把PPP合同定性為“行政協(xié)議”，將顛覆PPP的創(chuàng)新根基

賈康

關(guān)于“PPP合同（協(xié)議）”的性質(zhì)，一向有不同意見(jiàn)，大略區(qū)分，主要是兩種：一種認(rèn)為屬于“行政協(xié)議”，另一種認(rèn)為屬于“民事合同”。

2019年12月10日，最高法院公布了司法解釋《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，可謂“一石激起千層浪”。

這份司法解釋實(shí)際上是把PPP協(xié)議，界定為上述兩種性質(zhì)都可能有的兩類(lèi)：凡符合“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”，其他的，則不屬于行政協(xié)議。

那么問(wèn)題來(lái)了：日常生活中該如何來(lái)判斷，某一具體的PPP合同（協(xié)議）是屬于最高法院界定出的上述兩種性質(zhì)的哪一種？難道都得去打官司，由法院經(jīng)曠日持久的程序來(lái)最后認(rèn)定嗎？

事物的基本邏輯是：一個(gè)項(xiàng)目合同的性質(zhì)面對(duì)“二分法”，二者必居其一，而PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)具有法律效力的認(rèn)定，在現(xiàn)實(shí)情境中，關(guān)系著PPP的生命力和其中社會(huì)資本方的基本命運(yùn)。在某種意義上，在具體案例上，對(duì)某個(gè)民營(yíng)企業(yè)，這甚至可以說(shuō)是“生存或死亡”性質(zhì)的判定。

已有法律界人士觀點(diǎn)鮮明地對(duì)這次司法解釋對(duì)PPP的影響作出批評(píng)。針對(duì)現(xiàn)實(shí)中的矛盾問(wèn)題，在迫切需要構(gòu)建“現(xiàn)代國(guó)家治理”制度安排和實(shí)現(xiàn)PPP法治化治理的中國(guó)，在面對(duì)支持中國(guó)“守正出奇”超常規(guī)發(fā)展而實(shí)現(xiàn)“中國(guó)夢(mèng)”戰(zhàn)略目標(biāo)的重大創(chuàng)新發(fā)展事項(xiàng)PPP的關(guān)鍵性問(wèn)題上，無(wú)可回避地需要做出理性研討，尋求凝聚共識(shí)中的動(dòng)態(tài)優(yōu)化，以利改革開(kāi)放、創(chuàng)新發(fā)展的實(shí)踐。

PPP合同為什么不應(yīng)是“行政協(xié)議”

我的看法是，基本不認(rèn)同最高法院的此次司法解釋?zhuān)⒃柑岢錾倘兑庖?jiàn)：這個(gè)解釋學(xué)理上講是“二元論”的，基本邏輯上是欠縝密、生紊亂的，實(shí)際生活中的影響，將很不利于PPP在中國(guó)的創(chuàng)新發(fā)展。在政府方于PPP實(shí)踐中時(shí)常會(huì)漠視契約精神和誠(chéng)信原則，而這已成為規(guī)范化發(fā)展PPP的痛點(diǎn)之一的局面中，會(huì)給政府手中公共權(quán)力的任性，又打開(kāi)一扇方便之門(mén)，有可能導(dǎo)致地方政府方與司法環(huán)節(jié)上濫用“行政優(yōu)益權(quán)”行為更多出現(xiàn)，從而使社會(huì)資本方的“交易費(fèi)用（成本）”劇增，更傾向于對(duì)PPP望而卻步。因此，在中國(guó)要沖過(guò)“中等收入陷阱”歷史三峽的瓶頸期，這一司法解釋的負(fù)面效應(yīng)不可低估。

司法解釋沒(méi)有注重遵循現(xiàn)行《合同法》關(guān)于“合同”的清晰概念與邏輯，這恰是對(duì)于PPP具有前提意義的關(guān)鍵性概念。

1999年頒布實(shí)施的《合同法》第二條，明確給出了合同的定義，把合同表述為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議”。同時(shí)也明確，“監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

換言之，合同是一種協(xié)議，但協(xié)議不一定是合同。是合同，就必須適用規(guī)范著雙方“平等主體”身份關(guān)系的《合同法》。

《合同法》順理成章地明確規(guī)定了“平等原則”，即“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”，合乎邏輯的同時(shí)規(guī)定了自愿簽訂、公平和誠(chéng)實(shí)守信等原則。

將法理與現(xiàn)實(shí)結(jié)合可知：在基本概念上，行政訴訟法和有關(guān)部門(mén)工作中如何界定與解釋“行政協(xié)議”或工作中又如何提及“行政合同”，都只是措辭問(wèn)題，現(xiàn)實(shí)生活中“理論聯(lián)系實(shí)際”可認(rèn)知的具體“行政協(xié)議”或“行政合同”，都可以說(shuō)并不具備對(duì)“合同”做規(guī)范化實(shí)質(zhì)性理解所應(yīng)有的基本要素。

作出這一判斷的依據(jù)在于：行政體系內(nèi)，上下級(jí)之間其實(shí)決無(wú)“合同”，形式上可有“商量”，實(shí)質(zhì)上只有“指令”才是下級(jí)行為的依據(jù);行政體系內(nèi)同級(jí)間的協(xié)商、協(xié)調(diào)的相關(guān)文本，也不具備可作法律依據(jù)的“合同”性質(zhì)，有糾紛時(shí)的解決機(jī)制，可來(lái)自上級(jí)機(jī)關(guān);一方為行政另一方為企業(yè)等非行政主體的“行政約定”、“行政協(xié)議”或所謂“行政合同”，是處理“官民關(guān)系”的一種文字依據(jù)，實(shí)質(zhì)的作用是“備忘錄”和行政治理的“告示”、“憑據(jù)”。

因此，中國(guó)現(xiàn)行工作語(yǔ)言所稱(chēng)的“行政合同”，必定不屬于嚴(yán)格定義上的合同，因?yàn)槠洳⒉荒芨淖冞@種行政方與非行政方不平等的法律主體地位與關(guān)系，無(wú)法對(duì)應(yīng)和援引《合同法》。所以，應(yīng)以“行政協(xié)議”為文書(shū)標(biāo)準(zhǔn)用語(yǔ)，在正式場(chǎng)合否定和排除“行政合同”這一用語(yǔ)，以利于減少模糊概念和紊亂認(rèn)識(shí)。

這樣看來(lái)，以行政訴訟法覆蓋的，只可能是“行政協(xié)議”，而不可能是“合同”與“行政合同”。此次司法解釋實(shí)際上沒(méi)有澄清作為討論P(yáng)PP合同性質(zhì)前提認(rèn)識(shí)的這一關(guān)鍵點(diǎn)，反而使之更為含混、紊亂了。

其實(shí)，PPP的合同在此次釋法新聞發(fā)布會(huì)上被最高法副庭長(zhǎng)稱(chēng)為“合同群”，說(shuō)很多情況下表現(xiàn)為行政協(xié)議，個(gè)別情況下又體現(xiàn)為民事合同，這在概念上和認(rèn)識(shí)上更存在實(shí)質(zhì)性的紊亂與偏差。

PPP最為關(guān)鍵的、保障非行政主體方權(quán)益的合同文件，就是項(xiàng)目合同。而在“雙方自愿簽訂”這個(gè)決定性的合同文件之前，有可能出現(xiàn)的許多文件，如國(guó)土開(kāi)發(fā)規(guī)劃、項(xiàng)目可研報(bào)告、物有所值評(píng)價(jià)、財(cái)政承受能力論證、種種意向書(shū)、備忘錄、測(cè)算文本等等，都是配套性質(zhì)和鋪墊性質(zhì)文件，是屬于“相關(guān)信息”“流程合格證明”“約定”或“協(xié)議”，不應(yīng)與項(xiàng)目合同的性質(zhì)相提并論。項(xiàng)目合同之外的所有這些，都可歸于前述所界定的“不具備有規(guī)范化實(shí)質(zhì)意義的合同基本要素”之狀態(tài)。 至于政府PPP項(xiàng)目而與第三方專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)訂立的咨詢(xún)合同，不可與項(xiàng)目伙伴企業(yè)訂立的PPP項(xiàng)目合同簡(jiǎn)稱(chēng)一個(gè)“群”混為一談，而且也必須認(rèn)定為是另外由政府“購(gòu)買(mǎi)智力支持服務(wù)”的民事合同。

所以，所謂PPP存在“合同群”而其中僅個(gè)別體現(xiàn)為民事合同之說(shuō)，完全不能成立。

一旦到了雙方自愿簽字生成有法律效力（其中包括雙方權(quán)、責(zé)、利具體約定、有盡可能詳細(xì)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方案）的項(xiàng)目合同上，只應(yīng)以民法為基礎(chǔ)、合同法為依據(jù)，嚴(yán)格界定為平等伙伴關(guān)系框架，政府方面不具備任何特權(quán)和“行政優(yōu)益權(quán)”。否認(rèn)這一點(diǎn)，將意味著顛覆PPP創(chuàng)新機(jī)制生命力的根基，摧毀在中國(guó)改革開(kāi)放進(jìn)程中PPP創(chuàng)新發(fā)展的可持續(xù)性，使社會(huì)資本方（特別是廣大民企）將PPP視為畏途。（項(xiàng)目合同中，特定事項(xiàng)上，政府方可以持有雙方同意的類(lèi)似于“特權(quán)黃金股”的“一票否決權(quán)”、“臨時(shí)接管權(quán)”等，但這仍屬于民事合同中由雙方共同遵守的特例規(guī)定，不能認(rèn)為在民事合同中加入了“政府的行政優(yōu)益權(quán)”，那樣將顛覆《合同法》的基本原則。）

網(wǎng)上可查得2018年1月5日北京安理律師事務(wù)所提供的最高法“裁判要旨”和若干典型案例中，基本邏輯、劃分邊界的原則依據(jù)，是正確的，較清晰的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最高法原有的如下相關(guān)認(rèn)識(shí)：

廣義的PPP協(xié)議性質(zhì)，可根據(jù)內(nèi)容分為兩種：第一種，涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職能的爭(zhēng)議，屬于行政法律關(guān)系（即前述PPP項(xiàng)目的“配合性質(zhì)”、“鋪墊性質(zhì)”、“流程合格證明”、備忘錄和全流程完整性質(zhì)的文件，比如，國(guó)土規(guī)劃、物有所值評(píng)價(jià)、財(cái)政承受能力論證等等）;第二種，內(nèi)容上設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)、有關(guān)于協(xié)議的履行、變更、解除等行為的，屬于民事關(guān)系。政府買(mǎi)木炭、買(mǎi)家具、買(mǎi)服務(wù)，類(lèi)推到購(gòu)買(mǎi)工程，都應(yīng)屬于民事法規(guī)調(diào)節(jié)的界域。

最高法12月10日釋法時(shí)一起發(fā)布的“10個(gè)參考案例”，看下來(lái)也是比較清楚、比較令人信服的，但此次司法解釋文本和新聞發(fā)布會(huì)中的部分內(nèi)容，卻把一些相關(guān)概念與法理邊界弄得模糊了。

應(yīng)立法確認(rèn)PPP合同為“民事合同”

從實(shí)踐中可總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)看，在改革創(chuàng)新探索中僅有形式意義或含混不清地界定政府與企業(yè)甲乙雙方“合同”簽訂者的平等地位，已有“企業(yè)承包制”的教訓(xùn)為前車(chē)之鑒。這種“合同”只是假合同，不可能形成基本的嚴(yán)肅性和任何可持續(xù)性。

中國(guó)上世紀(jì)80年代中后期“價(jià)稅財(cái)”改革方案擱淺后，1987年推進(jìn)“多種形式的企業(yè)承包制”，大量甲乙雙方的承包合同，實(shí)際上都沒(méi)有可保障的“合同性質(zhì)”，即都背離了合同概念及其法律保障要求的內(nèi)在邏輯。

普遍出現(xiàn)的情況是，政府方面可以反復(fù)修改合同，肆意體現(xiàn)權(quán)力的任性和促發(fā)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者普遍的短期行為，總體上歸于失敗。幾年后企業(yè)承包制試驗(yàn)徹底退出歷史舞臺(tái)。

從學(xué)理上說(shuō)，PPP創(chuàng)新在政府、企業(yè)關(guān)系上體現(xiàn)的是“否定之否定”的“螺旋式上升”境界，具體的“裁判員身份（必有“特權(quán)”式的裁決權(quán)）”和“運(yùn)動(dòng)員身份（必須平等地參與，公平地博弈）”身份在現(xiàn)實(shí)生活流程中不同的一個(gè)個(gè)環(huán)節(jié)上，仍是清晰的，不可混同的。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革前，政府直接控制企業(yè)，實(shí)際上計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是管制經(jīng)濟(jì)，裁判一切，也可運(yùn)動(dòng)一切。

改革后，終于走到政企要分開(kāi)，劃清邊界，要求政府職能“既不越位，又不缺位”，邏輯是政企“井水不犯河水”，政府作為裁判員是實(shí)行間接調(diào)控，發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，不直接上陣當(dāng)運(yùn)動(dòng)員。

PPP創(chuàng)新帶來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的升級(jí)版：在舉足輕重的公共工程、基礎(chǔ)建設(shè)、國(guó)土連片綜合開(kāi)發(fā)乃至“產(chǎn)業(yè)新城”的打包建設(shè)運(yùn)營(yíng)上，可以由政府、企業(yè)（實(shí)際會(huì)加上專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)或團(tuán)隊(duì)）以“伙伴關(guān)系”一起來(lái)做，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，利益共享，實(shí)現(xiàn)“1+1+1>3”式的績(jī)效提升。這種井水河水的合流，必須是自愿的、規(guī)范的，而且應(yīng)該是法治化、陽(yáng)光化、專(zhuān)業(yè)化的。項(xiàng)目合同性質(zhì)如不以平等民事主體身份來(lái)簽訂和受到法律保障，這一創(chuàng)新的可持續(xù)性，是無(wú)法想象的。

在項(xiàng)目合同落筆前，地方政府作為“裁判員”的身份始終存在，但一旦簽訂合同，作為當(dāng)事方的地方政府就只是該項(xiàng)目中的“運(yùn)動(dòng)員”，直至該項(xiàng)目周期的盡頭。這個(gè)過(guò)程中，雙方的裁判員，是要由法律途徑上的主體充任的。

法治化是PPP可持續(xù)性的大前提與根本保障。PPP必須加快立法并力求立出良法。中國(guó)“PPP法”立法遇阻，“退而求其次”的“PPP條例”也一再推遲出臺(tái)，客觀上已在明顯制約PPP的創(chuàng)新效應(yīng)與其可能貢獻(xiàn)的充分發(fā)揮;加之新近最高法院的司法解釋?zhuān)](méi)有實(shí)現(xiàn)在原來(lái)的官方認(rèn)識(shí)上更進(jìn)一步，卻觸發(fā)了新的含混和退步，將會(huì)使PPP的生命與靈魂——“平等伙伴關(guān)系”，在實(shí)際生活中已常常難以有效保證的情況下，進(jìn)一步受到種種可能發(fā)生的“公權(quán)任性”更為隨意的沖擊。政府方可能更無(wú)顧忌地一意孤行，糾紛的解決路徑會(huì)變得更為混沌，包括時(shí)間在內(nèi)的各種成本更加高昂，前景更不樂(lè)觀。一句話(huà)，將會(huì)以“交易費(fèi)用”的極大提升，阻礙意義重大的PPP創(chuàng)新。

我認(rèn)為，PPP具體案例上，如何通過(guò)法律權(quán)威界定該項(xiàng)目的合同屬于“行政協(xié)議”與“民事合同”兩種性質(zhì)中的哪一種？已給PPP創(chuàng)新實(shí)踐壘起了一道會(huì)使企業(yè)望而生畏的“埂”。

亟須以“PPP條例”的出臺(tái)，排除此司法解釋對(duì)于打造中國(guó)“高標(biāo)準(zhǔn)法治化營(yíng)商環(huán)境”、引導(dǎo)和鼓勵(lì)PPP創(chuàng)新發(fā)展的不良影響作用。

應(yīng)盡快通過(guò)“PPP條例”明確規(guī)定：PPP項(xiàng)目合同，是具有平等地位與身份的伙伴間簽訂的民事合同，其他相關(guān)的約定、協(xié)議、文件，不論稱(chēng)作什么，都與此有別，不應(yīng)簡(jiǎn)單稱(chēng)為一個(gè)“合同群”。否則，只會(huì)使廣大企業(yè)，特別是民營(yíng)企業(yè)對(duì)PPP視為畏途，望而卻步，創(chuàng)新發(fā)展受限受阻。

此外，對(duì)于PPP合同的性質(zhì)，法律界人士已有建議：只有涉及行政許可（審批）的特許經(jīng)營(yíng)，才是行政法意義上的特許經(jīng)營(yíng)，廣義PPP概念下基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的“特許經(jīng)營(yíng)合同”，不同于此次司法解釋所規(guī)定的“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”;PPP合同中約定仲裁協(xié)議的，對(duì)于不涉及行政法范疇的爭(zhēng)議事項(xiàng)，仲裁約定仍應(yīng)有效。

這些觀點(diǎn)都值得積極研討，以求得正確認(rèn)識(shí)，形成“PPP條例”盡快出臺(tái)的智力支持。

（編輯：朱弢）