信息化路上，中醫(yī)藥的法律風險點

文丨鄧勇

近幾年，隨著信息技術和醫(yī)療衛(wèi)生領域的深度融合，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院、網(wǎng)上問診、多點執(zhí)業(yè)等新興業(yè)態(tài)和執(zhí)業(yè)方式迅速出現(xiàn)。擁有傳統(tǒng)資源優(yōu)勢的中醫(yī)藥領域，在信息化路上，也在不斷奔跑前進。然而，就像其他醫(yī)療衛(wèi)生元素一樣，中醫(yī)藥在信息化路上，也存在很多法律風險。

機構準入的風險

2018年7月，國家衛(wèi)生健康委、國家中醫(yī)藥管理局印發(fā)《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》，提出互聯(lián)網(wǎng)診療活動應當由取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機構提供，不得對首診患者開展互聯(lián)網(wǎng)診療活動。

可見，《辦法》對互聯(lián)網(wǎng)診療實行嚴格準入管理，能開展互聯(lián)網(wǎng)診療的必須是擁有《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的正規(guī)中醫(yī)醫(yī)療機構，這幾乎堵死了網(wǎng)絡平臺、社會公司開展互聯(lián)網(wǎng)診療活動的可能性。即使網(wǎng)絡平臺嘗試通過注冊中醫(yī)醫(yī)院的方式開展中醫(yī)診療，也必須符合相關規(guī)定，諸如“輕問診”等服務基本不太可能再實現(xiàn)。

遠程醫(yī)療的風險

2018年7月，國家衛(wèi)生健康委、國家中醫(yī)藥管理局印發(fā)《遠程醫(yī)療服務管理規(guī)范（試行）》，提出遠程醫(yī)療服務包括以下情形：某醫(yī)療機構（簡稱邀請方）直接向其他醫(yī)療機構（簡稱受邀方）發(fā)出邀請，受邀方運用通訊、計算機及網(wǎng)絡技術等信息化手段，為邀請方患者診療提供技術支持的醫(yī)療活動；邀請方或第三方機構搭建遠程醫(yī)療服務平臺，受邀方以機構身份在該平臺注冊，邀請方通過該平臺發(fā)布需求，由平臺匹配受邀方或其他醫(yī)療機構主動對需求做出應答，運用通訊、計算機及網(wǎng)絡技術等信息化技術，為邀請方患者診療提供技術支持的醫(yī)療活動；邀請方通過信息平臺直接邀請醫(yī)務人員提供在線醫(yī)療服務的，必須申請設置互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，按照《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院管理辦法（試行）》管理。

根據(jù)《規(guī)范》，中醫(yī)醫(yī)師作為個體執(zhí)業(yè)單位，要想?yún)⑴c遠程醫(yī)療服務，必須在設置互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的邀請方處執(zhí)業(yè)。作為中醫(yī)醫(yī)師，在順應時代潮流、響應并利用國家有關中醫(yī)藥信息化的利好政策的同時，一定要注意相關法律法規(guī)的約束，嚴守法律紅線，決不能作為個體單位利用互聯(lián)網(wǎng)技術開展中醫(yī)診療等醫(yī)療服務。

此外，中醫(yī)醫(yī)師利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進行遠程醫(yī)療作為新生的醫(yī)療服務模式，與之相配套的法律法規(guī)尚不健全，亟需有關部門完善立法予以規(guī)制。風險防控機制的建構需要走法治化的道路，應加快對《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊管理暫行辦法》等相關規(guī)定的修訂，統(tǒng)籌制定中醫(yī)藥信息化建設與多點執(zhí)業(yè)配套法律制度。

非法行醫(yī)的風險

2014年11月，原國家衛(wèi)生計生委、國家發(fā)展改革委、人力資源和社會保障部、國家中醫(yī)藥管理局、中國保監(jiān)會印發(fā)《關于推進和規(guī)范醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)的若干意見》，提出醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)是指醫(yī)師于有效注冊期內(nèi)在兩個或兩個以上醫(yī)療機構定期從事執(zhí)業(yè)活動的行為。

由于信息化的特點，利用互聯(lián)網(wǎng)開展中醫(yī)診療活動，在時間和空間上有很大的隨意性；加之患者受用戶評價的影響，對不同中醫(yī)醫(yī)師的選擇、傾向等存在差異，可能出現(xiàn)某些中醫(yī)醫(yī)師即使在互聯(lián)網(wǎng)平臺上占有一席之地，但在一定時期內(nèi)卻開展極少的診療服務甚至無人問津的尷尬狀態(tài)。這就導致認定中醫(yī)醫(yī)師“定期”利用互聯(lián)網(wǎng)開展中醫(yī)診療活動，具有很大困難。如果不能認定為多點執(zhí)業(yè)，則中醫(yī)醫(yī)師利用互聯(lián)網(wǎng)開展遠程醫(yī)療可能會被認定成“非法行醫(yī)”，該醫(yī)師可能面臨被吊銷執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書的行政處罰，甚至構成非法行醫(yī)罪。

醫(yī)療行為具有公益性，僅憑中醫(yī)醫(yī)師在網(wǎng)絡平臺上出診時間就否認其多點執(zhí)業(yè)的性質(zhì)是不合理的。為此，建議建立中醫(yī)醫(yī)師線上服務時間的法定制度和輪班制度。此處，英、德、日等國的“4+1”工作模式值得借鑒，即多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師在第一執(zhí)業(yè)機構工作4個工作日，在第二執(zhí)業(yè)機構工作1個工作日。這樣既可以避免已經(jīng)備案的多點執(zhí)業(yè)流于形式，縱生“只掛名、不執(zhí)業(yè)”的現(xiàn)象，還可以促使多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師重視其在第二執(zhí)業(yè)機構的工作，理性地做出是否申請多點執(zhí)業(yè)的決定。同時，可考慮為加盟中醫(yī)診療網(wǎng)絡平臺的中醫(yī)醫(yī)師設置輪班制度，增加患者的選擇范圍，減輕患者評價等因素對中醫(yī)醫(yī)師服務時間的影響。

增加訴累的風險

在現(xiàn)行醫(yī)院用人制度下，中醫(yī)醫(yī)師只與一家醫(yī)療機構存在勞動人事關系。但是，各地的管理辦法都不約而同地規(guī)定了“強制簽約制度”，即多點執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師必須與第二、三執(zhí)業(yè)機構簽訂書面聘用協(xié)議，至于這種聘用關系究竟屬于勞動關系、勞務關系、委托關系還是雇傭關系，至今沒有權威的法律適用依據(jù)。

法律關系的定性涉及責任主體的確定。如果依照《侵權責任法》第五十四條規(guī)定，醫(yī)療機構負賠償責任，而非醫(yī)師本人。但如果該醫(yī)師同時具有故意或者重大過失的，依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款規(guī)定，雇員與雇主將承擔連帶賠償責任，且雇主賠償后有權向雇員追償?？梢姡帱c執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師有可能被直接或者間接卷入醫(yī)療侵權訴訟，甚至面臨較大數(shù)額的民事賠償。

對此，可考慮從以下多方面入手解決。一是法律層面，明確規(guī)定多點執(zhí)業(yè)的中醫(yī)醫(yī)師與第二、三執(zhí)業(yè)機構之間構成勞動關系而非勞務關系或者其他法律關系，這樣既是對法律事實的尊重，也更有利于保護患者權益。結(jié)合《勞動合同法》第六十八條規(guī)定，多點執(zhí)業(yè)聘用關系應當認定為“非全日制用工”勞動關系。二是政策層面，為應對中醫(yī)醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)違約的法律風險及責任承擔問題，政府有關部門應加快中醫(yī)醫(yī)師從單位人向自由人身份的轉(zhuǎn)變，以使中醫(yī)醫(yī)師可以在與第二、三執(zhí)業(yè)機構簽約時，有效地做出意思表示，通過與多個執(zhí)業(yè)機構簽訂具有約束力的契約，以合同手段明確且合理分配責任承擔，合規(guī)合約地進行多點執(zhí)業(yè)。另外，注重發(fā)揮保險機構的監(jiān)督作用?？煽紤]研究開發(fā)新型醫(yī)責險險種，鼓勵建立本地醫(yī)療損害賠償基金，減輕中醫(yī)醫(yī)療機構和中醫(yī)醫(yī)師的經(jīng)濟負擔。

信息安全的風險

《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》提出，醫(yī)療機構應當嚴格執(zhí)行信息安全和醫(yī)療數(shù)據(jù)保密的有關法律法規(guī)，妥善保管患者信息，不得非法買賣、泄露患者信息。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療必然涉及大量的電子數(shù)據(jù)，包括用戶的賬號信息以及個人健康信息。中醫(yī)醫(yī)療機構一方面要加強數(shù)據(jù)安全系統(tǒng)建設，防止用戶的電子數(shù)據(jù)遭到竊取和濫用。另一方面，中醫(yī)醫(yī)療機構要通過合同方式，明確界定能夠使用這些電子數(shù)據(jù)的范圍和程度，合理合法使用數(shù)據(jù)，防止侵犯患者合法權益。