“一帶一路”視角下法治服務(wù)體系的優(yōu)化
——基于涉外民商事法律適用的理論分析

李然

（陜西師范大學(xué)，陜西 西安 710119）

“一帶一路”是中國積極參與全球治理、提出有中國特色的拓展國際合作倡議，“倡議”不是“畫餅充饑”，也并非中國自己的“獨(dú)角戲”，“一帶一路”已經(jīng)成為沿線國家和地區(qū)的廣泛實(shí)踐，并吸引世界上更多國家的參與和共建。習(xí)近平總書記提出的“一帶一路”構(gòu)想自誕生以來，中國在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、投資、貿(mào)易、金融、旅游文化諸方面與沿線國家和地區(qū)的聯(lián)通日益緊密，成效卓著，并得到聯(lián)合國和各國的廣泛認(rèn)同，業(yè)已成為國際合作和全球治理的一種新模式。目前，世界上100多個(gè)國家和國際組織參與其中，30多個(gè)國家同中國共同簽署了合作協(xié)議?！耙粠б宦贰奔仁墙?jīng)濟(jì)上的聯(lián)通，也要實(shí)現(xiàn)法治規(guī)范上的互通。為“一帶一路”建設(shè)提供法治制度保障。

不容忽視的是，沿線國家及地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和憲制、立法、執(zhí)法及司法制度方面存在著重大的差異甚至沖突，無論是法律制度的包容性，還是法律規(guī)范的整合力，抑或是司法救濟(jì)的共享度，在這一特定場(chǎng)域均處于相對(duì)低下的水平，構(gòu)成對(duì)“一帶一路”合作發(fā)展模式的巨大挑戰(zhàn)與考驗(yàn)，這對(duì)通過法治規(guī)范來協(xié)調(diào)利益關(guān)系、整合價(jià)值沖突提出了嶄新的課題，成為當(dāng)前法治建設(shè)亟須解決的一個(gè)關(guān)鍵問題。中央《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》強(qiáng)調(diào)指出：法律服務(wù)界應(yīng)當(dāng)“圍繞推進(jìn)‘一帶一路’…重大國家發(fā)展戰(zhàn)略，為全面提升開放型經(jīng)濟(jì)水平提供法律服務(wù)”。為此，有必要從表面的規(guī)范分析深入到法理層面的價(jià)值分析，以理念優(yōu)化為突破口，提升規(guī)范構(gòu)建與運(yùn)用能力，完善“一帶一路”法治服務(wù)體系。

一、涉外法律適用的“本地法化”現(xiàn)象

“一帶一路”帶給中國法治的“挑戰(zhàn)”主要源于當(dāng)發(fā)生跨國、跨境民事糾紛時(shí)，應(yīng)該適用什么樣的法律、適用哪國法律的問題，適用法律的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)范是否完善？地方司法機(jī)關(guān)是否能正確規(guī)范引用？法律援助機(jī)制是否能真正落實(shí)？這就對(duì)“一帶一路”沿線地方的法治服務(wù)體系提出了要求和挑戰(zhàn)。

截止目前，最高人民法院發(fā)布了兩批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例，為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障，彰顯了我國司法的國際公信力。然而，在法律適用方面，實(shí)踐中長(zhǎng)期以來高居不下的“本地法化”現(xiàn)象可能嚴(yán)重阻礙我國司法護(hù)航“一帶一路”建設(shè)的偉大發(fā)展進(jìn)程。這種“本地法化”主觀傾向明顯：

1.我國國際私法立法尚未形成完整體系，裁判依據(jù)仍存在一定的模糊性；

2.具有指導(dǎo)性的裁判先例數(shù)量較少，“同法不同用、同案不同判”的裁判亂象問題突出；

3.對(duì)沖突規(guī)范、域外法不熟悉，審判守舊性理念占據(jù)主流。

“本地法化”的傾向，往往在很多案例適用中對(duì)我國公民、法人更有利，但法律適用的本質(zhì)不是趨利避害，規(guī)范法律適用的準(zhǔn)據(jù)法也并非“一紙空文”，在法律適用中的主觀傾向和過度的自由裁量權(quán)會(huì)損害“一帶一路”沿線國家地區(qū)對(duì)中國的誤解，“一帶一路”倡議需要中國以更為開放、自信的態(tài)度應(yīng)對(duì)涉外民事糾紛。因此，對(duì)“一帶一路”沿線地區(qū)的地方法治服務(wù)體系研究就顯得十分必要。

二、法治服務(wù)體系優(yōu)化的建構(gòu)淵源

（一）多邊主義的秩序觀是中國涉外民商事法律適用的必由之路

“一帶一路”倡議作為推動(dòng)國際秩序和國際體系變革的中國方案，是構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的具體路徑，其所倡導(dǎo)的共商共建共享理念更是對(duì)聯(lián)合國所倡導(dǎo)的多邊主義的繼承與發(fā)展。國際私法作為“一帶一路”建設(shè)和構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的重要工具，多邊主義也理應(yīng)成為其未來發(fā)展的必要遵循。

首先，多邊主義是推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)促進(jìn)國際法治的必然選擇?！袄鋺?zhàn)”結(jié)束以后，依靠單一強(qiáng)權(quán)所支撐的國際秩序越發(fā)難以為繼?，F(xiàn)代國際秩序理應(yīng)是在普遍行為準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上，依靠多元主體的 協(xié)調(diào)而加以建構(gòu)和維系的，這便是多邊主義的體現(xiàn)。從人類歷史發(fā)展的全局來看，“一帶一路”既是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程，也是東西文明對(duì)話的過程，更是建構(gòu)未來人類命運(yùn)共同體的過程。從“一帶一路”倡議出發(fā)，聽取多方聲音。只有如此才能構(gòu)建更加民主的國際秩序，才能推動(dòng)國際法規(guī)則的不斷形成。

其次， 多邊主義應(yīng)是當(dāng)代國際私法法律選擇方法的主流和方向。 縱觀國際私法（涉外民商事法律沖突法）法律選擇方法的發(fā)展，經(jīng)歷了從傳統(tǒng)單邊主義——傳統(tǒng)多邊主義——新單邊主義——當(dāng)代多邊 主義的嬗變過程。當(dāng)代新多邊主義方法是在傳統(tǒng)多邊主義基礎(chǔ)上的進(jìn)一步發(fā)展。以“最密切聯(lián)系原則”和“當(dāng)事人意思自治”等為代表的新多邊主義理論，在堅(jiān)持規(guī)則為準(zhǔn)繩的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)規(guī)則制定上要注重 開放與靈活，力圖通過規(guī)則來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。因此，堅(jiān)持多邊主義發(fā)展我國國際私法既符合當(dāng)前的基本共識(shí)，也順應(yīng)了國際私法的主流價(jià)值取向。

（二）堅(jiān)持正確的義利觀是涉外民商事法律適用的應(yīng)然取向

誠如習(xí)近平主席所言：“法律的生命在于公平正義，各國和國際司法機(jī)構(gòu)應(yīng)該確保國際法平等統(tǒng)一適用，不能搞雙重標(biāo)準(zhǔn)，不能‘合則用、不合則棄’，真正做到‘無偏無黨，王道蕩蕩’?！倍@也恰恰為中國國際私法指明了所應(yīng)堅(jiān)持沖突正義或?qū)嵸|(zhì)正義的價(jià)值取向。

沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的分野本質(zhì)上由于不同法律傳統(tǒng)下在制度理念上的差異，隨著法律的相互借鑒與融合，沖突正義與實(shí)質(zhì)正義也在各自的基礎(chǔ)上取長(zhǎng)補(bǔ)短，和合共生。以沖突正義為原則，以實(shí)質(zhì)正義為補(bǔ)充才是我國國際私法未來發(fā)展的價(jià)值取向。其一，堅(jiān)持正確的義利觀要求法律平等統(tǒng)一地適用。堅(jiān)持法律平等統(tǒng)一的適用便是要堅(jiān)持沖突正義的價(jià)值取向。其二，堅(jiān)持正確的義利觀不搞雙重標(biāo)準(zhǔn)。國際私法上的實(shí)質(zhì)正義是指為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)體結(jié)果的正義而超越?jīng)_突法，從而產(chǎn)生和純國內(nèi)、無沖突的案件一樣所期待正義的結(jié)果。而這便需要將各國民商事實(shí)體法納人考量范疇，從而陷入了標(biāo)準(zhǔn)各異的正義當(dāng)中，產(chǎn)生了雙重甚至多重標(biāo)準(zhǔn)，影響國際層面理念與制度的統(tǒng)一。

三、法治服務(wù)體系優(yōu)化的建設(shè)

“一帶一路”沿線國家所涉及的法律體系多樣、紛繁復(fù)雜。其中，絕大部分屬于大陸法系國家，混合法系也占較大比重，少數(shù)幾個(gè)國家屬于英美法系和獨(dú)特的伊斯蘭法系。面對(duì)體系如此龐大的法律制度規(guī)范，任何一個(gè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)或人員都無法做到窮盡其所有。因此，我國應(yīng)改革現(xiàn)行的法律服務(wù)尤其是律師制度，促進(jìn)分工合作和專業(yè)化建設(shè)，以全面掌握相關(guān)國家和地區(qū)的法律規(guī)范體系為基礎(chǔ)，并進(jìn)行制度和行為上的調(diào)整和適應(yīng)，切實(shí)加大法律服務(wù)工作者的涉外法律知識(shí)儲(chǔ)備量以更好推動(dòng)“一帶一路”的法治建設(shè)。

中國企業(yè)在海外參與“一帶一路”建設(shè)必然面臨與國內(nèi)不同的法治生態(tài)環(huán)境，各層面的法律法規(guī)和各種市場(chǎng)規(guī)則相互交織，政治、安全、法律風(fēng)險(xiǎn)等多種因素錯(cuò)綜復(fù)雜。為避免企業(yè)在東道主國遭遇不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)和發(fā)展障礙，法律服務(wù)必須站在前列，重點(diǎn)關(guān)注東道國的投資、貿(mào)易、勞工、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)稅金融等方面的法律法規(guī)，確保企業(yè)在東道國合法投資經(jīng)營(yíng)，保障“一帶一路”建設(shè)的順利有序進(jìn)行。

同時(shí)，還應(yīng)全面了解東道國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、爭(zhēng)端解決、國際司法協(xié)助等方面的法律制度，以及兩國共同簽署或加入的雙邊投資保護(hù)協(xié)定、避免雙重征稅協(xié)定、區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)議和相關(guān)國際公約。此外，除了上述的“國家性法律”，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到很多“地方性法律”在沿線國家的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他地區(qū)。在全面掌握和積極運(yùn)用東道國國家層面法律法規(guī)的同時(shí)，還應(yīng)重視和了解所在區(qū)域或不同民族當(dāng)?shù)氐牡胤椒?、民族法和宗教法。建立精?zhǔn)、有效和可操作性強(qiáng)的“一帶一路”法律服務(wù)機(jī)制，離不開國別法和國際法的雙重運(yùn)用能力，而能力提升及其所設(shè)計(jì)的法律專門人才培養(yǎng)又是重中之重。對(duì)此，可以從國內(nèi)和國際兩個(gè)層面進(jìn)行優(yōu)化:

（一）國內(nèi)法治服務(wù)體系優(yōu)化途徑

第一，識(shí)別他國法律能力提升機(jī)制。制定和實(shí)施“‘一帶一路’國別法律人才教育計(jì)劃”。遴選一批重點(diǎn)政法類院校，在遵循現(xiàn)有法律專業(yè)培養(yǎng)總體方案要求的基礎(chǔ)上，專門針對(duì)沿線國家的法律進(jìn)行課程設(shè)計(jì)、教材編寫與課堂教學(xué)。可以采用選修課與必修課相結(jié)合、課堂教學(xué)與實(shí)踐實(shí)習(xí)相補(bǔ)充的方法積極有效地推進(jìn)教學(xué)改革，增強(qiáng)針對(duì)性和實(shí)效性；同時(shí)，針對(duì)現(xiàn)有法律服務(wù)人員，制定和實(shí)施“‘一帶一路’國別法律服務(wù)人員培訓(xùn)計(jì)劃”。從法律外語、國別法律及其糾紛解決技巧三方面進(jìn)行專門培訓(xùn)。

第二，“一帶一路”留學(xué)戰(zhàn)略規(guī)劃的制定。一是留學(xué)國家布局的均衡性。國家留學(xué)管理機(jī)關(guān)可制定一個(gè)《“一帶一路”留學(xué)戰(zhàn)略規(guī)劃》，對(duì)沿線所有國家，都應(yīng)當(dāng)派出一定比例的法律專業(yè)留學(xué)人員，以確保深度掌握所在國家的法律體系及其運(yùn)作方式與運(yùn)用基本技能。二是拓寬留學(xué)人才的引進(jìn)與待遇提升?，F(xiàn)有涉外高端法律人才培養(yǎng)模式主要包括國內(nèi)培養(yǎng)和國內(nèi)高校與海外高校聯(lián)合培養(yǎng)兩類，而大量自費(fèi)留學(xué)人員的資助力度和利用潛力尚待挖掘和發(fā)揮。“一帶一路”中所涉的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、跨國企業(yè)在這類自費(fèi)人才引進(jìn)中也應(yīng)有更多彈性設(shè)計(jì)和機(jī)遇，確保法律服務(wù)工作者在學(xué)歷背景、知識(shí)結(jié)構(gòu)上更加多元化、體系化、國際化。

（二）國際機(jī)制對(duì)法治服務(wù)的優(yōu)化

第一，法律服務(wù)機(jī)制共商共建。共商共建以平等為前提、以聯(lián)動(dòng)為途徑、以共識(shí)為目標(biāo)，并非是以某一種法律機(jī)制或適用規(guī)范同化他國的法律制度規(guī)范。因此，共商共建的法律服務(wù)機(jī)制可分為事前談判機(jī)制、事中協(xié)調(diào)機(jī)制和事后協(xié)商機(jī)制，從而形成一個(gè)完整的法律服務(wù)鏈條，克服重事后解決糾紛而輕事前防范和事中協(xié)調(diào)的傳統(tǒng)涉外法律思維局限。

第二，法治成效與判例法共享機(jī)制。“一帶一路”法治建設(shè)的成果應(yīng)當(dāng)同“一帶一路”本身一樣為各國所分享和共有，并得到各國的互相認(rèn)同、尊重與遵循。共享不僅僅是保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果共享，最重要的是“一帶一路”中具有典型性、指導(dǎo)性案例的法律適用與解決爭(zhēng)端規(guī)范的“判例”可以被借鑒與共享。指導(dǎo)性案例的優(yōu)勢(shì)主要有三，第一，保證法律適用的公正性，防止“同案不同判”。第二，指引法官審判并限制其自由裁量權(quán)。第三，指導(dǎo)性案例有助于提高法律適用的靈活性，克服制定法的滯后性缺陷。

第三，構(gòu)建一個(gè)專門的“一帶一路”法治保障智庫。加強(qiáng)“一帶一路”法律話語權(quán)構(gòu)建方面的軟實(shí)力建設(shè)，充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算等現(xiàn)代信息化技術(shù)建立“一帶一路”國家法律文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫和共享平臺(tái)。聯(lián)合沿線國家的專家學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士組建高水平、多學(xué)科的研究團(tuán)隊(duì)，打造具有國際影響力的“一帶一路”國際高端智庫，在“一帶一路”的交流實(shí)踐過程中提出有針對(duì)性和建設(shè)性的法律咨詢報(bào)告，組織編纂系統(tǒng)完善的涉外法律服務(wù)操作指南和“一帶一路”國家法律風(fēng)險(xiǎn)防范指南。同時(shí)，加強(qiáng)與不同區(qū)域的國際智庫機(jī)構(gòu)合作，推進(jìn)多元法律文化的互動(dòng)與互鑒。