國有企業(yè)性質(zhì)探討

方艷峰

[摘 要]我國當(dāng)下的國企改革迫切要求在之前改革的基礎(chǔ)上再出發(fā)，這就需要從根本意義上闡明國企的定位與性質(zhì)。從實質(zhì)意義上講，國企是為實現(xiàn)特定的公共目的需要而設(shè)立的特殊公共機構(gòu)，只不過在一定程度上采取了企業(yè)的外在形式而已。國有企業(yè)雖然比一般的行政機關(guān)有著更多的獨立性或自主性，但應(yīng)建立在受到應(yīng)有的公法約束的前提之下。否則，就會成為“遁入私法”、逃避公法約束的借口，從而損害公共利益。

[關(guān)鍵詞]國有企業(yè);性質(zhì);改革

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2019.24.035

[中圖分類號]F276.1[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1673-0194（2019）24-00-03

0 ? ? 引 言

回顧我國40年的改革開放歷史，國企改革無疑是其中的重要內(nèi)容。當(dāng)前的國企改革和我國的整個改革開放一樣，進入了深水區(qū)。中國共產(chǎn)黨第十九次代表大會以來，國企改革部署明顯加快。國企改革應(yīng)當(dāng)解決的一個基本前提是明確國企的性質(zhì)，只有解決了這一基礎(chǔ)性問題，才能更好地把握好國企改革的方向，從而更好地實現(xiàn)國企改革的目標(biāo)。

1 ? ? 國企不同于一般私人企業(yè)的本質(zhì)特征

表面上看，國企與一般私人企業(yè)相比有許多相同的外在特征，更多從事民商事活動，受私法支配，但國企與一般私人企業(yè)相比有以下本質(zhì)區(qū)別。

1.1 ? 設(shè)立目的的正當(dāng)性

1.1.1 ? 應(yīng)基于公共利益的目的

國企設(shè)立的目的只能是提供公共產(chǎn)品，維護增進公共利益。在公共利益必須保障的前提下，國企經(jīng)營的好壞、是否盈利并不影響設(shè)立情況。盈利并非國企的設(shè)立目的，這也是其與一般企業(yè)顯著的不同。對于一般的市場主體而言，盈利是其重要甚至首要的目的，是決定其是否設(shè)立、經(jīng)營范圍的關(guān)鍵因素。

1.1.2 ? 符合比例原則

國企的設(shè)立應(yīng)符合比例原則的要求。具體而言，首先，應(yīng)符合必要性原則。國企設(shè)立的目的在于提供公共產(chǎn)品，然而提供公共產(chǎn)品，并非一定要通過國企實現(xiàn)，如果私人企業(yè)或市場機制能夠很好地解決公共產(chǎn)品的提供問題，則可以不設(shè)立國企。通過設(shè)立國企實現(xiàn)公益目標(biāo)應(yīng)為“最后手段”，立法者必須對設(shè)立的時機、要件，預(yù)先仔細權(quán)衡，因為設(shè)立國企必然會增加公共負擔(dān);只有在市場無法有效解決公共產(chǎn)品提供問題時，才得以設(shè)立國企。其次，應(yīng)符合均衡原則。設(shè)立國企應(yīng)進行利益衡量，在設(shè)立國企成本與公共利益之間進行權(quán)衡，只有證明后者重于前者之后才可以實施，否則即使是為了公共利益，也不能設(shè)立國企。

1.2 ? 行政合法性原則

1.2.1 ? 國企創(chuàng)立法定

國企創(chuàng)立必須基于法律的明確授權(quán)而非由企業(yè)或者個人自我決定。實踐中，立法機關(guān)應(yīng)在法律中予以明確規(guī)定所設(shè)立的國企的經(jīng)營范圍、組織機構(gòu)、行為方式等內(nèi)容，國企只需照章辦事即可。相較而言，一般企業(yè)的創(chuàng)立要自由很多，只要不違反國家強行法的規(guī)定，并基于法律規(guī)定的程序，申請經(jīng)營許可證即可創(chuàng)立，政府并不過多干涉。

1.2.2 ? 國企經(jīng)營范圍法定

國企必須嚴格按照法律規(guī)定的職責(zé)、經(jīng)營范圍開展業(yè)務(wù)，這是國企得以創(chuàng)立的前提。國企盡管常常在形式上是公司的形式，但其決不能像私人企業(yè)那樣享有充分的經(jīng)營自由權(quán)。創(chuàng)立國企即是為了實現(xiàn)相應(yīng)的法定職責(zé)，進而增進公共利益，否則國企便沒有創(chuàng)立的必要。就像行政機關(guān)存在必須基于組織法設(shè)定的職權(quán)范圍，對公共事務(wù)進行管控以實現(xiàn)公共利益一樣。對于一般的私人企業(yè)而言，法律無須預(yù)設(shè)經(jīng)營范圍，私人企業(yè)可以在創(chuàng)立時基于“意思自治”進行自我選擇和決定，只要遵守國家的一般法律規(guī)定即可。

1.2.3 ? 國企的財政法定受公共財政制度約束

國企的創(chuàng)立和運營資金往往來自國庫支持，因此，日常預(yù)算、支出、分配都必須符合法律的明確規(guī)定而非自我決定。此外，國企收益應(yīng)全部上交國庫。因此，國企并非像私人企業(yè)那樣自負盈虧，收益需要上交，虧損也常常由公共財政予以負擔(dān)。實踐中，即使國企的經(jīng)營收益直接用于經(jīng)營活動或者企業(yè)日常開支，也受到嚴格的審計監(jiān)督，以保障公共資產(chǎn)不流失。因為國企資金的支配很可能影響了普通納稅人的財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)遵守法律保留原則的要求，必須基于法律規(guī)定而為，取得行為的合法性。

1.3 ? 國企人員身份的特殊性

國企主要人員的行為具有極強的公務(wù)性，從事公共事務(wù)，實施支配國有資產(chǎn)的職務(wù)活動。因此，國企主要人員屬于公職人員，與國家形成公職關(guān)系，受到公務(wù)員法的調(diào)整。相關(guān)人員對國家負有特別的公法義務(wù)及忠誠義務(wù)，必須遵守為達成國家目的所必需的行政紀律與效率規(guī)定?；緳?quán)利較私人受到等多限制，如應(yīng)遵守財產(chǎn)公開義務(wù)、服從義務(wù)、保密義務(wù)等。對此，我國《刑法》第九十三條給予了明確規(guī)定，國家工作人員，指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員以國家工作人員論。綜上所述，國有企業(yè)在設(shè)立目的、經(jīng)營范圍、財政等各方面均不同于一般私人企業(yè)，受到更多公權(quán)力的約束，不能享有充分的經(jīng)營自由權(quán)，本質(zhì)屬于公共行政的范疇。

2 ? ? 國企是特殊的公共機構(gòu)

2.1 ? 國企是公共機構(gòu)

國企設(shè)立的目的主要在于執(zhí)行行政任務(wù)，實現(xiàn)公共利益，保障民眾獲得必不可少的或者質(zhì)優(yōu)價低的公共產(chǎn)品;正如政府機構(gòu)設(shè)立即為維護社會秩序，保障民眾合法權(quán)益不受侵犯一樣，國企的設(shè)立和營業(yè)范圍都應(yīng)符合法定原則的要求，像政府機構(gòu)一樣，必須基于法律的嚴格授權(quán)。國企的設(shè)立資金源自公共財政的支持，日常運營活動受到嚴格的監(jiān)督和財務(wù)審計，領(lǐng)導(dǎo)成員往往是公務(wù)員身份。因此，國企與政府機構(gòu)并無本質(zhì)之差異。但兩者在履行公共職能的方式上存在不同，正是為了履行特定的公共職能，才采取了國企這種不同于傳統(tǒng)政府機構(gòu)的組織形式。原因在于，采取企業(yè)形式具有相對獨立性與相對靈活性，更有利于實現(xiàn)公共職能。換言之，內(nèi)容決定形式，國企的根本性質(zhì)在于，對一些特定的具有企業(yè)性質(zhì)的公共職能，需要有更大的靈活性，并不適合采取常規(guī)的機關(guān)組織形式，從而采取具有一定企業(yè)特征的組織形式。

2.2 ? 國企區(qū)別于政府機構(gòu)的特性

2.2.1 ? 組織形式不同

政府機構(gòu)往往是科層制結(jié)構(gòu)?？茖又茩C構(gòu)適應(yīng)了傳統(tǒng)政府機構(gòu)的權(quán)力特征，即層層隸屬，上傳下達，施行行政長官負責(zé)制，強調(diào)行為的效率性。公務(wù)員具有服從長官的義務(wù)，應(yīng)接受上級的指揮和監(jiān)督。而國企的組織形式不同于傳統(tǒng)政府機構(gòu)，配置上往往是一般企業(yè)機構(gòu)，如設(shè)置有董事會、經(jīng)理人，以適應(yīng)日常經(jīng)營特色的活動。人事任免上也較政府機構(gòu)具有更強的靈活性，一般公務(wù)員任職需要經(jīng)過公務(wù)員考試，而國企通過招聘程序即可以選定員工。

2.2.2 ? 比一般的行政機關(guān)更多從事民商事活動，具有更大的靈活性

國企較一般政府機構(gòu)而言，更多從事民商事活動，更多受到民商事法律制度的支配。利用私法的方式完成國家任務(wù)，又被稱為國庫行政。國庫行政制度起源于警察國家時代，國家行政得以通過私法的法律行為直接或間接完成國家任務(wù)。該行為方式較政府機關(guān)行政行為具有較大的自由，不用像行政行為那樣處處需要有法律依據(jù)和授權(quán)。對于行政目標(biāo)的實現(xiàn)，除非典型的公權(quán)力行為，如果能以私法行為達成，則無須體現(xiàn)國家的強制性。實踐中，國企通過民商事活動實現(xiàn)行政目標(biāo)，用自己的名義與其他市場主體訂立合同，解決經(jīng)營和處理糾紛，以保障民眾合法權(quán)益獲得，這既體現(xiàn)了政府對民眾的尊重，又避免了強制的、命令服從色彩的行為方式，增加了實施行為的可接受度，而且比一般政府機構(gòu)的行為方式更加靈活快速。

2.2.3 ? 比一般行政機關(guān)支配更多財產(chǎn)

在經(jīng)營性資產(chǎn)方面，國企主要從事生產(chǎn)經(jīng)營性活動;不像一般行政機關(guān)那樣完全依靠公共財政撥款，而更多地通過生產(chǎn)經(jīng)營性活動獲得資金。

3 ? ? 啟示與思考

正是國有企業(yè)與一般企業(yè)在表面上的相似之處，使人們更容易注意和強調(diào)國企的私法屬性，而自覺不自覺地忽視了公法性質(zhì)及其所應(yīng)負擔(dān)的公法規(guī)制。在德國法上，有個非常著名的論斷，即：要防止國有企業(yè)等政府的私經(jīng)濟機構(gòu)和行為，由于只強調(diào)私法性質(zhì)與法人地位，從而造成他們規(guī)避所應(yīng)受到的公法約束，進而導(dǎo)致政府的國企或私經(jīng)濟行為所應(yīng)承擔(dān)的公共職責(zé)難以實現(xiàn)，并且導(dǎo)致公共資源遭到嚴重浪費。這一現(xiàn)象簡言之，即“遁入私法，法人之中”。相似的，美國之所以在1945年專門通過了《政府公司控制法》，同樣是為了解決濫用公司法人形式、政府公司缺少必要的規(guī)制，從而導(dǎo)致運營混亂、資產(chǎn)流失等各種亂象。

基于國有企業(yè)天然的公法性質(zhì)再次反思國企的定位，對我國國有企業(yè)改革，無疑具有極其重大的方向性和根本性的參照價值。第一，國企自主性、靈活性的限度。一直以來，我國國有企業(yè)改革的主旨是強調(diào)自主性、靈活性，強化私法人的身份，最終使國有企業(yè)改革成為“具有獨立市場地位的現(xiàn)代企業(yè)”。這一思路在原來計劃經(jīng)濟體制下對國企管得過嚴、統(tǒng)得過死的特定歷史背景下，無疑是正確和積極的。然而，過猶不及。相比一般的行政機關(guān)，國有企業(yè)應(yīng)有更強的獨立性、自主性，但前提是卻是在必要的公法約束之下。如果只強調(diào)國企的靈活性與自主性、強調(diào)私法身份與性質(zhì)，就難免會為就會為國企“遁入私法”、規(guī)避其所應(yīng)當(dāng)承受的公法約束的借口和依據(jù)。這一問題在實踐中已經(jīng)較為嚴重和突出。第二，政企分開應(yīng)具體分析。我國國有企業(yè)改革的另一個關(guān)鍵詞無疑是政企分開。然而，國有企業(yè)本質(zhì)上是為了履行特定公共職能所采取的特殊形式的公共機構(gòu)，這從根本上決定了國企無法與政府及其公共管理職能簡單地完全分開，而是應(yīng)當(dāng)視具體的國企類型而定。國有企業(yè)未必必須享有獨立的法人資格，而應(yīng)該只是主管行政機關(guān)的附屬物，從而由主管機關(guān)承擔(dān)對該國企的行為承擔(dān)責(zé)任，甚至在特定情形和領(lǐng)域內(nèi)還應(yīng)當(dāng)堅持政企合一。例如，美國郵政服務(wù)公司（US Postal Service）前身就是美國郵政部，1971年改為美國郵政服務(wù)公司;美國最重要的政府企業(yè)，田納西河流域管理局（Tennessee Valley Authority）既包含了生產(chǎn)經(jīng)營的部分，同時也包括了管理該流域活動的行政功能。這樣可能既節(jié)約了公共資源，又增加了國有企業(yè)主管機關(guān)的責(zé)任心。第三，國企固有的公共屬性決定了從國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)這個私法角度思考國企及其改革是不得要領(lǐng)的。我國之前許多國企改革的法律法規(guī)與政策以及相關(guān)研究成果，大多數(shù)是從國有資產(chǎn)/產(chǎn)權(quán)的角度著眼的。然而，國有企業(yè)的設(shè)立、運行，根本上是個公法問題，也即國企的首要和根本目的乃是為實現(xiàn)特定公共職能，而不是國有企業(yè)作為國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)代理人的私法問題。

如果從國有企業(yè)作為國有代理人的私法身份著眼，那么邏輯結(jié)論必然是：只要國有資產(chǎn)能夠?qū)崿F(xiàn)所謂的保值增值，只要在名義上保持資產(chǎn)屬于國家，就可以隨意行事。很顯然，這種思路很容易造成某些國企以此為借口，片面謀求收益最大化而不顧公共利益。事實上，設(shè)立和維持國有企業(yè)的根本目的是實現(xiàn)特定的公共功能，而非資產(chǎn)的保值或增值，產(chǎn)權(quán)/資產(chǎn)只是實現(xiàn)公共功能的手段。有些國企，不僅不能用資產(chǎn)的保值增值來要求，反而需要公共財政予以必要的補貼。這一道理也從根本上決定了《國有資產(chǎn)監(jiān)管條例》在隨后的實踐中作用有限、廣受爭議。同樣道理，對于一直以來的“抓大放小”這一國企改革思路，也需要調(diào)整?！白ゴ蠓判　币彩腔趪筚Y產(chǎn)的角度出發(fā)的。我國之前的國企改革，主要任務(wù)是適應(yīng)我國轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟的新要求，改變原有計劃經(jīng)濟體制下國企過多過且濫竽充數(shù)現(xiàn)象嚴重的歷史問題，因此，“抓大放小”有其歷史合理性。然而，從國企根本的公共屬性而言，就不能再簡單地以國企資產(chǎn)體量大小這一私法視角來思考國企改革。這是因為，基于公共功能的考量，那些體量巨大的國企，恰恰有可能需要適當(dāng)退出;同理，那些國資體量較小、較弱的國企，則要做大、做強，甚至新設(shè)國企。

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