“適應性管理”在《開采規(guī)章》中的立法前景及中國應對

陳思靜

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

環(huán)境保護是國際海底區(qū)域《開采規(guī)章》制定過程中的重要議題，目前已有國家提出“適應性管理”等新型環(huán)境管理方式。本文旨在介紹“適應性管理”的國內法淵源，分析“適應性管理”納入《開采規(guī)章》的合法性、必要性和可行性，進而提出中國的應對方案。

一、“適應性管理”的由來與《開采規(guī)章》草案的變遷

(一)生態(tài)保護領域的理念變革：“適應性管理”的興起

一般認為，“適應性管理”源于霍林(Holling)于1973年首創(chuàng)的“彈性”(Resilience)學說，即某一系統(tǒng)在遭遇干擾、發(fā)生改變后，仍能夠保持彈性，進行自我重組并保持系統(tǒng)基本的架構[1]。例如，若某地遭遇自然災害后，能夠及時生產自救，保持原有社會生活秩序的穩(wěn)定，那么可以說該地區(qū)具有一定的“彈性”，能夠適應周遭環(huán)境的變化?！皬椥岳碚摗庇成渲辽鷳B(tài)系統(tǒng)管理與工程施工領域，演變?yōu)椤斑m應性管理”的概念?！斑m應性管理”方法要求系統(tǒng)的管理者或工程的施工者通過主動開展實驗或監(jiān)測收集、分析數據來探求環(huán)境可能遭受到的干擾，進而對已有的管理措施、施工方式做出針對性的改變，以降低環(huán)境面臨的風險與不確定性。一言以蔽之，“適應性管理”是一種“干中學”的動態(tài)管理方式。

具體到海洋采礦行業(yè)，目前僅有新西蘭將該項制度引入國內立法。依據新西蘭2012年頒布的《專屬經濟區(qū)及大陸架環(huán)境影響法》，在采礦企業(yè)向新西蘭環(huán)保局遞交采礦申請時，若申請的信息不確定、不充分，新西蘭環(huán)保局不會直接駁回申請，而是會與企業(yè)商討制定階段性的、受環(huán)保局監(jiān)督的適應性管理方案，若仍難以達成一致意見，申請流程才宣告終結。這一制度表面上為采礦企業(yè)爭取到了額外的“討價還價”空間，但目前新西蘭國內僅有的兩例采礦申請慘遭駁回，新西蘭的工業(yè)界與政府部門難以協(xié)商得出具體的“適應性管理”方案。

(二)“適應性管理”在《開采規(guī)章》草案中的商討進程

國際海底管理局(以下簡稱海管局)于2011年啟動了“開采規(guī)章”的制定工作[2]，并于2014年開始密集地召開會議公布各類工作文件?？傮w而言，各方對“適應性管理”的商討大致經歷了引入、嘗試、中止三個階段。

在2014年公布的《充分利用深海礦產資源》的報告中，海管局便提出要適用“適應性管理方法”。海管局2015年3月和7月公布的兩份“草案框架”則進一步指出，“適應性管理”方式是最佳環(huán)境實踐的一種，“適應性管理”方式包括“小規(guī)模、短期授權”“海管局規(guī)定的審查頻率”等內容，并在這短短四個月中，將“適應性管理”議題的優(yōu)先級由C提升到了A。

經過一年多的研究之后，海管局于2016年7月公布了第一份《開采規(guī)章》草案(以下簡稱“0號草案”)。部分利益攸關方在遞交的評論意見中提到“適應性管理”。而在2016年5月召開的“區(qū)域采礦環(huán)境影響和環(huán)境管理”研討會中，與會專家提出海管局應對“適應性管理”的性質與適用方式做出決定。在此背景下，海管局于2017年1月公布了《開采規(guī)章》的環(huán)境問題討論稿(以下簡稱《環(huán)境規(guī)章》草案)，列舉了“適應性管理”詳盡立法時所要考慮的問題，并注明“一經充分討論，將會起草‘適應性管理’的適用規(guī)則、原則、標準及相關指導綱領”。此種表述暗含著海管局將在《開采規(guī)章》中引進“適應性管理”的意味。

然而，“適應性管理”的所占比重隨后卻有所下降。2017年3月，海管局組織專家對“區(qū)域環(huán)境管理戰(zhàn)略”問題進行研討，“充分討論”適用“適應性管理”的潛在可能性。與會專家經協(xié)商一致認定在“適應性管理”制度之下，可以設定清晰的目標，施行也并非不切實際，但對如何協(xié)調“適應性管理”制度與既存法律框架之間的關系部分專家心存疑慮。有專家提議，“適應性管理”可應用于特定工程，也可規(guī)定于“區(qū)域環(huán)境管理計劃”中，《開采規(guī)章》僅需做原則性規(guī)定。這一意見基本為2017年8月份的《開采規(guī)章》草案(以下簡稱“1號草案”)和2018年6月份的《開采規(guī)章》草案(以下簡稱“2號草案”)所采納，僅在各自的附件七“環(huán)境監(jiān)測與管理計劃”一節(jié)簡略提及“需考慮適應性管理要素”。至此，“適應性管理”詳盡的立法嘗試暫告一段落。

二、“適應性管理”的合法性分析

(一)“適應性管理”與上位法的銜接

《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)與“1994年執(zhí)行協(xié)定”是《開采規(guī)章》的上位法，“適應性管理”應與上位法的立法宗旨與具體規(guī)定相銜接。總體而言，“適應性管理”并不違背上位法。

首先，“適應性管理”符合“人類共同繼承財產”原則。作為區(qū)域開發(fā)活動中最重要的原則，依據《公約》第136條和第140條的案文表述，“人類共同繼承財產”原則主要是指區(qū)域礦產資源的開發(fā)，應特別考慮內陸國和發(fā)展中國家的利益和需要[3]。從資源公平、合理分配的角度而言，這樣的表述無可非議。不過，隨著人類環(huán)保意識的增強，“全人類的利益”應注入可持續(xù)的內涵，資源開發(fā)應同時顧及當代與后代全人類的利益[4]。作為一種監(jiān)測、改善海洋環(huán)境的新方案，“適應性管理”并不違背“人類共同繼承財產”原則。

其次，“適應性管理”有助于和平利用區(qū)域、促進科學研究?！豆s》的序言和第141條案文都規(guī)定區(qū)域“專為和平目的利用”，而利用的形式之一便是海底礦產資源商業(yè)化、可持續(xù)的開發(fā)?，F(xiàn)階段，人類對深海海底的了解還較為欠缺，亟須提升深海環(huán)境科學研究水準。依《公約》第143條的規(guī)定，海管局應鼓勵“區(qū)域”內的海洋科學研究成果的分享。與之相對應，動態(tài)管理都必須立足于科學研究數據的獲取、分析和研判。因此，推行“適應性管理”方案將有助于提升海洋環(huán)境的科學研究水平，為和平利用區(qū)域奠定科學基礎。

最后，“適應性管理”是預防原則的新型實踐形式。自1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》公布以來，預防原則已在環(huán)境法的多個領域得到應用，在《開采規(guī)章》草案的多個版本中預防原則也一直是公認的基本原則。依據預防原則的要求，在面臨嚴重環(huán)境損害時，一國不得以缺乏科學證據為由，延遲采取預防措施，如限制某類活動、建立安保措施和加強科技研究等[5]?！斑m應性管理”的目標同樣也是為了應對不確定的環(huán)境風險，但“適應性管理”融合了數據的收集、分析與方案調整等多個環(huán)節(jié)，有助于提升對環(huán)境風險的認知水平，進而采取適當的預防措施，為商業(yè)采礦活動的決策提供最新的依據與預案。

(二)“適應性管理”與審查機制的協(xié)調

“適應性管理”強調動態(tài)化管理，引發(fā)了承包者對自身權益的擔憂，集中表現(xiàn)在承包者的“工作計劃”將接受何種頻率的審查及承包者依開發(fā)合同享有的合法權益是否會受到影響。一部良好的法律應盡量避免出現(xiàn)自相矛盾的規(guī)定，如果“適應性管理”不能與《開采規(guī)章》草案中的審查機制相協(xié)調，那么它的合法性也會受到相應的削弱。

在承包者與海管局簽訂開發(fā)合同之后，合同及工作計劃可能出現(xiàn)變更、終止的情形主要有三種。一是承包者違反了《公約》附件三第18條的強制性規(guī)定，或開發(fā)合同依《公約》附件三第19條被認定為顯失公平。這類情形與我國《合同法》規(guī)定的合同無效、可撤銷的情形相類似，法理上的理由比較充分。二是“2號草案”第105條規(guī)定的“規(guī)章審查”。但是，規(guī)章的審查、修訂是否一定會溯及既往，進而影響原開發(fā)合同相關條款的效力，暫時還沒有定論，還需進一步探討。三是“2號草案”第55、56條規(guī)定的“工作計劃的審查和修改”，這也是對承包者的合同權益有可能造成直接影響的機制。然而，無論是承包者主動修改工作計劃的動議，還是海管局在一定時間段內對工作計劃進行審查，都不會使工作計劃的穩(wěn)定性顯著降低。

首先，審查活動結束后，海管局秘書長若發(fā)覺有修改工作計劃的必要，他也只能與承包商進行商討，無權直接修改工作計劃的內容。換言之，審查的效力在于發(fā)現(xiàn)問題，至于如何解決問題，仍有賴海管局與承包商協(xié)商一致。其次，若承包商在審查活動結束后，希望對工作計劃做重大變更，需法技委和理事會的事先批準。這一機制雖與“適應性管理”的目標有所沖突，但海管局作為代表全人類管理區(qū)域采礦活動的機構，對工作計劃及工作計劃的重大變更享有審核權限是海管局履行職責的基本保障，對承包商施以此類限制并無不妥。最后，審查機制并非完全排斥承包商的能動性，承包商有權為保護海洋環(huán)境而臨時修改工作計劃，并在72小時內將修改內容通報秘書長。這一例外為承包商變通工作計劃預留出一定的空間，有利于承包商更好地應對可能出現(xiàn)的環(huán)境風險?？傊?，盡管“適應性管理”的實施細則尚不確定，但只要后續(xù)的草案堅持現(xiàn)階段的“工作計劃的審查和修改”框架，兩項制度安排之間并不會出現(xiàn)沖突。

三、“適應性管理”必要性與可行性分析

除合法性外，在《開采規(guī)章》中推行“適應性管理”還需考慮“適應性管理”的必要性，即“適應性管理”在理論與實踐層面是否不可或缺。假使“適應性管理”具備必要性，如何在復雜的深海采礦規(guī)則體系中推行“適應性管理”也需加以考量。

(一)“適應性管理”納入《開采規(guī)章》的必要性分析

引入“適應性管理”應同時具備實踐與立法兩個層面的必要性，即深海采礦業(yè)亟須引入“適應性管理”以回應現(xiàn)實中的挑戰(zhàn)和預防可能出現(xiàn)的環(huán)境風險，而“適應性管理”又能夠發(fā)揮一定的制度供給功能，而非重述已有的制度設計。

關于哪些產業(yè)需要引入“適應性管理”制度并不存在定論。不過，降低環(huán)境中的不確定性，因時制宜和因地制宜地調整計劃似乎是這些產業(yè)的共同特性，而依照人類現(xiàn)階段的認知水準，深海采礦業(yè)的開采計劃也確實需要適應深海環(huán)境可能出現(xiàn)的變化。以錳結核礦石的開發(fā)為例，短期內主要的開采流程為，在采礦機器人采礦成功后，采礦船將機器人升至甲板，采礦公司在甲板上進行初步礦石冶煉，并將經無害化處理的廢水和廢渣倒回海中[6]。整個環(huán)節(jié)中，廢水、廢渣對海洋環(huán)境的潛在危害，機器人挖礦時的履帶碾壓，揚塵對深海微生物的可能損害似乎都可以料想到。然而，采礦活動會對海洋環(huán)境造成哪些累積影響，這些影響是否導致了海洋生態(tài)的惡化，采礦作業(yè)模式需要做哪些調整，商業(yè)實例匱乏的深海采礦業(yè)尚不能給出明確的答案，而集“監(jiān)測、分析、調整”于一體的“適應性管理”方法則可以為探索這些問題的答案提供一條有益的路徑。

與《環(huán)境規(guī)章》草案相比較，“適應性管理”在“1號草案”和“2號草案”中出現(xiàn)的頻率有所下降，這一現(xiàn)象與其說是“適應性管理”重要性降低的表征，毋寧說是共識有待加深的體現(xiàn)。在2017年的“區(qū)域環(huán)境管理戰(zhàn)略”研討會上，與會專家就“適應性管理”的相關討論雖十分熱烈，但多數意見仍舊停留在定性階段，形成更具體的“適應性管理”案文還尚待時日。各類礦產的實際開發(fā)手段各不相同，各個深海礦區(qū)地質地貌各異，形成“放之四海皆準”的“適應性管理”方案并不現(xiàn)實。但是，將“適應性管理”運轉機制中的一些特定要素抽象出來，并以案文的形式反映到《開采規(guī)章》之中，將為具體采礦活動的開展提供更明確的指引。

(二)“適應性管理”的可行性分析

《開采規(guī)章》是理事會應優(yōu)先制定的規(guī)則之一，但現(xiàn)實中的采礦規(guī)則體系卻十分復雜。除《公約》、“1994年執(zhí)行協(xié)定”與《開采規(guī)章》外，還存在建議、區(qū)域環(huán)境管理計劃、具體項目的工作計劃、開采合同等多種法律文件，如果“適應性管理”方案在各項文件之間出現(xiàn)脫節(jié)，那么其具體施行也將遭遇困境。

依照“1號草案”和“2號草案”的規(guī)定，環(huán)境管理和監(jiān)測計劃是承包者遞交的工作計劃的一部分，而“適應性管理技術”則是制定環(huán)境管理和監(jiān)測計劃的一項考慮要素。從概念的種屬關系來看，“適應性管理”是管理、監(jiān)測的一種方式，因而“2號草案”立法的層級順序并無顯著缺陷。然而，“2號草案”未能指明運用“適應性管理”方案的主體及過程、程序、對策，使得“適應性管理”的概念過于寬泛。具體到“建議”與“區(qū)域環(huán)境管理計劃”這兩個層級的法律文件，法技委于2011年發(fā)布了《克拉利昂—克里珀頓區(qū)域環(huán)境管理計劃》，于2013年發(fā)布了《指導承包者評估“區(qū)域”內海洋礦物勘探活動可能對環(huán)境造成的影響的建議》，這兩份文件對相關環(huán)境文件的制作、提交等都提出了相應要求，而這些要求在實踐中鮮有被違反的實例。如未來海管局在更多的區(qū)域環(huán)境管理計劃中納入“適應性管理”元素，或發(fā)布有關“適應性管理”的專項“建議”，很難想象承包者會公然挑戰(zhàn)這些規(guī)則。此外，在就具體采礦項目簽訂開發(fā)合同的過程中，海管局和承包商可根據項目特點商定更詳細的“適應性管理”方案，這些具體方案的經驗累積可以為“建議”與抽象的《開采規(guī)章》規(guī)定奠定實踐基礎。

總之，“適應性管理”方案在整個采礦規(guī)則體系中的推行應是抽象的規(guī)章與具體的建議、開發(fā)合同密切配合的進程，法律形式的選擇或法律約束力的強弱并非主要的影響因素。

四、“適應性管理”立法展望與中國對策

自海管局啟動《開采規(guī)章》的制定工作以來，我國主動參與這一進程，向海管局遞交了大量報告。不過，因《開采規(guī)章》所涉話題眾多，我國從未對“適應性管理”進行正面表態(tài)。針對這一有可能保持熱度的議題，我國可以考慮給予積極回應。

(一)“適應性管理”的立法展望

“0號草案”出爐之后，海管局共收到38份公開意見，其中12份意見明確提到“適應性管理”制度。除新西蘭政府及新西蘭的工業(yè)組織制作了專題報告外，多家NGO支持將“適應性管理”制度應用于環(huán)保問題。相較之下，各國政府僅有德國政府表態(tài)支持“適應性管理”制度。這種不很緊張的對峙局面并不能掩蓋各方在環(huán)保問題上的激烈沖突，因為多家承包商都在遞交的意見中提及商業(yè)可行性問題，而有2家NGO則干脆呼吁暫停所有的深海采礦活動。

與“0號草案”相比，“適應性管理”在“1號草案”中引起了更多的關注，包括19國政府在內的55個利益攸關方遞交了意見，共有8份意見(其中5份意見為各國政府遞交)明確提及“適應性管理”，絕大多數的意見都作積極評價。其中，南非政府提議“適應性管理”應參照區(qū)域漁業(yè)管理組織的成功經驗，國際海事組織則提議參照輻射性廢棄物管理方面的經驗。這些積極的評價表明各方就“適應性管理”不存在根本性的分歧，但技術性方案缺失的現(xiàn)狀不應忽視，特別是作為“適應性管理”的主要推動者，新西蘭政府在遞交的意見中明確承認其國內的“適應性管理”實踐遇到了挑戰(zhàn)。

將一項法律制度設計成功融入立法之中，需要這一設計本身具有相當程度的合理性，也需要有影響力的設計者在恰當的時間、場合進行推介[7]。在五國政府背書支持、無一國政府明確反對的情況下，在《開采規(guī)章》中將“適應性管理”理念加以深化并不缺乏有影響力的推介者，真正缺乏的是成熟有效的實施方案，而究竟以何種方式進行引入，是否需要以“詳盡立法”的模式納入《開采規(guī)章》，既取決于各方對這一制度特性的判斷，也取決于具體實施方案的商討進度。假使新西蘭等國政府在《開采規(guī)章》的制定過程中仍強調“適應性管理”議題的優(yōu)先性，那么該議題的熱度便不會銳減，各方仍有可能圍繞“適應性管理”的實施方案展開進一步的磋商。

(二)中國的國際應對：表態(tài)支持“適應性管理”

我國政府及相關機構可以考慮在總體立場上表態(tài)支持“適應性管理”，主要理由有以下三點。

首先，“適應性管理”能夠回應當下的環(huán)境風險。在人類非常有限的深海采礦實踐中，對環(huán)境的保護已成各國十分關切的事項。2011年，鸚鵡螺礦業(yè)公司(Nautilus Minerals Inc)在巴布亞新幾內亞的管轄海域開展了人類歷史上第一個深海采礦工程——瓦拉1號(Solwara 1)。該工程原本計劃2013年實際投產，但由于環(huán)保、資金來源等多方面的限制，預計投產年限被拖延至2019年。特別是環(huán)保團體于2017年末因該工程將鸚鵡螺礦業(yè)公司訴至巴布亞新幾內亞的國內法院，給該工程的未來增添了更大的不確定性。若想打消各方對環(huán)境問題的擔憂，除了加強溝通、提升礦業(yè)公司的文件公開力度外，依靠環(huán)境監(jiān)測技術或未來的科技進步，妥善處理不確定的環(huán)境風險，不失為一個可選的方案。

其次，支持的態(tài)度有利于樹立我國的環(huán)保形象。近幾年來，我國對《開采規(guī)章》的總體立場是穩(wěn)步推進，側重承包商的權益問題，較少討論具體的環(huán)保制度設計。作為投入大量人力、物力的先驅投資者，我國聚焦自身的權益問題無可厚非。不過，在表達主要關切之余，我國也可適當提及環(huán)保制度?！斑m應性管理”仍處在發(fā)展、演進的階段，如何落地尚未可知，當前表態(tài)支持的多數國家僅在評論意見中略表支持，我國采用相似的策略并不會導致權益受損。

最后，早日表態(tài)支持有利于我國掌握“適應性管理”議題的話語權。在2017年的“區(qū)域環(huán)境管理戰(zhàn)略”研討會上，我國的參會學者曾對“適應性管理”做專題發(fā)言，以“一軌半”或“二軌”的方式表達了我國對這一制度演進的期許。然而，會議的發(fā)言內容仍停留在定性階段，與南非和國際海事組織提到的具體參照制度相比，在制度供給層面上略顯不足。因此，我國如能以專題報告的形式詳細探討“適應性管理”可能采用的運行機制，分析他國方案的利弊，將為展示中國智慧提供一個良好的機遇。

(三)中國的國內應對:制度試點的可行性

關于我國的海洋采礦立法是否有必要引入“適應性管理”及如何引入，因規(guī)制國際海底區(qū)域、他國管轄海域與我國管轄海域采礦活動的我國國內法律各不相同，因而不能簡單地一概而論。

首先，《中華人民共和國深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》(以下簡稱《深海法》)是規(guī)制我國企業(yè)參與國際海底區(qū)域礦產開發(fā)的主要法律，該法的通過是我國履行“擔保國”責任的重要標志[8]。為便利該法的實施，自然資源部還制定了《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)許可管理辦法》，設置了詳盡的許可頒發(fā)程序。某種程度上，《深海法》及相關的配套管理辦法屬于國際海底區(qū)域開發(fā)規(guī)則在我國國內法中的內化，由于《開采規(guī)章》尚處在制定階段，因而在《深海法》中主動引入“適應性管理”制度并非當務之急。

其次，我國企業(yè)、資本參與其他國家管轄范圍海域內的深海采礦項目，國內法也不必施以“適應性管理”的制約。自我國實施“走出去”戰(zhàn)略以來，我國企業(yè)在海外的能源投資不斷加大，上文提到的“瓦拉1號”項目亦有中國企業(yè)與資本的身影。一些西方的反華言論指責中國在非洲等地的能源投資項目忽視環(huán)境保護，是新時代的殖民主義。實際上，中國的對外投資項目都是在遵守當地國內法的前提下進行的，且中國政府近年來在承擔國際環(huán)境保護義務方面也取得了突出的成就，并不存在所謂的“殖民主義”問題。將“適應性管理”納入正在起草的《境外投資法條例》，要求我國企業(yè)參與境外的能源投資時都制定“適應性管理”方案，既無必要，立法技術上也存在相當的難度。

最后，對我國管轄海域內的礦產開發(fā)許可審批，可以適當引入“適應性管理”制度。我國的南方沿海分布著豐富的濱海砂礦資源[9]，開發(fā)利用好這些濱海砂礦資源是發(fā)展海洋經濟的重要一環(huán)。我國的《礦產資源法》主要規(guī)制陸上礦山的開發(fā)活動，近海采礦則主要受制于《海域使用法》及配套的管理規(guī)定，由國家海洋局(現(xiàn)自然資源部)對近海采礦的申請進行受理、審查。該法規(guī)定的近海采礦的申請文件中，既不包含環(huán)評報告，也不包含“環(huán)境規(guī)章”草案和“1號草案”都規(guī)定的“環(huán)境監(jiān)測與管理計劃”，沒有充分顧及環(huán)境保護的需求。盡管《環(huán)境影響評價法》對各類活動的審批都提出了制作環(huán)境影響報告的要求，卻仍不能掩蓋《海域使用法》自身的不足。將來對《海域使用法》或《海域使用權管理辦法》進行修訂時，完全可以考慮引進“適應性管理”，鼓勵企業(yè)自主開展“適應性管理”。只要充分調動企業(yè)的能動性、堅持市場化經營的導向，在我國以國企為主要經營者的采礦行業(yè)，試點“適應性管理”并不存在很大的資金、技術、人員障礙，而這些試點工作也將為我國參與國際海底區(qū)域的開發(fā)提供一些前期的經驗。