“拆違拆臨”程序保障探析

吳大平 趙雯

大量違法建設(shè)破壞城鄉(xiāng)規(guī)劃，侵犯人居環(huán)境，成為許多城市的痼疾。要維護城市規(guī)劃，提升城市形象，必須拆違控違。網(wǎng)上資料顯示，2010年前后，拆違拆臨的信息逐漸增多，2013年前后，拆違拆臨集中行動在多地展開，如上海、南昌等地。今年1月24日，濟南市委市政府下發(fā)了《中共濟南市委辦公廳濟南市人民政府辦公廳關(guān)于全面拆除違法建設(shè)的通知》和《濟南市拆違拆臨行動方案》，宣布用三年左右的時間，實現(xiàn)拆舊控新，深化治理的目標，全面強力實施“拆違拆臨”行動。目前，行動取得明顯成效。許多存在多年的臨街房棚、燒烤攤點等相繼被拆，居民普遍感到街道寬敞順暢了，環(huán)境整潔安靜了。據(jù)近期濟南市統(tǒng)計局社情民意調(diào)查中心進行的濟南市民拆違拆臨行動民意調(diào)查顯示：市民對“拆違拆臨、建綠透綠”行動知曉率達73.55%，贊成率高達96.92%，對違法違章建筑及廣告牌拆除整治普遍持支持態(tài)度。另一方面，拆違拆臨畢竟動了違法建設(shè)和超期臨時建筑物當事人的“奶酪”，是一項對抗性很強的工作，有的當事人不理解或不接受，無理阻礙拆除，無端訴訟或信訪，也是各地拆違拆臨工作中普遍面臨的問題。為支持行政機關(guān)依法拆違，保護當事人合法權(quán)益，本文試從程序保障角度，對法律適用和工作實務(wù)進行分析，并在此基礎(chǔ)上提出相關(guān)建議，以期對拆違拆臨行動的順利進行有所裨益。

一、拆違所涉法律規(guī)定的理解與適用

關(guān)于違法建筑物的處理，涉及土地法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、行政強制法等多項法律法規(guī)和司法解釋，而且許多規(guī)定不盡一致，如何適用相應(yīng)的法律，直接關(guān)系到拆違的重要程序設(shè)置。因此，在相關(guān)法律的理解適用上統(tǒng)一尺度，形成共識，是保障依法拆違的基礎(chǔ)。

（一）關(guān)于違法建筑及其認定

根據(jù)土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，違法建筑包括三種：一是違反土地管理法律法規(guī)，未經(jīng)合法有效的批準而占用土地進行的建設(shè)，即違法占地的建筑；二是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法和村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例，未履行規(guī)劃審批手續(xù)而進行的建設(shè)，包括在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)違建和在村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建，即違反規(guī)劃的建筑；三是既違反土地管理法律法規(guī)，又違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)而進行的建設(shè)，即“雙違”。其相同點都是未履行審批手續(xù)進行的建設(shè)，不同點是違反的法律不同，認定的主體不同。

1.明確認定主體。違法占地的建筑由土地行政主管部門認定查處，違反規(guī)劃的建筑由規(guī)劃（建設(shè)）行政主管部門認定查處，“雙違”建筑則土地、規(guī)劃行政主管部門均可認定查處。違法廣告牌的認定，根據(jù)《城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的規(guī)定，由市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同規(guī)劃行政主管部門認定。在專項行動中，市縣政府通過一定的形式，將土管、規(guī)劃、衛(wèi)生等相關(guān)職能部門組織起來，在各自的職責范圍內(nèi)，集中統(tǒng)一審核認定，既符合法律關(guān)于認定主體的規(guī)定，也符合行政效率原則的要求。但集中統(tǒng)一審核不同于另設(shè)立組織審核。有的地方政府另設(shè)城市管理行政執(zhí)法局或城市管理監(jiān)察大隊等綜合性執(zhí)法部門對違法建筑物進行認定和處罰。這些部門以自己的名義向當事人送達違章通知、強制拆除決定書，該行為沒有法律的授權(quán)，違背了“法無授權(quán)即禁止”的行政法理念。①參見上海市閔行區(qū)人民法院課題組：《法律視角下的拆違和環(huán)境整治研究》，載《人民司法·應(yīng)用》2016年第34期。

2.統(tǒng)一認定標準。統(tǒng)說應(yīng)按程序性標準，就是判斷建筑是否依法取得了相關(guān)的土地、規(guī)劃行政許可。即土地使用方面是否依法經(jīng)過有權(quán)審核的政府批準；規(guī)劃方面，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，是否取得了城市規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)則許可證；在村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)，是否取得了縣級政府建設(shè)（規(guī)劃）行政主管部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府出具的選址意見書。

此外，有觀點主張實質(zhì)認定標準，以建筑物是否妨害公共利益來判斷。①參見程恩和：《關(guān)于強制拆違中違法建筑物的認定與處理探析》，載《門窗》2016年第9期。妨害公共利益的，應(yīng)認定違法建筑，否則不予認定。公共利益則可根據(jù)環(huán)境保護法、防洪法和鐵路法等法律規(guī)定綜合確定。該觀點雖然從理論上來講更符合建筑是否違法的實質(zhì)要求，但標準主觀性較強，實務(wù)操作彈性較大，容易因人因事而異，使相關(guān)公眾無法獲得明確的預(yù)期和具體的指引，不宜采用。

（二）關(guān)于行政復(fù)議或行政訴訟程序是否前置

對違法建筑限期拆除決定，當事人申請行政復(fù)議或提起行政訴訟時，是否需等待行政復(fù)議或行政訴訟程序的結(jié)果再決定是否強制執(zhí)行，城鄉(xiāng)規(guī)劃法和行政強制法對此問題的規(guī)定存在沖突。據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條和第68條的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)，無法采取改正措施消除影響的，由規(guī)則部門作出責令限期拆除行政處罰決定書，行政相對人逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地的縣級以上人民政府可以責成有關(guān)部門強制拆除。而根據(jù)行政強制法第44條的規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當由行政機關(guān)予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。即對違法建筑需要強制拆除時，按城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，不需要等申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的結(jié)果，而按行政強制法的規(guī)定則需要等待上述程序的結(jié)果，才能決定是否實施強制拆除，即復(fù)議和訴訟程序成為強制拆違的前置程序。

對此沖突，應(yīng)根據(jù)立法法關(guān)于法律規(guī)范適用規(guī)則的相關(guān)規(guī)定判斷處理。根據(jù)立法法第79條和92條的規(guī)定，②《中華人民共和國立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方法性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡?2條規(guī)定：“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！币?guī)范性文件不一致時，適用原則為高位法優(yōu)于低位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。據(jù)此分析，城鄉(xiāng)規(guī)則法與行政強制法，從法律位階上，二者都是全國人大常委會制定的法律，法律位階相同；從調(diào)整強制執(zhí)行的范圍上，城鄉(xiāng)規(guī)劃法是規(guī)范違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的違法建筑的強制執(zhí)行行為，行政強制法是規(guī)范所有行政強制執(zhí)行行為，前者應(yīng)屬于特別法，后者應(yīng)屬于普通法；從制定時間上，城鄉(xiāng)規(guī)劃法雖于2007年10月28日通過，但于2015年4月24日修正，行政強制法于2011年6月30日通過，修正后的城鄉(xiāng)規(guī)劃法相對屬于新法。因此，關(guān)于違法建筑強制執(zhí)行應(yīng)根據(jù)特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法的原則，適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法，不受當事人是否申請行政復(fù)議和提起行政訴訟程序的限制。

（三）關(guān)于限期拆違決定的作出

土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法都有對違法建筑作出限期拆除決定的規(guī)定，應(yīng)當適用哪項法律規(guī)定作出限期拆除決定，決定了該基礎(chǔ)行政決定適用法律是否正確，必須推敲分析。

從立法目的和適用對象上，土地管理法的適用范圍是圍繞土地的利用和保護而展開，針對的是違反土地利用總體規(guī)劃的行為，主要體現(xiàn)在該法第76條、第77條規(guī)定的行為：對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的、對未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準非法占用土地建設(shè)住宅的，責令拆除建筑物，恢復(fù)土地原狀。城鄉(xiāng)規(guī)劃法的目的是加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)規(guī)劃布局，針對是違反城鄉(xiāng)空間規(guī)劃違法建造行為，主要體現(xiàn)在該第64條至第68條規(guī)定的行為：對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村規(guī)劃許可證的，以及未按照上述許可證進行建設(shè)的，對未經(jīng)批準臨時建設(shè)、未按批準內(nèi)容進行建設(shè)或臨時建設(shè)超過批準期限的行為，責令限期改正、限期拆除等。

從作出限期拆除決定的主體上，對上述違反土地管理法的行為，縣級以上人民政府土地主管部門有權(quán)責令退還非法占用的土地，限期拆除所建的建筑物。對違反上述城鄉(xiāng)規(guī)劃法的行為，有權(quán)作出限期拆違決定的行政機關(guān)包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。

從強制執(zhí)行權(quán)設(shè)置方面，根據(jù)土地管理法第83條的規(guī)定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，地方政府沒有強制執(zhí)行權(quán)，需要強制執(zhí)行的，由作出決定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。由城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門作出的限期拆除決定，根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第68條的規(guī)定，縣級以上人民政府對該決定有強制執(zhí)行權(quán)。

關(guān)于違法廣告牌體的拆除，所依據(jù)的是《城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第37條的規(guī)定，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同城市規(guī)劃行政主管部門，對不符合城市容貌標準、環(huán)境衛(wèi)生標準的建筑物或設(shè)施，有權(quán)責令限期改造或者拆除，如未改造或拆除的，經(jīng)縣級以上人民政府批準，由城市市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或城市規(guī)劃行政主管部門組織強制拆除，并可處罰款。

因此，責令限期拆違、強制拆違決定的作出，必須根據(jù)不同的違法情形，由不同的行政機關(guān)，根據(jù)不同的法律規(guī)定作出，如適用法律錯誤或主體不適格，將無法執(zhí)行。如果違法建筑涉及“雙違”，則建議由城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門作出限期拆除決定，因為縣級以上地方政府對其有強制拆除權(quán)，在拆違拆臨行動中實施強制執(zhí)行更為便捷。

（四）關(guān)于強制拆違的催告和公告程序

根據(jù)行政強制法第35條規(guī)定，行政機關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)當事先催告當事人履行義務(wù)，催告應(yīng)當以書面形式作出。根據(jù)該法第44條規(guī)定，規(guī)定對違法建筑需要強制拆除的，應(yīng)當由行政機關(guān)進行公告，限期當事人自行拆除。這兩條法律規(guī)定涉及“催告”和“公告”兩個拆違程序，二者有何區(qū)別，是否都是強制拆除違法建筑前的必經(jīng)程序，公告的形式和主體如何確定等，制定機關(guān)沒有明確釋法說明，學(xué)界和實務(wù)界對此也尚未形成統(tǒng)一意見，而這事關(guān)拆違程序設(shè)置和行政訴訟中司法對拆違的合法性審查，值得深入探討。

1.催告和公告能否相互替代。從文義解釋的角度，結(jié)合上述兩法條的規(guī)定，可以看出，二者均有告知并督促當事人自動履行義務(wù)的含義，但公告還含有“廣而告知”之義，除指向當事人外，還有向社會宣示國家機關(guān)對違法建設(shè)的態(tài)度，以警示他人，因而不能相互替代。從法條的排序和規(guī)定內(nèi)容來看，二者均在行政強制法“行政機關(guān)強制執(zhí)行程序”一章的“一般規(guī)定”一節(jié)里，應(yīng)均屬于強制執(zhí)行的共性要求。催告位列該節(jié)第2條，針對所有的行政強制執(zhí)行程序；公告位列該節(jié)最后一條，針對違法建筑的強制執(zhí)行。應(yīng)理解為，針對違法建筑的強制執(zhí)行除需遵守一般行政強制執(zhí)行程序要求的催告程序外，還有公告的特別要求。因此，二者均是行政強制拆違的必要程序，作用不同，不能互相替代。

2.公告的目的、形式和內(nèi)容。公告是國家機關(guān)對外發(fā)布的公文，以公開告知當事人和社會公眾相關(guān)事項和要求，宣示國家機關(guān)相關(guān)態(tài)度，故形式應(yīng)當符合國家公文的格式和要求，內(nèi)容包括發(fā)布公告的理由、公告的事項及要求、公告機關(guān)和公告日期等，強制拆違公告還應(yīng)包括當事人的相關(guān)權(quán)利告知。有觀點認為，強制拆違公告應(yīng)載明下列事項：（1）履行義務(wù)人的姓名或名稱、違建物地址；（2）強制拆違的理由和依據(jù)；（3）強制拆違的時間和方式；（4）申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的途徑和期限；（5）強制拆違主體的名稱、印章和日期，①參見丁曉華：《強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范——基于對〈行政強制法〉第44條的解讀》，載《法學(xué)》2012年第10期?？晒┎疬`實務(wù)提供參考。公告的范圍應(yīng)保障當事人和相關(guān)公眾在通常情況下能夠知曉，如在違建物上張貼，在報紙、電臺、網(wǎng)絡(luò)上公布等等。公告的時間不宜太短，應(yīng)在法律規(guī)定的時間內(nèi)盡可能長時間發(fā)揮作用。

3.催告和公告的時間順位。根據(jù)前述行政強制法第35條規(guī)定，催告應(yīng)在限期拆除決定后、強制執(zhí)行決定前作出。該法第44條對公告時間未作明確規(guī)定，但從該條規(guī)定公告需要有限期當事人自行拆除的內(nèi)容，可以推斷公告應(yīng)至少于強制拆除前作出，與限期拆除決定書同時作出也在上述法律規(guī)定的期間內(nèi)。

上述規(guī)定表明，“兩告”作出的時間要求是一個期間，即只要在該期間內(nèi)作出，就符合法律關(guān)于作出時間的規(guī)定。據(jù)此，拆違實務(wù)中，催告可以在限期拆除決定書作出后，在該決定書載明的當事人自行拆除的期限屆滿前作出，將催告載明的督促履行期限的終點與限期拆除決定書要求當事人自行拆除期限的終點一致。同理，公告也可在催告后、限期拆除決定書載明的當事人自行拆除的期限屆滿前作出，或與限期決定書同時作出，將公告載明的督促履行期限的終點與限期拆除決定書要求當事人自行拆除期限的終點一致。這個時間既符合法律規(guī)定，又能將催告的履行期限、公告的督促時限與限期決定書限定的履行期限重疊，從而加快拆違進程。

如果在限期拆除決定書限定的自動拆除期限外，還有催告和公告又相繼額外確定的自動履行的期限，則使前一個限定自動拆除的限期失去限期的意義和作用，當事人是否在該期限內(nèi)自動拆除違建并沒有影響，反而不利于當事人自動履行。

4.作出催告和公告的主體。根據(jù)行政強制法第35條“行政機關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)當先催告當事人”的規(guī)定，可以推斷出，作出催告的主體是作出強制執(zhí)行的行政機關(guān)。對于作出公告的主體行政強制法第44條沒有規(guī)定，但從公告“公開告知”的特點和公告位于行政強制執(zhí)行程序這一章中，可以推斷出公告應(yīng)當是強制執(zhí)行程序中的一個步驟，因而應(yīng)由有權(quán)實施行政強制拆違的縣級以上地方政府或其責令實施強制拆違的部門。

二、拆違流程梳理與行政訴訟風(fēng)險

在統(tǒng)一法律理解和適用的基礎(chǔ)上，明確合法的拆違的步驟和程序，對避免和減少涉拆違行政訴訟至為關(guān)鍵。這些步驟和程序非常繁瑣，分布在土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、行政強制法等相關(guān)法律與司法解釋里。根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合拆違實務(wù)進行梳理，合法的拆違一般經(jīng)過五個基本步驟：

（一）作出限期拆除決定書

該決定由土地、規(guī)劃等職能部門依據(jù)其權(quán)限作出，是對建筑違法性認定，并給行政相對人在規(guī)定期限內(nèi)履行的行政義務(wù)。這是拆違的前提和依據(jù)，主要依據(jù)是土地管理法第76條和第77條、城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條至66條。為此，執(zhí)法主體需要開展行政調(diào)查，根據(jù)調(diào)查的事實完成違法建筑的認定，然后告知當事人進行行政處罰的決定、事實和理由。在此基礎(chǔ)上，執(zhí)法機構(gòu)需要聽取相對人的意見或舉行聽證，然后將信息送達相對人，并且告知其救濟途徑。

（二）作出催告通知書

根據(jù)行政強制法第35條的規(guī)定，由具有強制執(zhí)行權(quán)的政府、受政府責令實施強制拆違的部門以書面形式作出。內(nèi)容包括：1.自行拆除的違法建筑；2.自行拆除的時限；3.相對人的陳述、申辯權(quán)；4.不自動履行的后果。

（三）發(fā)布公告

根據(jù)行政強制法第44條規(guī)定，由具有強制執(zhí)行權(quán)的政府、受政府責令實施強制拆違的部門發(fā)布。除再次督促當事人在規(guī)定時間內(nèi)自行履行拆違決定相關(guān)要求外，還要公開宣示政府對拆違人的態(tài)度和決心。

（四）作出強制執(zhí)行決定書

根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第68條、行政強制法第37條，對經(jīng)催告、公告程序，相對人仍不履行限期拆除決定書的，由縣級以上地方政府作出強制執(zhí)行決定書，并載明：1.當事人的姓名或者名稱、地址；2.強制執(zhí)行的理由和依據(jù)；3.強制執(zhí)行的方式和時間；4.申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的途徑和期限；5.行政機關(guān)的名稱、印章和日期。

（五）強制拆除

由縣級以上地方政府責成有關(guān)部門組織實施拆除行為。根據(jù)土地管理法第83條的規(guī)定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，人民政府沒有強制執(zhí)行權(quán)，需要強制執(zhí)行的，由作出限期拆除決定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。行政強制法在第五章專門對“申請人民法院強制執(zhí)行”作了規(guī)定。人民法院對行政機關(guān)強制執(zhí)行的申請，經(jīng)審查符合法律規(guī)定，應(yīng)當自受理之日起七日內(nèi)作出執(zhí)行裁定。因情況緊急，為保障公共安全，行政機關(guān)可以申請人民法院立即執(zhí)行。經(jīng)人民法院院長批準，人民法院應(yīng)當自作出執(zhí)行裁定之日起五日內(nèi)執(zhí)行。

實務(wù)中，違建拆除特別是違建強拆的法定程序是十分繁瑣的，各個階段相互獨立又相互關(guān)聯(lián)。上述五個基本流程內(nèi)的每一個步驟都有相應(yīng)的法律程序和要求，如送達，如不得在夜間或法定節(jié)假日強制拆除等。這些步驟、程序和要求中，都隱含著行政相對人提起行政訴訟的理由。可以說，每一個環(huán)節(jié)，都是行政訴訟產(chǎn)生的風(fēng)險點，應(yīng)當依法規(guī)范開展相關(guān)工作。

三、拆違行政訴訟的實證分析

分析拆違行政訴訟案件情況，能夠總結(jié)拆違實務(wù)經(jīng)驗。從全國相關(guān)地市法院及濟南市兩級法院審理的拆違類行政案件分析，該類案件呈現(xiàn)的特點及反映出的問題主要有：

（一）鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府被訴比例高

被訴行政機關(guān)主要有規(guī)劃委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，區(qū)縣政府、市政府、城管執(zhí)法監(jiān)察局、國土局等，其中鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府占比高。這說明，郊區(qū)近年來經(jīng)濟發(fā)展較快，違反規(guī)劃管理的現(xiàn)象也較多；鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與國土局、規(guī)劃委員會等部門相比，有對違法建筑進行強制拆除的權(quán)力；鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府拆違工作規(guī)范性不高，在查處及強制拆除違法建筑的過程中沒有處理好公正與效率的關(guān)系。

（二）被訴行政行為類型集中

主要對限期拆除決定、強制拆除決定、強制拆除行為等三種行為，有的起訴其中一個行為，有的同時或先后起訴其中兩個甚至三個行為。

（三）行政賠償案件較多

凡是起訴時涉案違法建設(shè)已被拆除的，相對人基本都會提起行政賠償之訴。因為承擔賠償責任是行政行為違法的邏輯結(jié)果，也是行政相對人訴訟的最終目標。從賠償請求的內(nèi)容來看，名目繁多且數(shù)額較大，有的達到近幾千萬元。①參見張美欣、蔡英偉：《強拆違法建筑應(yīng)注意的法律事項》，載《中國國土資源報》2016年12月24日。

（四）拆違不作為之訴開始出現(xiàn)

有的群眾以其合法權(quán)益受到違建影響為由，要求行政機關(guān)查處，在對行政機關(guān)處理不滿的情況下，對行政機關(guān)不履行查處違法建筑的職責提起行政訴訟。有的群眾向有關(guān)職能部門提出拆除違建信息公開，因行政機關(guān)未答復(fù)或?qū)Υ饛?fù)不滿意而提起訴訟。這類案件說明，違建筑對居民的生活造成了不利影響，群眾對拆除違建愿望十分強烈，對行政機關(guān)拆除違建的要求日趨增高。

（五）程序違法問題突出

如強制拆違前未作出行政決定、未履行政府批準手續(xù)、未經(jīng)過催告程序或公告程序、未履行告知陳述申辯權(quán)、行政決定未依法送達、強制拆除時未制作現(xiàn)場筆錄、沒有強拆權(quán)的行政機關(guān)強拆未向法院申請強制執(zhí)行等。

（六）越權(quán)拆違

如在鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，應(yīng)由國土資源主管部門申請法院強制執(zhí)行或者由縣級以上地方政府責成有關(guān)部門強制執(zhí)行，而有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府卻組織了強制拆除，超越了法律規(guī)定的權(quán)限。

（七）拆違手段違法

如通過斷水、斷電、停燃氣等方式迫使當事人履行相關(guān)行政決定；有的拆違過程中對當事人違建內(nèi)的合法財物未采取適當?shù)谋Ｗo與保管方式，造成損害；有的強制拆除主體對當事人違建物的殘值物料擅自進行處分等，侵害了當事人的合法權(quán)利。

四、依法拆違建議

由適格的主體遵循法定的步驟和程序，依法規(guī)范拆違，是拆違拆臨順利進行的保障。就目前情況而言，建議拆違工作重點加強以下幾方面的工作：

（一）職能部門建立拆違溝通機制

拆違的程序和要求需結(jié)合土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等多部法律的推敲理解，加之法律間諸多不盡一致的規(guī)定，行政機關(guān)各職能部門之間、行政機關(guān)與人民法院之間，對相關(guān)規(guī)定的理解和適用不一致必然無法避免。因此，拆違職能部門之間有必要建立一種常態(tài)化的溝通機制，如工作聯(lián)席會議制度，防止因法律理解與適用不一致而導(dǎo)致的沖突。如前述行政復(fù)議或行政訴訟程序是否前置問題，催告與公告確定的督促時限與限期拆除決定確定的督促時限能否重合問題等，行政機關(guān)與人民法院應(yīng)當充分溝通，否則對拆違程序的合法性執(zhí)法標準不一，直接影響拆違進程。

（二）高度重視法定程序

現(xiàn)代社會，程序的獨立價值日益凸顯，是公權(quán)力正當行使的體現(xiàn)。拆違的程序復(fù)雜繁瑣，稍有疏忽就可能在程序問題上使拆違功虧一簣。拆違行政訴訟中，絕大多數(shù)確認違法案件均系程序原因。①參見張美欣、蔡英偉：《強拆違法建筑應(yīng)注意的法律事項》，載《中國國土資源報》2016年12月24日。因此，規(guī)范遵守法律規(guī)定的催告、公告、送達等程序要求，是拆違工作應(yīng)對行政訴訟的頭等要事。同時，被執(zhí)行人對執(zhí)法機構(gòu)有天然的對抗和不滿，規(guī)范的拆違程序使這種情緒被不斷地緩解和稀釋。因而，走好程序不僅是法律的規(guī)定和要求，也是拆違工作的性質(zhì)特點的需要。

（三）效率與質(zhì)量并重

效率優(yōu)先原則是行政行為的重要的原則，作為黨委政府的專項行動，拆違拆臨行動必然將拆違任務(wù)在時間節(jié)點及數(shù)量范圍層層分解，各行政機關(guān)在強壓下，非常態(tài)執(zhí)法，應(yīng)特別防止片面追求效率，將“拆違”變成“違拆”情況的發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計，行政機關(guān)在執(zhí)法過程中過于追求效率而忽視證據(jù)收集，因事實不清、證據(jù)不足而敗訴的案件占全部案件的62.27%。②參見滿先進等：《行政機關(guān)敗訴原因分析及新〈行政訴訟法〉釋義下的對策》，載《行政法學(xué)研究》2015年第5期。因此，行政行為所認定的違建定性和拆違處理做到證據(jù)充分，事實清楚，程序規(guī)范，充分保障當事人的陳述權(quán)、異議權(quán)、救濟權(quán)等各項權(quán)利，保證執(zhí)違工作質(zhì)量。

（四）積極應(yīng)訴

訴訟是法治社會正常的糾紛解決方式，拆違拆臨涉及當事人的重要利益，行政相對人提起行政訴訟表達訴求將是常態(tài)。行政機關(guān)應(yīng)克服怕當被告、怕敗訴的思想，積極應(yīng)訴。一方面，在庭審前，確保拆違行為實施與證據(jù)收集同步進行，健全執(zhí)法檔案管理機制，在執(zhí)法過程中形成的檔案一律入卷歸檔。另一方面，提高應(yīng)訴能力，委托了解案件情況、具備法律專業(yè)知識及出庭經(jīng)驗的工作人員或委托專業(yè)律師出庭應(yīng)訴，用專業(yè)的技能確保行政機關(guān)的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

違法建設(shè)侵害公共利益，影響市容市貌。濟南作為省會城市，應(yīng)大力踐行省黨代會關(guān)于“強化濟南核心城市功能作用”、“提高省會城市首位度”的要求，依法規(guī)范拆違控違，提升城市形象，成為區(qū)域政治、經(jīng)濟、文化的中心。