論法律移植與本土資源兼容對中國法治現(xiàn)代化的重要性

王升

21世紀(jì)中國需要法治現(xiàn)代化，需要與當(dāng)前國情和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的法律制度?，F(xiàn)代化是一個(gè)歷史性的過程，絕非一朝一夕的產(chǎn)物。在現(xiàn)代法治建設(shè)過程中，需要移植發(fā)達(dá)國家的法律制度，在本土資源的基礎(chǔ)上進(jìn)行吸收和轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)兩者的有效融合，進(jìn)而建設(shè)具有中國特色的法制現(xiàn)代化。

一、法律移植與本土資源的概述

（一）“移植”（transplantation）一詞，來源于生物學(xué)，意指將植株從甲處以活體繼續(xù)存在為條件而遷至乙處；相對應(yīng)地，法律移植即指一國（或地區(qū)）對其他國家（或地區(qū)）的法律經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行的借鑒和吸收。——而這正是大部分學(xué)者對法律移植概念的基本界定。由于當(dāng)前關(guān)于“法律移植”的定義之內(nèi)涵過于簡單，因之其意義邊緣的范圍就必定更廣。即所謂法律移植，是指在一種文化土壤中發(fā)展出來的法律秩序以及構(gòu)成法律秩序的某些因素在保持相對完整性的前提下向另一文化土壤的遷移并盡可能發(fā)揮實(shí)效的現(xiàn)象。

（二）本土資源。所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例，并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會(huì)資源。這些社會(huì)資源具有極強(qiáng)的影響力，甚至可以影響人們的生活方式，影響人們接受新事物的愿望與能力。

二、法律移植的必要性和可能性

（一）法律移植的必要性

首先，中國傳統(tǒng)的法律文化中缺少現(xiàn)代化成分，未充分實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，必須進(jìn)行法律的移植。與西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)文化體現(xiàn)出“公法文化”的特征。受“公法文化”的影響，我國是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供借鑒。在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，適時(shí)地移植西方法律文化比大規(guī)模地制定法律更能提高司法效率。其次，從社會(huì)發(fā)展的角度來考察，一個(gè)社會(huì)要取得發(fā)展，必須對外開放以及吸納不同的文化。再次，當(dāng)代法治發(fā)展的國際現(xiàn)代化趨勢，決定了法律移植的必要性。在當(dāng)代，全球日益被聯(lián)合成了一個(gè)有機(jī)的整體。國際公約，條約，慣例已逐漸成為各國主要法律淵源之一，法律文化無國界將成為一股不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。最后，法律的移植自身具有的優(yōu)勢決定了法律移植的必要性。尤其是這些發(fā)達(dá)國家制度中反映市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原則。

（二）法律移植成功的可能性

第一，法律的相對獨(dú)立性決定了它的可移植性。法律作為社會(huì)意識和上層建設(shè)的主要組成部分，它的產(chǎn)生取決于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在承認(rèn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的法律前提下，必須承認(rèn)法律的相對獨(dú)立性。這就使得不同歷史時(shí)期，不同國家，不同形式的法制制度之間存在借鑒、對比、吸收可能性。第二，從法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律的移植并非什么新鮮的事物，法律的移植遠(yuǎn)在公元前17世紀(jì)前后，《漢漠拉比法典》以及《出埃及記》這些人類古老的典籍中似乎就已經(jīng)出現(xiàn)。對中國來說，在作為晚晴“新政”措施之一的“修訂新律”中，亦對大陸法系制度進(jìn)行了移植，結(jié)果就是《大清民律草案》作為中西文化相結(jié)合的產(chǎn)物，打破了幾千年的中華法系舊傳統(tǒng)，使民事法律取得了獨(dú)立的地位并成為主要的法律淵源。

（三）在法律移植過程中注意事項(xiàng)

第一，在研究比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植。在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會(huì)環(huán)境及最終的社會(huì)效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會(huì)土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地，輸出國與輸入國的社會(huì)土壤是否相似；最后決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律移植問題上應(yīng)采取具體情況具體分析的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。

第二，選擇適合的法律移植類型。符合我國的國情是最基本的出發(fā)點(diǎn)，和最終目的。任何一種法律制度在其形成發(fā)展的過程中，都必然要接受本地政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素影響。中國處在社會(huì)主義初級階段，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等本土資源具有明顯的中國特色。法治建設(shè)只有符合中國國情，代表中國廣大人民的利益，才能得到擁護(hù)和支持，適合中國國情的法律是中國法治建設(shè)的基石。

三、兩者的有效結(jié)合對于中國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的意義

（一）在人類文明史中，無論東方還是西方，法律移植自古有之，事實(shí)上只要不同國家和地區(qū)之間存在政治、經(jīng)濟(jì)、文化自然條件等方面的差異，相互之間就一定有交流和借鑒。法律作為文化的重要組成部分自然也不例外。當(dāng)代中國建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化法治的國家，法律移植的意義不僅體現(xiàn)于中國法制現(xiàn)代化的初始過程中，而且將貫穿于其此后的發(fā)展過程中。

（二）注重本土資源對中國建設(shè)社會(huì)主義法治國家具有必要性和重要意義。本土資源是中國法治建設(shè)的基石，是法律移植得以展現(xiàn)的前提；法律移植又是本土資源之間的對話結(jié)果和必然邏輯結(jié)局，兩者相符相成。

四、結(jié)論

根據(jù)以上論述我們總結(jié)出，當(dāng)代中國建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化法治國家，不能僅僅重視法律移植，還要關(guān)注本土資源。全球化背景下的中國法治建構(gòu)是在前現(xiàn)代與后現(xiàn)代的巨大張力中進(jìn)行的。中國法制現(xiàn)代化將繼續(xù)承受著改造傳統(tǒng)文化法律的任務(wù)。面對中西文化沖突，我們應(yīng)該保留優(yōu)秀的民族文化底蘊(yùn)，注重本土特色，借助本土資源，創(chuàng)造一種法制現(xiàn)代化的中國模式。各國都有自己的獨(dú)特文化背景和法律制度。我們只有在文明鎖鏈上前進(jìn)，保持歷史延續(xù)性，才能永葆中國法律的生命力。因此，建構(gòu)有中國特色的現(xiàn)代法制應(yīng)該在與全球法律文化相溝通的同時(shí)注重本土特色。我國建設(shè)現(xiàn)代化的法治國家，法律移植不僅必要而且完全可行，重要的是在移植過程中要以我為主，立足本國國情，使外來資源與本土資源達(dá)到很好地融合，實(shí)現(xiàn)本土資源的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，從而走出一條既符合時(shí)代精神又保持優(yōu)良傳統(tǒng)的具有中國特色的法制現(xiàn)代化的道路來。