行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念解構(gòu)及其法治保障
——以H省交通運(yùn)輸行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)為例

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的表述源于德國，法國行政法中的“指示制度”與其相似，日韓等國家也有相應(yīng)的制度表現(xiàn)[1]。國務(wù)院在2008年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》提出“將細(xì)化、量化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)予以公布、執(zhí)行”，2010年國務(wù)院頒布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》提出要“建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，科學(xué)合理細(xì)化、量化行政裁量權(quán)，完善適用規(guī)則，嚴(yán)格規(guī)范裁量權(quán)行使”。2014年黨的十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》沿襲上一表述。2015年底，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》，提出“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”。文件關(guān)于行政裁量的提法在具體表述上出現(xiàn)了差別，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)和行政裁量標(biāo)準(zhǔn)開始“分流”，細(xì)化量化的對(duì)象從“行政裁量權(quán)”變成了“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)”，范圍裁量、種類裁量、幅度裁量的問題也被提出。在現(xiàn)代漢語中，基準(zhǔn)是指“測量時(shí)的起算標(biāo)準(zhǔn)，泛指標(biāo)準(zhǔn)”[2]。在勞動(dòng)法中，“勞動(dòng)基準(zhǔn)”指的也是勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中所得勞動(dòng)條件的最低法定標(biāo)準(zhǔn)[3]。其間，相應(yīng)的地方政府文件對(duì)此的提法和界定也不一而足[注]《關(guān)于建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》(冀政〔2010〕152號(hào))提到，“行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度是行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定職責(zé)對(duì)行政裁量權(quán)予以細(xì)化和量化的控制制度，是將實(shí)踐中經(jīng)常遇到的情形及其結(jié)果抽象上升為一種規(guī)則，對(duì)有關(guān)行使行政裁量的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化的經(jīng)驗(yàn)構(gòu)造”?！蛾P(guān)于建立行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》(皖政辦〔2014〕38號(hào))提到，“行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)，是指行政執(zhí)法部門結(jié)合行政執(zhí)法實(shí)踐，對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章中的行政處罰裁量的適用條件、適用情形、處罰結(jié)果等予以細(xì)化、量化而形成的具體標(biāo)準(zhǔn)”?！秲?nèi)蒙古自治區(qū)規(guī)范行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)辦法》(內(nèi)政發(fā)〔2017〕32號(hào))提出“行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)，是指行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的裁量范圍內(nèi)，對(duì)公民、法人和其他組織違反行政管理秩序的行為，據(jù)以確定是否處罰，以及作出何種類別、幅度的處罰及其具體適用情形的細(xì)化、量化標(biāo)準(zhǔn)”。。從實(shí)際情況來看，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)和行政裁量標(biāo)準(zhǔn)并沒有被賦予過多不同的含義。即便如此，我們?nèi)孕枰紫然貧w行政裁量這一基礎(chǔ)概念并對(duì)其加以定位。

一、對(duì)行政裁量的范疇比對(duì)與概念解構(gòu)

(一)立法定量與行政裁量

作為具體執(zhí)行過程中遇到的問題，行政裁量實(shí)際上是立法定量的一種延續(xù)和細(xì)化。對(duì)于立法而言，首先要確定相應(yīng)的行為種類和特定行為的幅度，然后才有相應(yīng)的種類裁量或幅度裁量。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政行為種類的，應(yīng)當(dāng)明確適用不同種類行政行為的適用情形；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政行為幅度的，應(yīng)當(dāng)劃分裁量等級(jí)，并規(guī)定具體的適用情形。但立法能否恰如其分地確定相應(yīng)的范圍或行為種類(如處罰種類)。以處罰為例，行政處罰范圍能否適當(dāng)?shù)胤从承袨榈倪`法程度，是確定具體的定額處罰范圍還是以相應(yīng)的違法所得的比例來確定，是僅采申誡罰或財(cái)產(chǎn)罰，還是須兼采資格罰甚至人身罰，都是立法過程中必須定量的對(duì)象。立法定量在一定時(shí)期反映了立法者的價(jià)值取向，同時(shí)也是一種立法裁量，為后來的行政裁量確定了范圍，也成為立法權(quán)控制行政權(quán)的導(dǎo)引。哈耶克就認(rèn)為法治的概念中包含“限制裁量權(quán)”的要素，而約瑟夫·拉茲也認(rèn)為法治的八條原則之一是“不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的裁量權(quán)歪曲法律”[4]，成為各類權(quán)力范圍劃定的基礎(chǔ)。

如果缺乏立法定量到行政裁量的過渡，相應(yīng)行政權(quán)的行使容易受到忽視。比如一些部門行政法(如大氣污染防治法等)都明確了行業(yè)主管部門的相應(yīng)權(quán)力，以2015年修訂的《大氣污染防治法》為例，其第111條第2款明確規(guī)定，“違反本法規(guī)定，機(jī)動(dòng)車生產(chǎn)、進(jìn)口企業(yè)未按照規(guī)定向社會(huì)公布其生產(chǎn)、進(jìn)口機(jī)動(dòng)車車型的有關(guān)維修技術(shù)信息的，由省級(jí)以上人民政府交通運(yùn)輸主管部門責(zé)令改正，處5萬元以上50萬元以下的罰款”[注]2000年《大氣污染防治法》第55條規(guī)定，“違反本法第三十五條第一款或者第二款規(guī)定，未取得所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門或者交通、漁政等依法行使監(jiān)督管理權(quán)的部門的委托進(jìn)行機(jī)動(dòng)車船排氣污染檢測的，或者在檢測中弄虛作假的，由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門或者交通、漁政等依法行使監(jiān)督管理權(quán)的部門責(zé)令停止違法行為，限期改正，可以處五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由負(fù)責(zé)資質(zhì)認(rèn)定的部門取消承擔(dān)機(jī)動(dòng)車船年檢的資格”。。這類權(quán)力雖然也為行業(yè)主管部門所擁有，但往往在具體到行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的制定和細(xì)化時(shí)受到忽視，不如行業(yè)立法中相對(duì)較為集中的立法定量更受關(guān)注。我們以某省的交通運(yùn)輸領(lǐng)域的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的修訂為例略加分析。2018年1月，H省交通運(yùn)輸廳發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)交通運(yùn)輸行政處罰裁量(修訂)標(biāo)準(zhǔn)的通知》，其中對(duì)11部法規(guī)裁量標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)章裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修訂，新增了16部法規(guī)、規(guī)章裁量標(biāo)準(zhǔn)。但是，這一修訂過程并沒有涵蓋所有相關(guān)立法[注]浙江省交通運(yùn)輸廳在2016年12月通過的《浙江省交通運(yùn)輸行政處罰裁量基準(zhǔn)》中涉及十部分內(nèi)容，包括公路管理(含公路路政、公路養(yǎng)護(hù)和收費(fèi)公路)、港航海事(地方海事、水路航政、內(nèi)河港政、沿海港政、水路運(yùn)政)、道路運(yùn)政和交通質(zhì)監(jiān)。整個(gè)的體系框架較為明確，突出了地方交通管理的特點(diǎn)。而河南省規(guī)定涉及《航道法》等四部法律法規(guī)的處罰標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，《內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》沒被列入。。可見，雖然立法定量已經(jīng)做到，但行政裁量未必就能及時(shí)跟進(jìn)。

(二)行政裁量的內(nèi)涵與外延

行政裁量是大概念，其指的是“在法律授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)同一事實(shí)要件的處理根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇的權(quán)力，不包括對(duì)該事實(shí)要件的評(píng)價(jià)判斷”[5]，這與日本學(xué)者鹽野宏的觀點(diǎn)一致，即認(rèn)為決定法律效果之前的法律要件解釋過程也屬于行政裁量的范圍[6]。這實(shí)際上涉及兩方面問題，一是做與不做的問題，另一方面是做的情況下對(duì)有關(guān)行為內(nèi)容、程序的選擇問題。其包括決定裁量(是否采取措施)、選擇裁量(采取何種措施)、時(shí)期裁量(何時(shí)決定、采取措施)和程序裁量(如何決定、采取措施)[7]。違法行使職權(quán)或不作為，都是對(duì)行政裁量權(quán)的不當(dāng)行使。在我國臺(tái)灣地區(qū)，裁量瑕疵就被分為三種情形,分別是裁量逾越、裁量濫用和裁量怠惰，其中裁量逾越是指超越授權(quán)范圍行使權(quán)力，裁量濫用則是指與法律授權(quán)之目的不相符合，或違背一般法律之基本原則[8]。行政裁量是普遍存在于各類行政過程之中的。以往我們對(duì)行政處罰裁量的過多關(guān)注，使得其取代了行政裁量的位置。行政裁量完全可以包含行政許可裁量等其他裁量，這些都是可以思考和深究的問題[注]根據(jù)閩政辦〔2010〕312號(hào)文件，“行政裁量權(quán)是行政執(zhí)法部門行使行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政征收、行政給付等職權(quán)時(shí)，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)享有的自主決定權(quán)和處置權(quán)”。而桂政辦發(fā)〔2017〕49號(hào)文件規(guī)定更具體。。

二、行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的生成及其衍生的問題[注]這里基于前文提到的對(duì)不同地方或不同主體對(duì)“行政裁量權(quán)基準(zhǔn)”與“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)”的混同使用，就不再做細(xì)致區(qū)分，但筆者更傾向于將行政裁量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為類似于“分則”的適用準(zhǔn)則，而將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)認(rèn)定為具有“總則”性質(zhì)的先導(dǎo)性文件。

(一)行政裁量標(biāo)準(zhǔn)生成的背景

行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，是指行政執(zhí)法部門根據(jù)適用規(guī)則確定并實(shí)施的行政執(zhí)法的具體標(biāo)準(zhǔn)[1]。這也是為許多政府文件所肯定的定義[注]前文提到閩政辦〔2010〕312號(hào)文件規(guī)定，“行政裁量權(quán)適用規(guī)則(下稱適用規(guī)則)是指行政執(zhí)法部門行使行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的實(shí)體性和程序性規(guī)范。行政裁量基準(zhǔn)(下稱裁量基準(zhǔn))是指行政執(zhí)法部門根據(jù)適用規(guī)則確定并實(shí)施的行政執(zhí)法的具體標(biāo)準(zhǔn)”。。為什么要有行政裁量標(biāo)準(zhǔn)？這一問題可以從不同機(jī)關(guān)或不同權(quán)力的定位來入手分析?！傲⒎C(jī)關(guān)宣誓法律，但不能壟斷法律的生產(chǎn)。行政部門長期而廣泛地制定規(guī)則，這一點(diǎn)早已獲得各方承認(rèn)”[9]。行政裁量基準(zhǔn)制定這種隱性的“規(guī)則制定”行為也值得關(guān)注。

在這個(gè)層面上，我們又可以把裁量標(biāo)準(zhǔn)的問題和我們要進(jìn)一步關(guān)注的裁量行政行為聯(lián)系起來。如果與司法行為相區(qū)分，我們又能發(fā)現(xiàn)，司法行為雖然也有一定的自由裁量因素，但其裁量的范圍、幅度不及行政行為。行政行為主要針對(duì)未來，更多的是就未來的事項(xiàng)作出規(guī)定，因而不能不具有更多的自由裁量因素。而司法行為主要針對(duì)過去，法律對(duì)裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得已經(jīng)較為明確，沒留給法官更多的裁量余地[10]。制定裁量標(biāo)準(zhǔn)的行為雖然重要，但相比之下，按照既定的裁量標(biāo)準(zhǔn)做出的相應(yīng)行政行為實(shí)際上才是各方尤其是監(jiān)督主體關(guān)注的重點(diǎn)，也就是我們通常所說的裁量行政行為，“裁量行政行為是法律規(guī)范僅對(duì)行為目的、行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、方式等留給行政機(jī)關(guān)自行選擇、決定的行政行為”[10]?？陀^地說，行政裁量標(biāo)準(zhǔn)制度也是行政執(zhí)法監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督行政的主要制度之一[10]。

(二)行政裁量標(biāo)準(zhǔn)制定過程中衍生的問題

如上所言，行政裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)為落實(shí)立法的具體條文所出臺(tái)的細(xì)化準(zhǔn)則。一般而言，無論是從程序上還是技術(shù)上，都存在著諸多的先天不足：

1.行政裁量標(biāo)準(zhǔn)制定的過程缺少系統(tǒng)的合法性審核機(jī)制

目前，一些重大的行政決策出臺(tái)之前，都要經(jīng)過系統(tǒng)嚴(yán)格的法制審核或合法性審查。2017年底國務(wù)院在修改《規(guī)章制定程序條例》時(shí)，專門充實(shí)了規(guī)章制定的意見征集和論證咨詢程序(“起草”部分的第15條和第16條)，并對(duì)審查規(guī)章的涉及事項(xiàng)作了進(jìn)一步擴(kuò)充(“審查”部分第19條)。其實(shí)，在此之前，對(duì)規(guī)章內(nèi)容方面的要求就比較嚴(yán)格，比如“是否與有關(guān)規(guī)章協(xié)調(diào)、銜接”、“是否正確處理有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民對(duì)規(guī)章送審稿主要問題的意見”以及“是否符合立法技術(shù)要求”。這三個(gè)方面的要求可以被看作是規(guī)章這種行政立法在合法性、法制統(tǒng)一性方面的具體強(qiáng)化指標(biāo)。但就行政裁量標(biāo)準(zhǔn)而言，就目前的情況來看，其不可能達(dá)到立法在合法性審查方面的標(biāo)準(zhǔn)，缺少了諸多的“法核”技術(shù)環(huán)節(jié)，造就了行政裁量標(biāo)準(zhǔn)在合法性上質(zhì)量堪憂，甚至一些法言法語的通用表述上也出現(xiàn)了一些本不該出現(xiàn)的問題，比如，2016年交通運(yùn)輸部出臺(tái)的《超限運(yùn)輸車輛行駛公路管理規(guī)定》第43條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，“未超過1000千克的，予以警告”，超過一千克的則予以罰款，其真實(shí)表達(dá)意思其實(shí)應(yīng)為1000千克以上(含本數(shù))的應(yīng)接受罰款。在H省具體的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，關(guān)于“以上”和“以下”的表述區(qū)分上也犯了類似錯(cuò)誤，其行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)突破日常的法律術(shù)語含義，直接規(guī)定“以上含本數(shù)，以下不含本數(shù)”，這種失誤本可通過合法性審查避免。

2.行政裁量標(biāo)準(zhǔn)在執(zhí)行層面沒有充分考慮實(shí)際需求

如果說前述行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的制定過程屬于“上游”，那么行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行則屬于“下游”問題。在合法性把關(guān)方面與行政立法或其他重大行政決策相比已經(jīng)“比上不足”的情況下，行政裁量標(biāo)準(zhǔn)在執(zhí)行層面也顯出比下未必“有余”的局面。在制定過程中，省級(jí)行業(yè)主管部門的法制科室負(fù)責(zé)人作為牽頭單位的人員，只是召集部分地市的法制科室的工作人員進(jìn)行簡單研討，同時(shí)采取書面的形式征集意見，這種征集過程有時(shí)可能與執(zhí)法實(shí)踐相對(duì)脫節(jié)，沒有形成足夠的調(diào)研過程作為支撐。省級(jí)部門的法制處室的人員有限，面臨的工作任務(wù)又非常繁重，因此，很多工作環(huán)節(jié)就此簡化，決策與執(zhí)行的對(duì)接在此成為決策層面的簡單決定、上報(bào)、拍板并最終簽字頒行。在行政裁量標(biāo)準(zhǔn)自上而下得以推行之后，來自執(zhí)行層面的意見和不理解反而成為標(biāo)準(zhǔn)修訂者眼中的“馬后炮”聲音。

三、交通運(yùn)輸行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)修訂過程中的主要問題：以H省為例

交通運(yùn)輸行政處罰裁量貼近市民生活，涉及領(lǐng)域廣泛，以H省《2017交通運(yùn)輸行政處罰裁量(修訂)標(biāo)準(zhǔn)》為例，除了上述提到的27部法規(guī)和規(guī)章之外，該裁量標(biāo)準(zhǔn)本身可以被分為六大類，包括道路運(yùn)輸、出租汽車、航務(wù)海事、交通建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督、收費(fèi)公路管理、超限運(yùn)輸車輛行駛在內(nèi)的眾多問題都屬于交通運(yùn)輸領(lǐng)域行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)需要解決的問題。雖然這一修訂和內(nèi)容新增過程不及立法那樣條分縷析，卻經(jīng)歷了從內(nèi)容合法到實(shí)質(zhì)合理的轉(zhuǎn)變過程，但同時(shí)也不乏問題：

(一)“情節(jié)細(xì)化”中情節(jié)確定的合法性問題

如前所述，“情節(jié)細(xì)化”其實(shí)是一種裁量標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造方法。但何種情形能夠被作為適用情節(jié)，這也是法律解釋和行政裁量標(biāo)準(zhǔn)等文件共同面臨的難題。在這個(gè)問題上，行政裁量標(biāo)準(zhǔn)類似于法院系統(tǒng)內(nèi)部通行的審判或量刑指導(dǎo)意見。在H省的《道路運(yùn)輸行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》中，以《道路運(yùn)輸條例》中的第63條中的嚴(yán)重情節(jié)及后果為例，被媒體曝光、重大以上道路交通安全責(zé)任事故、暴力抗法等情況也被作為嚴(yán)重的違法情節(jié)及后果加以對(duì)待，等同于一年內(nèi)三次違法的效果。但在H省的《出租汽車行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》中，被媒體曝光、交通安全責(zé)任事故、阻撓執(zhí)法等情節(jié)嚴(yán)重則被作為特別嚴(yán)重的情節(jié)予以列示。這里的“阻撓執(zhí)法”與前述的“暴力抗法”有何區(qū)別，不得而知。同時(shí)，后者中的交通安全責(zé)任事故也未標(biāo)明等級(jí)，在前述的H省《道路運(yùn)輸行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》中，一般的交通事故影響只是被作為“較重”的情形，如《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》的65條中的情節(jié)及后果設(shè)定，只有重大以上的道路交通責(zé)任事故才被作為“嚴(yán)重”的情形。同時(shí)，后者的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)與后果中還多了一種“被舉報(bào)”，前提是“存在違法行為”，這在前者的表述中均未存在。最后，兩者的情形對(duì)應(yīng)等級(jí)也不盡相同，前述的“嚴(yán)重”級(jí)的違法情節(jié)一般對(duì)應(yīng)的違法次數(shù)為三次，而后者的諸多同類情形對(duì)應(yīng)的違法程度為“特別嚴(yán)重”，相應(yīng)的違法次數(shù)對(duì)應(yīng)等級(jí)也變成了四次。這種同批次不同領(lǐng)域的情節(jié)規(guī)定不一致的情況值得關(guān)注。另外，這種以實(shí)際執(zhí)法過程中出現(xiàn)的后果作為違法程度特別嚴(yán)重的情形來考慮，是否合適，值得考量。因?yàn)檫@些情形本身并不是上位法所明確的，這種技術(shù)構(gòu)造本身的合法性需要系統(tǒng)的法律論證。

(二)“效果格化”背景下區(qū)間定位的適當(dāng)性問題

和“情節(jié)細(xì)化”一樣，“效果格化”也是一種裁量標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造方法，具體的法律適用效果被表現(xiàn)為不同的檔次，同時(shí)存在一定的升格或降格的區(qū)別。這種技術(shù)構(gòu)造在裁量基準(zhǔn)的運(yùn)行中十分關(guān)鍵，但要保證其科學(xué)性與合理性，必須遵循一定的方法與路徑。目前來看，在有些行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，具體的方法在制定或修訂人員頭腦中并沒有概念。在2017年11月的征求意見稿中，《H省交通運(yùn)輸行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)(交通建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督)》對(duì)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第60條的規(guī)定作了細(xì)化，該條例第60條對(duì)勘察單位和設(shè)計(jì)單位等超越資質(zhì)承攬工程的行為進(jìn)行了處罰標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，規(guī)定是所獲費(fèi)用或酬金的1倍以上2倍以下的罰款或施工單位工程合同價(jià)款的2%以上4%以下的罰款(見表1)。按照對(duì)違法程度的通常分類，該部分的裁量標(biāo)準(zhǔn)將相應(yīng)違法行為的違法程度分為四個(gè)等次，即一般、較重、嚴(yán)重和特別嚴(yán)重。在設(shè)定本省裁量標(biāo)準(zhǔn)中的處罰標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，H省將前述的處罰標(biāo)準(zhǔn)的劃分按照平均布局的方法予以分配。

處罰標(biāo)準(zhǔn)從原來的“上下一般齊”的圓柱形變成了“兩頭小、中間大”的紡錘形，是一種正態(tài)分布的表現(xiàn)，即現(xiàn)實(shí)過程中，相比一般違法和嚴(yán)重違法來說，較重違法占據(jù)較多。同時(shí)，處罰標(biāo)準(zhǔn)更加契合法條本身的表述，法條中對(duì)一般違法情形規(guī)定之后，專門加上了一種“情節(jié)嚴(yán)重的”情形下的處理措施(吊銷資質(zhì)證書)，雖然這種處罰與前述罰款并不交叉，但從原法條的表述中，我們無法看到“特別嚴(yán)重”者的受處罰情形有何升格，因此，在最終的違法程度中去掉“特別嚴(yán)重”是較為適宜的，這樣也更易于保證處罰標(biāo)準(zhǔn)能夠集中收縮為分布合理的“紡錘形”。相比“兩頭小”的處罰標(biāo)準(zhǔn)來說，“中間大”確實(shí)體現(xiàn)出其“大”的一面，其所涵蓋的處罰級(jí)次更顯寬泛，也更能夠應(yīng)對(duì)多數(shù)違法情形的出現(xiàn)，讓違法者感受到處罰裁量權(quán)的客觀存在，也易于發(fā)揮處罰裁量權(quán)本身的制度效果。

其實(shí)，這種相應(yīng)的裁量分等次的方法在理論上應(yīng)被歸于“中間線法”，其源于刑法學(xué)的量刑方法，如上，只不過這種格次劃分方法有時(shí)并不是一個(gè)具體數(shù)值，而是一個(gè)域[5]。對(duì)于出租車的管理而言，H省主要是結(jié)合違法次數(shù)來確定罰款的數(shù)額，這種“數(shù)學(xué)模式”的定格方法，實(shí)際上是將法律效果蘊(yùn)含于數(shù)學(xué)公式之中，但其實(shí)是可以將多個(gè)變量同時(shí)予以考慮，由此計(jì)算出來的裁量結(jié)果則更為全面[5]。

(三)“裁量限縮”的合法性與合理性問題

在此次的修訂過程中，有些領(lǐng)域(如對(duì)出租汽車違法行為的行政處罰和對(duì)超限運(yùn)輸車輛在公路上行駛的處罰)的行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)具體到某一數(shù)額，即行政裁量權(quán)被限縮為零。這種違法程度與處罰標(biāo)準(zhǔn)的具體對(duì)應(yīng)，實(shí)際上造就了一個(gè)結(jié)果，就是行政處罰的對(duì)號(hào)入座，尤其是對(duì)超限治理來說，從車貨總高度到寬度再到總長度，都是可以具體入微的數(shù)字，不存在需要裁量的空間，而對(duì)于超出核定總質(zhì)量的限額，也是可以通過直接稱重獲得的，因此，對(duì)于執(zhí)法者來說，這種與數(shù)量、重量、長度等直接關(guān)聯(lián)的違法行為，確實(shí)可以有按階次處理的必要。但實(shí)際上，這種所謂的“零裁量”可能造就執(zhí)法結(jié)果的僵化甚至不合理性。

這種“裁量限縮”與我國臺(tái)灣地區(qū)的“裁量收縮”還有不同，后者指的是在發(fā)生一定的客觀事實(shí)情況下，致使原有多種選擇的行政機(jī)關(guān)只能選擇其一，而這種情形通常都是一些比較特殊的或緊急的情形[8]。同時(shí)，這些做法的出現(xiàn)一方面與部門規(guī)章的相應(yīng)規(guī)定有關(guān)聯(lián)，如《超限運(yùn)輸車輛行駛公路管理規(guī)定》第43條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，不同軸數(shù)的車輛的車貨總質(zhì)量超過該規(guī)定的限定標(biāo)準(zhǔn)，且超過1000千克的，每超1000千克罰款500元，最高不得超過30000元。這種規(guī)定模式實(shí)際上限定了下級(jí)執(zhí)行主體的裁量權(quán)，但客觀來說，也存在一定的不合理性。行政裁量權(quán)的存在有時(shí)就是為了保障行政權(quán)行使的靈活性，保證具體情況具體分析的適法思路，在靈活性被扼殺之后，執(zhí)法權(quán)僅有原則性一條腿走路，其具體適應(yīng)能力令人堪憂。

(四)處罰標(biāo)準(zhǔn)中“責(zé)令類行為”的定性問題

“責(zé)令類行為”是筆者所指稱的以“責(zé)令”為手段的一類行為表述。比如，H省不少裁量標(biāo)準(zhǔn)將“責(zé)令改正”作為處罰標(biāo)準(zhǔn)中的一種。但“責(zé)令改正”不適合作為一種處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)被單列或與其他處罰形式并列，其與“責(zé)令停止經(jīng)營”還存在區(qū)別，后者與行政處罰種類中的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”有相通之處，但通常也視具體是否被授予相應(yīng)的資格或能力而定。根據(jù)《行政處罰法》第23條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”。按照此種理解，責(zé)令改正不屬于處罰行為。2000年國務(wù)院法制辦在對(duì)四川省法制辦《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請(qǐng)示》(川府法〔2000〕68號(hào))的答復(fù)中，明確了“責(zé)令限期拆除”不屬于行政處罰行為，這與此次《中華人民共和國航道法》中的“責(zé)令限期清除”應(yīng)屬同類。國務(wù)院法制辦在2012年回復(fù)陜西省政府法制辦的復(fù)函(國法秘研函〔2012〕665號(hào))再次明確了“限期拆除”也不屬于行政處罰。因此，不管是H省《道路運(yùn)輸行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》中的“責(zé)令改正”還是“責(zé)令停止違法行為”，都不適宜于作為處罰標(biāo)準(zhǔn)列示。而“責(zé)令停止運(yùn)輸”與“責(zé)令停止經(jīng)營”兩類，實(shí)際上在其所對(duì)應(yīng)的法條內(nèi)容(《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》第63條、第65條和第75條)中均是單獨(dú)作為行政處罰內(nèi)容(即在分號(hào)之前)，同時(shí)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，因此，可以被視為是一種行政處罰措施[注]與之相似的還有《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》中的“責(zé)令限期改正”與“責(zé)令停止航行或作業(yè)”的區(qū)別。。與此相應(yīng)的，在H省航務(wù)海事類的行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)中，還有“責(zé)令限期改正”“責(zé)令停止違法經(jīng)營”“責(zé)令停止建設(shè)”“責(zé)令停止作業(yè)”“責(zé)令停止使用”，林林總總的各種責(zé)令行為，實(shí)際上已經(jīng)成為行政裁量標(biāo)準(zhǔn)必須明確區(qū)分的對(duì)象。

四、行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的法治保障

針對(duì)前述不同性質(zhì)和種類的問題，我們首先需要查漏補(bǔ)缺，通過法治強(qiáng)化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)涉及的各項(xiàng)細(xì)節(jié)，以期產(chǎn)生綜合的制度效應(yīng)：

(一)補(bǔ)強(qiáng)對(duì)行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的合法性審查機(jī)制

如前所述，行政裁量標(biāo)準(zhǔn)在生成過程中缺乏足夠的合法性審查環(huán)節(jié)，故而導(dǎo)致相應(yīng)的違法要素產(chǎn)生?；诖?，應(yīng)考慮在起草、審查等環(huán)節(jié)增加征求意見、論證咨詢和合法性審查程序，甚至可以考慮制定《行政裁量標(biāo)準(zhǔn)制定程序條例》，結(jié)合各省《關(guān)于全面建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的意見》，在立項(xiàng)、起草、審查、公布和解釋方面予以全面的法制約束。行政裁量標(biāo)準(zhǔn)制定過程中諸如法言法語的使用錯(cuò)誤問題、“責(zé)令類行為”的法制定性問題等都可以在這一環(huán)節(jié)得到杜絕，同時(shí)，制定程序的法制化同時(shí)可以拉近裁量標(biāo)準(zhǔn)的制定部門和執(zhí)行部門之間的距離，保證行政裁量標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行能夠更好地反饋于行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的修改與解釋?；谀壳八痉ㄐ姓块T的重新組建，相應(yīng)立法協(xié)調(diào)和備案審查、解釋等職能也已轉(zhuǎn)至司法行政部門，由司法行政部門行使相應(yīng)的合法性審查職權(quán)更為便利。

(二)盡快制定《行政裁量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》及評(píng)估要求

所謂行政裁量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，實(shí)際上就是為了規(guī)范行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和實(shí)施，保證行政裁量權(quán)的合理行使，如果說前述《行政裁量標(biāo)準(zhǔn)制定程序條例》是制定層面的程序問題，行政裁量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則是針對(duì)實(shí)施層面的技術(shù)問題，比如對(duì)行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的具體分類、裁量的總體原則和考慮因素，裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定考量的具體要素和技術(shù)環(huán)節(jié)以及一些特殊程序要求[注]如行政處罰涉及不予處罰、從輕處罰、減輕處罰、從重處罰等方面?！禜省交通行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)適用規(guī)則》沒有減輕處罰行為的具體化，該規(guī)則是省級(jí)交通運(yùn)輸行政部門通過，如何與交通運(yùn)輸部的規(guī)則進(jìn)行銜接，保證適用規(guī)則上的一致，是需要解決的問題。，實(shí)際上完成了行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的“總則”角色任務(wù)。這里的問題在于，這種裁量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的制定是可以囊括實(shí)體和程序兩方面的。因此，究竟是進(jìn)行合體立法還是分開立法，是需要厘清的立法思路。以評(píng)估程序?yàn)槔壳暗男姓⒎ㄔu(píng)估程序都已被規(guī)定在相應(yīng)的行政立法程序之中(如2018年5月1日起施行的《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》在“起草”部分規(guī)定的立項(xiàng)評(píng)估以及兩部條例“審查”部分中的立法中評(píng)估和“附則”部分的立法后評(píng)估)。而2018年6月交通運(yùn)輸部委托相關(guān)廳局起草的《交通運(yùn)輸行政處罰裁量基準(zhǔn)規(guī)則》則囊括了相應(yīng)的評(píng)估程序問題，目前正在全國范圍內(nèi)征求意見，也代表了官方的另一種立法思路。如若最終成型，這種裁量基準(zhǔn)規(guī)則將會(huì)對(duì)其他領(lǐng)域的行政裁量基準(zhǔn)規(guī)則產(chǎn)生較大的影響，進(jìn)而形成裁量實(shí)體與程序合一立法的終極立法思路。而這種規(guī)則的盡快出臺(tái)，實(shí)際上對(duì)于解決諸如“零裁量”等總體的原則問題會(huì)產(chǎn)生十分積極的影響。

(三)厘清“情節(jié)細(xì)化”與“效果格化”的界限

在行政裁量標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化過程中，主要問題就是“情節(jié)細(xì)化”與“效果格化”。在“情節(jié)細(xì)化”方面，有些情節(jié)并非法律條文設(shè)計(jì)的本意，應(yīng)及時(shí)予以剔除。比如，“被媒體曝光”這種情形，實(shí)際上是一種中性表述，其所代表的后果或狀態(tài)也并非就是一邊倒的局面，有時(shí)甚至可能會(huì)出現(xiàn)所謂的“劇情反轉(zhuǎn)”，因此，不適宜將此種情形列為違法的情節(jié)加以對(duì)待。另外，對(duì)于相同的情節(jié)設(shè)計(jì)，應(yīng)該保證前后一致以及不同領(lǐng)域相同表述的起碼要求，不至于出現(xiàn)針對(duì)不同法條有意思相同卻表述不同的語言或語詞。

在“效果格化”領(lǐng)域，可發(fā)揮的空間相對(duì)較小，更多的是要求不同格次之間的有效銜接，正確運(yùn)用“以上”“以下”“不超過”等術(shù)語，保證檔次之間不至于有交叉地帶。同時(shí)，對(duì)于不同的群體(如交通運(yùn)輸領(lǐng)域的出租車和一般營運(yùn)車輛)，應(yīng)該保持適法程度的統(tǒng)一，這就需要在情節(jié)設(shè)計(jì)方面保持違法情節(jié)設(shè)計(jì)上的相當(dāng)性，以保證不造成最終法律效果上的檔次差異。

對(duì)于“情節(jié)”與“效果”之間的連接地帶，實(shí)際上是容易受忽視的領(lǐng)域，這恰恰如國際私法中沖突規(guī)范的“連接點(diǎn)”(connecting factor)，是一種決定最終適用效果的事實(shí)因素，如果把握不準(zhǔn)，將會(huì)直接影響標(biāo)準(zhǔn)適用的公正性，需要總結(jié)出相應(yīng)的“連接點(diǎn)”或“關(guān)鍵詞”解讀規(guī)則，以備適用。