土地承包經營權流轉糾紛實證研究
——基于2005-2015年55份司法判例的分析

魏 華

（北京林業(yè)大學，北京 100083）

當前我國關于農村土地三權分置的研究已成為一門顯學，學者從經濟學、社會學和法學等角度分析其可行性與正當性。因研究方法及關注角度不同致使研究結論大相徑庭。經濟學學者利用經濟分析方法，根據效率最大化原則，分析當前家庭承包經營模式弊端，以及農村土地三權分置提供的解決方案[1-3]。社會學學者則在理解社會現(xiàn)實基礎上，通過實證分析解釋現(xiàn)實存在合理性，認為當前家庭經營模式有其存在價值，而三權分置易成為政府強制推行大規(guī)模土地流轉的理由，損害農民利益，不利于農村社會結構穩(wěn)定[4-6]。法學界對三權分置的研究主要側重于法律邏輯層面，研究三權分置可行性與具體制度安排：反對者主要認為三權分置無法見容于法律邏輯體系[7-9]；支持者則認為三權分置的權利客體及性質問題可通過理論擴展和變通解決，不應成為阻礙產權制度改革的原因[10-11]。

農村土地三權分置改革目的是突破土地流轉制度困境，實現(xiàn)保障農民承包權與放活土地經營權的平衡。因此，土地流轉是三權分置改革核心問題。當前土地承包經營權流轉研究主要集中于：（1）土地承包權（土地承包經營權）轉讓的條件，有學者認為現(xiàn)有條件過于苛刻，應放寬限制，取消發(fā)包人同意、轉讓雙方條件限制等。主要理由在于應給予農民充分土地自主權，自由處分土地；剝離土地社會保障功能，將農民從土地上解脫出來[12-15]；也有學者認為應嚴格堅持發(fā)包方同意條件[16]。（2）在土地經營權抵押制度研究中，學者認為土地經營權抵押面臨流轉、交易和道德風險，需加以制度化和規(guī)范化，統(tǒng)一抵押登記，建立價值評估、抵押等配套制度[17]；另有學者指出，實務中土地經營權單獨抵押尚屬空白，缺乏獨立權利憑證與抵押權實現(xiàn)困難是重要原因[18]；學者還提出土地經營權抵押需通知發(fā)包方、經承包人同意、確立抵押人回贖權及登記作為抵押權的生效要件等具體制度設計[19]。

筆者擬從現(xiàn)行法律制度框架下的土地承包經營權流轉糾紛入手，分析當前農村土地流轉糾紛原因及其反映的利益沖突，進而探討三權分置對農村土地流轉可能產生的影響。此類糾紛數(shù)量雖在土地流轉總量中占比極小，無法準確反映土地流轉全貌，但作為流轉雙方矛盾集中爆發(fā)點，在一定程度上能夠反映流轉中的潛在問題。通過分析土地流轉糾紛案件，從側面解析農村土地流轉問題，為農村土地流轉和三權分置制度設計提供參考。

一、研究樣本概況

2016年10月，筆者從北大法寶中以“土地承包經營權流轉”為搜索條件，得到推薦案例76篇，經篩選，去除土地承包經營權互換案件，并對同一法院同一被告的多數(shù)案件擇其一，最終選取推薦案例55例作為分析樣本①筆者選擇北大法寶中搜索出的推薦案例作為分析樣本，而非中國裁判文書網或北大法寶中符合搜索條件的全部案例，因符合條件的全部案例數(shù)量達幾千份之多，數(shù)量龐大，全面分析難以完成。北大法寶中的推薦案例，均為典型農村土地流轉糾紛，具有一定代表性。案例分析主觀性較強，難以進行完全客觀量化的數(shù)據統(tǒng)計并得出精確結論，只能分析案例所反映的共性問題，因此，將幾千份案例作為分析對象并非必要。。

本文所選55例案件分布在全國20個省、自治區(qū)和直轄市，地理分布上包含東北、華北、華南、華中、西南、西北，在地理位置、地形地貌、農業(yè)要素等方面具有一定代表性。具體案件分布情況見表1、圖1。

表1 案例省份分布

圖1 案例區(qū)域分布

案例樣本中大部分為農戶間分散流轉糾紛，村委會作為轉出方統(tǒng)一流轉的糾紛共7例，其中僅1例流轉后用于種植糧食作物②常熟市辛莊鎮(zhèn)嘉菱村村民委員會與翁桂興土地承包經營權流轉合同糾紛案。，另有5例種植經濟作物，1例用于修建租賃市場③馬秀芳與安陽市文峰區(qū)光華路辦事處后張村村委會土地承包經營權流轉糾紛上訴案。?？梢姶逦瘯y(tǒng)一流轉的土地，非農非糧化比例較高。大規(guī)模流轉土地的轉入方往往是資本相對雄厚的企業(yè)，種植收益較高的經濟作物而非糧食作物自然是企業(yè)首選。

二、糾紛基本情況分析

1.訴訟請求分析。55例案件中，49例為轉出方起訴轉入方，反之為6例。轉出方起訴的49例案件中，原告要求終止合同關系、收回土地的有46例；原告主張合同有效，請求繼續(xù)履行的僅3例。轉入方起訴的6例案件中，要求解除合同的1例；請求確認合同有效，繼續(xù)履行的5例。

55例案件中轉出方對流轉關系提出否定，保留土地權利的共51例，占總樣本數(shù)的92.7%；而轉出方要求維持流轉關系的僅4例，不足8%?？梢妼τ谕恋亓鬓D事實，轉出方反悔比例遠高于轉入方。

2.流轉期限分析。從時間而言，樣本案例中流轉發(fā)生時間最早為1985年，最遲為2014年；一審判決時間最早為2005年，最遲為2015年，見圖2。55份案例中，一審判決距離流轉時間最長21年，平均時長為7年。說明多數(shù)案件是在流轉多年后才提起訴訟，未付租金、轉入方改變土地用途、合同到期不歸還土地等糾紛22例，占比為40%，60%案件并非因一方違約。

圖2 案例時間分布

顯示流轉期限的34例案件對流轉期限的約定分為兩類，具體見表2。分析可知，長期流轉糾紛占比較大，原因在于合同履行期限長，自然風險與政策風險較高，易產生利益失衡從而引發(fā)糾紛。短期流轉便于及時調整利益關系，化解風險，因此糾紛較少。

3.流轉客體分析。從流轉客體而言，17個案例是“房屋+農田”或“房+田+林地”一并流轉（俗稱“賣房搭地”），案件來自吉林、江蘇、重慶、陜西、甘肅、貴州、黑龍江、河南等8省。17例案件均未約定明確流轉期限，5例約定長期或永久，1例約定轉出方回鄉(xiāng)時可收回，1例約定為承包期剩余期限?！百u房搭地”案件中一審判決與流轉糾紛發(fā)生的平均時間差是10年。

表2 案例中約定流轉期限

此類案件大多流轉時間較早，雙方對房屋買賣爭議不大，但農田和林地流轉方式成為爭議焦點。“賣房搭地”原因主要包括：全家搬到鎮(zhèn)生活（3例）；遷至外村、外地經商、打工（4例）；老人投靠外地子女（3例）；戶主死亡，土地房屋無人使用（1例）等。17例案件中，4例案件法院認定需返還土地，否定了土地流轉效力；其余13例認定流轉有效，維持現(xiàn)狀。但在具體理由上有所不同，有的認定土地已轉讓，有的認定為長期轉包。

三、主要訴訟理由分析

流轉糾紛中雙方訴訟請求集中于對土地權利的爭奪，為支持己方訴訟請求，選擇具理論依據和制度支持的訴訟理由至關重要，訴訟理由既是訴訟過程中雙方辯論武器，也是法院審理時需梳理并解決的爭點問題。雙方訴訟理由主要集中在三方面：流轉方式、合同效力和合同解除④案件爭點根據判決書中法院總結的爭議問題總結而來。。

1.流轉方式爭議。《農村土地承包法》中規(guī)定，土地承包經營權的流轉方式包括轉讓、轉包、代耕、出租、互換、入股等，樣本案例中主要爭議問題是土地流轉方式是轉讓還是轉包。土地承包經營權的轉讓導致原權利的消滅和受讓人土地承包經營權的產生。在轉包情況下，原承包經營權并不消滅，只是在其上設置了新的農地權利[20]。前者是土地承包經營權的完全讓渡，即三權分置語境下的土地承包權轉讓；后者是讓與土地承包經營權使用權能，即土地經營權的轉讓。也有學者稱為“物權性質土地承包經營權讓渡型流轉和物權性質土地承包經營權保留型流轉”[21]。流轉方式爭議反映雙方對土地承包權的爭奪。流轉方式爭議案件共16例，占比29%，均為轉出方起訴。

根據《農村土地承包法》規(guī)定，土地承包經營權轉讓條件包括：發(fā)包方有穩(wěn)定的非農收入或非農職業(yè)；轉讓給其他從事農業(yè)生產經營的農戶；經發(fā)包方同意。轉包方式只需報發(fā)包方備案。16例案件中，法院認定8例為轉包或代耕，6例為轉讓，1例因證據不足未認定流轉方式⑤李啟明與李后明等農村土地承包經營權流轉合同糾紛上訴案。，1例認定為土地已交回村集體并重新發(fā)包。

8例法院認定為轉包或代耕方式的案件中，判決理由中涉及的條件審查主要為：口頭約定，無書面形式⑥蘭春杰與金風鶴及延吉市朝陽川鎮(zhèn)太興村村民委員會之間土地承包經營權流轉合同糾紛一案二審民事判決書；尹廷亮等訴王君峰土地承包經營權流轉合同糾紛案。；未經發(fā)包方同意⑦尹廷亮等訴王君峰土地承包經營權流轉合同糾紛案；范吉忠等與范才德土地承包經營權流轉糾紛上訴案；張國平等與唐則勛土地承包經營權流轉合同糾紛上訴案。；約定內容不符合轉讓規(guī)則，如約定征地補償款歸轉出方所有⑧陳達農村承包經營戶與何家強農村承包經營戶土地承包經營權流轉糾紛上訴案。。

6例案件法院認定流轉方式為轉讓⑨成世秀農村承包經營戶與成世梅農村承包經營戶農村土地承包經營權流轉糾紛上訴案；崔成子等與李澤文等土地承包經營權流轉合同糾紛上訴案；今鳳起與周文還、徐基男、龍井市老頭溝鎮(zhèn)文化村村民委員會土地承包經營權流轉合同糾紛案；劉勝平等與方發(fā)祥土地承包經營權流轉糾紛上訴案；呂鳳香與周學禮土地承包經營權流轉糾紛上訴案；龐一平與楊昌順等土地承包經營權流轉合同糾紛上訴案。，具體認定理由如下：具有書面形式；發(fā)包方同意；合同內容符合轉讓規(guī)則且期限永久；使用文字有“轉讓”；轉出方具有非農職業(yè)或穩(wěn)定非農收入；已辦理土地承包經營權變更登記。

分析可知，法院在確認合同流轉方式時，較關注合同形式、權利義務約定及是否經發(fā)包方同意等要素，至于合同名稱及轉出方是否具有穩(wěn)定非農收入并非法院主要考量因素。僅有1例法院考查了轉出方生活保障，但認為穩(wěn)定非農職業(yè)和穩(wěn)定收入不能狹義理解，應理解為不依賴農業(yè)收入維持基本生存[10]成世秀農村承包經營戶與成世梅農村承包經營戶農村土地承包經營權流轉糾紛上訴案。。

從技術層面而言，流轉方式爭議主要因雙方對合同內容約定不清，往往只有口頭約定，或依據習慣手寫簡易合同，未使用規(guī)范法律術語。從另一角度理解，土地流轉的現(xiàn)行法律規(guī)范僅停留在制度上，并未被利益相關方理解和接受，更未內化為利益主體自覺遵守的行動規(guī)范。

2.合同效力爭議。我國《農村土地承包法》及其司法解釋規(guī)定的流轉合同無效類型主要包括發(fā)包方收回土地、調整土地、單方面解除承包合同或強制流轉等形式，類型概括不夠全面[22]。實務中合同無效案例往往不在上述范圍之列。55例案件中，涉及合同效力爭議的案件為14例，占比25%。除2例轉入方起訴案件外，其余12例均為轉出方要求確認合同無效案件。合同效力爭議焦點主要有：戶主或家庭成員無權處分（5例）、流轉未經發(fā)包方同意（4例）、轉入方改變土地用途（6例）[11]有的案例不止一種訴由，因此計算結果大于14例。。

（1）無權處分。無權處分案件，主要是土地承包戶的戶主單獨簽訂合同流轉土地，其他家庭成員事后主張土地承包經營權為家庭成員共同共有，處分行為需全體成員一致同意，戶主擅自處分的合同無效。對戶主無權處分案件，法院態(tài)度較為一致，認定流轉合同有效，但合同性質為轉包，而非轉讓。法院認定轉包合同有效理由主要在于流轉已發(fā)生多年，從情理上推定家庭成員知情，也有法院直接認定戶主具有代表家庭簽訂合同的權利。

（2）未經發(fā)包方同意。以未經發(fā)包方同意為訴由的案件有4例，其中3例原告并未以此作為唯一訴由，而是與其他訴由一并提出。《農村土地承包法》規(guī)定，發(fā)包方同意是轉讓土地承包經營權必要條件，原告主張流轉合同性質為轉讓而非轉包或出租，但欠缺發(fā)包方同意要件，因此合同無效。

關于發(fā)包方同意標準，各案認定不一。有的案件以村民小組長簽字同意或“加蓋村民委員會公章”為認定條件；但也有雙方已提交村民小組長辦理流轉手續(xù)，土地承包經營權證書也已完成備注，但法院認為不符合發(fā)包方同意條件；還有法院認定村委會蓋章并不代表村委會同意轉讓。

（3）改變土地用途。55例案件中，以改變土地用途為訴由的共11例，占比20%，但當事人訴求并不一致，有的請求宣告合同無效，也有請求解除合同。改變土地用途可能僅是原告收回土地的理由之一，但說明當前農地改變用途現(xiàn)象較普遍，樣本案例中有3例農地用于采石采礦，其余用于修建住房或商業(yè)用房。

3.合同解除爭議。有16例請求解除合同，均為合同履行過程中遇到問題，如轉入方改變土地用途、未付租金、合同到期或國家政策變化等。其中，國家惠農政策影響合同履行較為特殊。雖然樣本案例中直接以國家農業(yè)政策變化為由起訴的僅1例，但利益調整是多數(shù)案件背后隱藏的真實訴求，而合同無效等訴訟理由僅是為實現(xiàn)利益訴求而采用的技術手段。

2003年前，耕種土地需承擔較重農業(yè)稅費和提留，一些外出務工農戶為減輕負擔，將土地低價、無償甚至貼錢轉給他人耕種。但國家出臺惠農政策后，農業(yè)稅費和提留一律減免，并實施各項農業(yè)補貼，土地附屬價值不斷提升，雙方利益失衡導致矛盾產生。在前述直接以政策變化作為訴訟理由的案件中，法院考慮雙方當事人利益均衡，認為合同應予解除。

關于此類案件，2005年最高人民法院出臺《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中第16條對此作原則性規(guī)定：因承包方不收取流轉價款或者向對方支付費用的約定產生糾紛，當事人協(xié)商變更無法達成一致，且繼續(xù)履行又顯失公平的，人民法院可以根據發(fā)生變更的客觀情況，按照公平原則處理。此規(guī)定為案件處理引入情勢變更原則，即將國家政策變化視為情勢變更事由，法院根據雙方利益關系變化調整。

四、糾紛原因分析

訴訟理由是當事人為主張訴訟請求采用的技術手段，但訴訟理由選擇反映出土地流轉中的不穩(wěn)定因素，這些因素為當事人的訴求提供了論據支撐。分析訴訟理由有助于了解糾紛產生原因。

1.流轉雙方風險不平衡。土地流轉交易周期長，且流轉雙方風險不對等。土地交由轉入方占有使用，轉入方占據一定主動權，其風險主要是土地收益不確定，無法獲得預期回報。轉出方在流轉中處于被動地位，面臨多重風險，包括轉入方不按期支付租金、擅自改變土地用途及土地價值變化等。相較而言，轉入方違約概率遠高于轉出方，這也是轉出方反悔引發(fā)糾紛的重要原因。

2.土地增值利益打破原有利益平衡。我國農村土地價值長期受到壓抑，為保證土地利用規(guī)劃及國家管控土地，城鄉(xiāng)土地實行差別化管理。農村土地交換價值被剝奪，僅保留使用價值。隨著市場化改革深入，土地交換價值日益受到重視。在土地征收及流轉過程中，農村土地價值迅速釋放。相較土地負擔沉重時期極低的流轉價格，當前土地價值出現(xiàn)大幅增長。增值利益打破流轉雙方原本平衡的利益關系，也改變了土地價值預期，引發(fā)雙方重新分配增值利益的矛盾，從而產生糾紛。

3.法律規(guī)則僅提供裁判規(guī)范而非行動準則。農民在流轉實踐中主動遵守法律程度較低，對習慣法的路徑依賴和對成文法的認知能力不足，導致實踐中流轉行為普遍缺乏規(guī)范性[23]。現(xiàn)行法律制度中規(guī)定了土地承包經營權的轉讓、出租、轉包、入股等多種流轉方式，并嚴格區(qū)分，這些規(guī)則包含大量專業(yè)術語，難以為流轉雙方理解和認可，未能成為指導流轉的行為規(guī)范。流轉各方依然遵循民間習慣，合同履行也更多依靠道德約束。締約合同難以有效約束雙方行為，且履約不完整，增加土地流轉不穩(wěn)定性[24]。在約定之初或許雙方意思明確且一致，但約定內容過于簡單、含義模糊，一旦出現(xiàn)利益糾葛，雙方會選擇對各自有利的解釋，作為推翻流轉關系的重要理由。

4.權利主體與屬性定位不清。2002年《農村土地承包法》明確“按人分地、按戶承包”原則，但并未明確土地承包經營權主體是農戶還是農民個體。從土地承包期內嚴格限制集體組織調整或收回承包地的規(guī)定而言，似乎承認農戶作為承包主體，土地在農戶內部調整以實現(xiàn)承包權在戶內的流動；同時法律又規(guī)定必須保障婦女的承包經營權，顯然是以固定農民個體作為權利主體。樣本中一些案例以戶主無權處分為由主張合同無效，雖然判決一致否定了這一理由，但并無法律依據。說明法律在土地承包經營權的主體、權利性質及共有形態(tài)等方面規(guī)定較為模糊，這也是引起糾紛的原因之一。

5.集體經濟組織對土地的監(jiān)管不足。發(fā)包方同意是法律為掌控農戶轉讓土地承包經營權而設置的監(jiān)管制度，根本目的是體現(xiàn)土地集體所有權，防止農民因盲目轉讓而失地；同時也促使新的承包人積極與發(fā)包方簽訂合同，完成形式上的合同主體轉換。由于法律并未明確發(fā)包方同意的實質要件和形式要件，實踐中操作不一致。

此外，現(xiàn)行法律及國家政策嚴格管控土地用途，但現(xiàn)實中大量案例涉及改變土地用途，不僅破壞土地使用規(guī)劃與管理制度，也破壞了基本農田保護制度。避免非糧化、非農化不能靠限制土地流轉，關鍵是加強流轉前后土地用途的管制與監(jiān)督[25]。集體經濟組織作為土地所有權人，為農戶設定土地承包經營權后，對土地利用和流轉的監(jiān)管措施存在缺陷。

五、思考與啟示

1.農村土地制度宗旨應為規(guī)范流轉而非鼓勵流轉。前文分析可知，由于我國處于社會轉型期，農村土地制度處于改革試驗階段，土地價值變化較大，土地流轉雙方利益關系難以保持長久穩(wěn)定。隱晦的法律規(guī)則又為糾紛提供了技術手段，導致本應雙贏的流轉關系最終兩敗俱傷。因此，在當前深化改革正在全面推進的社會背景下，土地制度建構應以規(guī)范流轉為宗旨，不應盲目鼓勵流轉。

首先，規(guī)范流轉應尊重農民自主意愿。農村社會保障制度供給有限性和稅費改革紅利，使得農民流轉土地承包經營權的動力不足[26]。當前農民自發(fā)流轉以一年短期流轉為主，這是農民基于土地政策評估收益和風險的理性選擇。短期流轉不利于規(guī)?；洜I和經營者的穩(wěn)定投入，但仍具有一定合理性，政府在推進土地承包經營權流轉中，應發(fā)揮引導而不是主導作用[27]。地方政府應尊重農民理性選擇，杜絕強制推行大面積長期流轉。其次，應簡化流轉規(guī)則。法律規(guī)則應關注地方性知識、鄉(xiāng)土秩序等社會運行基礎[28-29]?，F(xiàn)有規(guī)則以不同流轉方式區(qū)別流轉結果，規(guī)則過于繁雜隱晦，而三權分置的設立，尤其是土地承包權與土地經營權概念分離可實現(xiàn)以客體區(qū)分流轉關系，流轉規(guī)則更加清晰明確。最后，規(guī)范流轉應區(qū)分不同流轉客體。土地承包權帶有社會保障性質，應嚴格限制其轉讓，防止農民失去土地保障和未來升值利益；土地經營權作為一項財產權，可自由流轉，不受限制。

2.強化集體土地所有權。集體經濟組織是農村土地所有權人，權利行使體現(xiàn)在兩方面：一是支配土地價值，即使用、出租、轉讓土地權利獲取經濟利益；二是控制土地使用價值，即利用土地從事生產或在一定期限內轉給他人經營并在一定條件下有權收回。由于我國土地承包經營制度長期穩(wěn)定，加之惠農政策實施，國家政策及法律制度對土地所有權形成諸多限制。在實務層面，集體對土地流轉的管理流于形式，導致集體經濟組織作為土地所有權人的權利內容處于虛化狀態(tài)。

土地所有權虛化不符合當前農業(yè)生產規(guī)模化、集約化需求，可能造成土地資源浪費；集體經濟組織功能弱化也將導致農戶原子化，將農戶直接推向社會和市場，既不利于農業(yè)發(fā)展，也有礙于農村社會穩(wěn)定。因此，法律制度應強化集體經濟組織土地所有權，而非繼續(xù)削弱。

（1）土地承包權轉讓須經集體經濟組織同意。土地承包是集體經濟組織對內部成員分配土地利用權的行為，帶有一定社會福利性質，要求承包人具有集體經濟組織成員資格。因此，集體經濟組織應控制土地承包權轉讓行為，保證土地承包權福利歸屬不致旁落，損害其他成員利益。土地承包權轉讓應以發(fā)包方同意為要件，受讓方必須為集體經濟組織內部成員。法律應明確發(fā)包方同意形式要件，即村民委員會簽字蓋章。只有明確法定條件和形式，才能保證集體經濟組織知曉并控制土地承包關系變化。

（2）制止改變土地用途行為。當前大量出現(xiàn)的占用農田建房、開礦等改變土地用途情況，造成農地資源被侵占，不僅破壞國家土地規(guī)劃制度，而且危及國家糧食安全。《土地管理法》第36條第2款規(guī)定“禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等”，但并未明確相應處罰措施。法律應賦予土地發(fā)包人一定條件下收回土地的權利，規(guī)定土地承包人等未經法定程序擅自改變土地用途或破壞性使用土地造成嚴重后果的，發(fā)包人有權收回承包土地，并要求土地承包人恢復土地利用條件。通過法律賦權強化集體經濟組織對土地用途的管制手段，強化農用地保護。

（3）放寬收回和調整土地條件?，F(xiàn)行《農村土地承包法》與《物權法》嚴格遵守“承包期內生不補、死不收”的土地政策，而中央政策也要求穩(wěn)定土地承包關系，不斷延長土地承包期，造成很多地方幾十年未調整或收回土地。農村人口流動導致村內各戶間人均土地占有率極不平衡，應定期調整承包土地，避免社會矛盾累積。法律應放寬承包土地調整和收回條件，按照集體經濟組織成員身份變化，保證村內各戶間土地權利平衡，保持歸農地對農民的福利保障性質。

3.穩(wěn)定土地承包關系，而非固定土地承包權。

土地承包權主體在法律上始終處于模糊狀態(tài)，由此引發(fā)的糾紛層出不窮。筆者認為，首先應確定農戶承包權主體身份。農村集體經濟組織成員身份是流動的，人員增減改變農戶和集體人員構成，將承包權固定在任何時點均會形成代際不公。因此，應穩(wěn)定土地承包關系，堅持土地承包制度長久不變，而不應將土地承包權固定于特定農民個體并保持長久不變，后者導致戶內代際不公、村內戶際不均，喪失農村土地福利性質。其次，應逐漸引導土地承包方式從“確權確地”轉向“確權確股不確地”，引導成立土地股份合作社，方便連片承包和規(guī)模經營，便于及時調整集體成員利益分配。

4.放活土地經營權流轉，限制土地經營權抵押。當前，農民對土地的情感已發(fā)生變化：既無耕種土地意愿，又不愿放棄土地權利。設立土地經營權可滿足農民需求。土地流轉成為客觀現(xiàn)實，但現(xiàn)行法律設置過于復雜，無法內化為農民流轉行為規(guī)范，反而為訴訟創(chuàng)造了技術手段。通過增設土地經營權這一新的權利層級，可簡化土地流轉規(guī)則，變區(qū)分流轉方式為區(qū)別流轉權利，實現(xiàn)保全土地承包權與放活土地經營權雙贏。

設立土地經營權制度為土地流轉創(chuàng)造便利條件，但對土地經營權抵押，筆者認為應慎重對待。土地經營權抵押以土地經營權穩(wěn)定為前提，土地經營權存續(xù)受制于自然和社會因素，面臨較高違約風險，客觀上難以確保其穩(wěn)定性。因此，土地經營權抵押應區(qū)分抵押人，制定不同規(guī)則：土地承包人自行將一定期限的土地經營權設定抵押，最終結果可能是土地承包權上產生土地經營權負擔，抵押風險可控[30]，法律應予允許；非土地承包人的土地經營者以自己享有的土地經營權設定抵押，可能存在土地經營權透支現(xiàn)象，抵押風險難以控制，極易損害土地承包人和債權人利益。在當前我國土地經營權抵押探索階段，此類土地經營權抵押應暫時禁止。