論共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)事由

彭真明，王少祥

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第10條對共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由含糊不明的規(guī)定，導(dǎo)致對該條文的解釋出現(xiàn)分歧，是否規(guī)定了免責(zé)事由是其中的關(guān)鍵。不同的理解產(chǎn)生了免責(zé)問題上的因果關(guān)系證明說和因果關(guān)系排除說，兩種不同的觀點(diǎn)也左右著裁判實(shí)務(wù)的立場，影響了法律適用的統(tǒng)一性。而共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)應(yīng)該采取哪種學(xué)說不僅是當(dāng)下裁判適用中亟待解決的問題，也是《民法典》編纂過程中無法回避的難點(diǎn)。本文試對共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由問題做些分析。

一、 共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由爭論的起因

共同危險(xiǎn)行為的理論基礎(chǔ)是構(gòu)建共同危險(xiǎn)行為的依據(jù)，不同的理論基礎(chǔ)左右著制度的價(jià)值取向，進(jìn)而也導(dǎo)致了免責(zé)事由上的差異。《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的理論基礎(chǔ)在學(xué)界仍有爭論，表現(xiàn)為主觀關(guān)聯(lián)共同說和客觀關(guān)聯(lián)共同說。

主觀關(guān)聯(lián)共同理論強(qiáng)調(diào)共同危險(xiǎn)行為人在主觀要件方面具有共同之處，也正是因?yàn)槿绱?，共同危險(xiǎn)行為才被納入廣義共同侵權(quán)的范疇?！皵?shù)個(gè)行為人主觀上雖然沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，但他們在共同實(shí)施某個(gè)共同危險(xiǎn)行為時(shí)，都具有共同過錯(cuò)?！盵注]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究:上卷[M].北京：人民大學(xué)出版社,2016:560.共同的過錯(cuò)構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為的理論基礎(chǔ)，又因?yàn)樾袨槿酥斜厝徊话室庵?，所以只能是共同的過失。共同危險(xiǎn)行為中行為人都沒有致人損害之故意，但數(shù)人都有過失，即“共同疏于對他人權(quán)利保護(hù)的注意義務(wù)”[注]楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社,2004:546.。共同過失是數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的民事責(zé)任之基礎(chǔ)[注]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法立法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2009:247.。主觀關(guān)聯(lián)共同說以共同過失作為責(zé)任連帶的基礎(chǔ)，因此在免責(zé)事由上必須考慮行為人的主觀方面。行為人只要參與危險(xiǎn)行為即表明其對危險(xiǎn)行為的發(fā)生有過失，這種疏于對他人權(quán)利保護(hù)的過失是所有行為人的主觀狀態(tài)。為保護(hù)具體加害人不明情況下受害人的合法權(quán)利，將共同的過失狀態(tài)下的共同危險(xiǎn)行為人聯(lián)結(jié)成一個(gè)責(zé)任共同體，以此來解決受害人的舉證困境。主觀關(guān)聯(lián)共同說將共同危險(xiǎn)行為人聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體的因素理解為“共同過失”，這實(shí)際上是將共同危險(xiǎn)行為放在狹義共同侵權(quán)的解釋框架下，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人之間也有主觀上的共同過錯(cuò)。如此一來共同過錯(cuò)成了共同危險(xiǎn)行為成立要件，同時(shí)也正是因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為人之間有著共同的過錯(cuò)，共同危險(xiǎn)行為人處于一個(gè)“共進(jìn)共退”的整體局面，突破這一局面的唯一路徑就是找到真正的具體侵權(quán)行為人，從而將免責(zé)事由導(dǎo)向因果關(guān)系證明說。

客觀關(guān)聯(lián)共同理論拋棄行為人在主觀要件上的共同過失，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)數(shù)個(gè)行為在客觀上的偶然結(jié)合。因此共同危險(xiǎn)行為之“共同”在本質(zhì)上應(yīng)該屬于一種客觀共同[注]相似觀點(diǎn)參見張榮霞《共同危險(xiǎn)行為之“共同”研究》，載《延邊大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第2期，第86頁；程嘯《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年第2版，第367頁；陳現(xiàn)杰《〈最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的若干理論與實(shí)務(wù)問題》，載《法律適用》2004年第2期，第5頁；郭輝《共同危險(xiǎn)侵權(quán)責(zé)任之法律重構(gòu)——按份責(zé)任對連帶責(zé)任的替代》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第1期，第60頁；王竹《再論共同危險(xiǎn)行為——以客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論為視角》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第4期，第138頁；霍海紅《論共同危險(xiǎn)行為規(guī)則之無因果關(guān)系免責(zé)——以《侵權(quán)責(zé)任法》第10條之解釋為中心》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第74頁。。由于無法確定具體侵權(quán)人，而不能確定具體侵權(quán)人的原因又在于行為人客觀行為的結(jié)合，故為保護(hù)受害人的利益，解決受害人舉證困境，法律規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為制度?？陀^關(guān)聯(lián)共同說下共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)在于全部行為人的客觀結(jié)合導(dǎo)致了不利于受害人獲償?shù)囊蚬P(guān)系不明局面。從共同危險(xiǎn)行為的適用情形來看，其既可以適用于一般侵權(quán)行為也可以適用于特殊侵權(quán)行為，所以行為人之間的共同過失并非常量因素，重要的是行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)[注]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社,2015.。行為人主觀上有意思聯(lián)絡(luò)直接構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而只有在無意思聯(lián)絡(luò)的行為人之間才有可能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，此時(shí)行為人的主觀狀態(tài)不再是共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件，而是排除要件。在客觀關(guān)聯(lián)共同說下，共同危險(xiǎn)行為人組成一個(gè)松散的責(zé)任整體，內(nèi)部之間不存在主觀關(guān)聯(lián)共同說下較為緊密的聯(lián)系，因而在責(zé)任脫離上也更為寬泛，故將免責(zé)事由導(dǎo)向因果關(guān)系排除說。

共同危險(xiǎn)行為的兩種基礎(chǔ)理論都是自成體系的，但是隨著共同危險(xiǎn)行為適用范圍的擴(kuò)張[注]劉保玉教授認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為中不能排除一人故意而其他人過失的情況，甚至數(shù)人故意而無意思聯(lián)絡(luò)的情況，行為人故意和過失并不影響共同危險(xiǎn)行為的成立，重要的是行為人主觀上無意思聯(lián)絡(luò)，參見劉保玉、王仕?。骸豆餐ｋU(xiǎn)行為爭議問題探究》，載《法學(xué)》2007年第2期，第75頁。劉凱湘教授與劉保玉教授持相同觀點(diǎn)，參見劉凱湘、余文玲：《共同危險(xiǎn)行為若干問題研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，第42頁。，主觀關(guān)聯(lián)共同說的弊端逐漸顯露出來，共同危險(xiǎn)行為制度的理論基礎(chǔ)開始從主觀關(guān)聯(lián)共同轉(zhuǎn)向客觀關(guān)聯(lián)共同。有學(xué)者認(rèn)為共同侵權(quán)行為并沒有規(guī)定主觀共同過錯(cuò)為要件，實(shí)際上是采納了“關(guān)聯(lián)共同說”[注]王竹.侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2012:137.。也有學(xué)者指出共同危險(xiǎn)行為的理論基礎(chǔ)已經(jīng)由共同過失理論轉(zhuǎn)化為客觀關(guān)聯(lián)共同[注]崔文星.債法專論[M].北京：法律出版社，2013：425.。主觀關(guān)聯(lián)共同說從理解共同侵權(quán)的角度出發(fā)，將狹義共同侵權(quán)的思維用在了共同危險(xiǎn)行為上。但是共同危險(xiǎn)行為的核心在于“加害人不明”[注]對于“加害人不明”的認(rèn)識(shí)，參見王利明《論共同危險(xiǎn)行為中的加害人不明》，載《政治與法律》2010年第4期，第76頁；霍海紅《論共同危險(xiǎn)行為規(guī)則之無因果關(guān)系免責(zé)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第10條之解釋為中心》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第78頁。，因而主觀要件并非共同危險(xiǎn)行為制度之核心特征。在狹義共同侵權(quán)理論框架下，共同危險(xiǎn)行為人之間因?yàn)槿狈σ馑悸?lián)絡(luò)而沒有主觀共謀，受害人將面臨求償不能的后果，法律為保護(hù)受害者才擬制了“共同過失”。但是，共同危險(xiǎn)行為人的主觀狀態(tài)顯然并不限于“共同過失”，行為人中完全可能存在幾個(gè)甚至全部的故意狀態(tài)，只要行為人之間無意思聯(lián)絡(luò)便不構(gòu)成狹義共同侵權(quán)，但此時(shí)仍然屬于“加害人不明”的范疇。首先，主觀關(guān)聯(lián)共同說只能適用于行為人主觀上有共同過失的情形，這就出現(xiàn)了在無過錯(cuò)責(zé)任的案件中行為人不存在“過失”，卻仍要適用共同危險(xiǎn)行為的矛盾。其次，主觀關(guān)聯(lián)共同說下既然每個(gè)人都存在過失，共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任就是確定的，根本不存在免責(zé)的問題[注]阮神裕.共同危險(xiǎn)行為理論基礎(chǔ)的重構(gòu)與闡釋[J].法學(xué)評(píng)論,2018(3):45.，歸責(zé)和免責(zé)存在不統(tǒng)一。最后,“共同過失”理論與共同危險(xiǎn)行為的本質(zhì)相矛盾。共同疏于注意義務(wù)的過失的前提即是行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)，形成對該注意義務(wù)的共同認(rèn)知?！爸挥写嬖诠餐J(rèn)知，行為人之間才會(huì)意識(shí)到彼此之間存在共同的注意義務(wù)?！盵注]張榮霞.共同危險(xiǎn)行為之“共同”研究[J].延邊大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2018(2):88.而意識(shí)到彼此之間存在共同的注意義務(wù)后，行為人在主觀狀態(tài)上也就必然存在意思聯(lián)絡(luò)。對此有學(xué)者尖銳地指出:“行為人對危險(xiǎn)行為發(fā)生不具有意思聯(lián)絡(luò)的不可能具有共同的過失。”[注]郭輝.共同危險(xiǎn)侵權(quán)責(zé)任之法律重構(gòu)——按份責(zé)任對連帶責(zé)任的替代[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2014(1):62.

相較而言，客觀關(guān)聯(lián)共同說采用共同危險(xiǎn)行為人客觀行為狀態(tài)的結(jié)合作為連帶責(zé)任的依據(jù)，替代了有瑕疵的“共同過失”理論，解決了主觀關(guān)聯(lián)共同說下共同危險(xiǎn)行為適用范圍受限的問題。從“主觀關(guān)聯(lián)共同”到“客觀關(guān)聯(lián)共同”，共同危險(xiǎn)行為擺脫了狹義共同侵權(quán)理論的桎梏，凸顯了“加害人不明”的本質(zhì)特征。在客觀關(guān)聯(lián)共同理論下，行為人的主觀狀態(tài)并不受故意與過失的限制，凡行為人之間無意思聯(lián)絡(luò)即可。如此一來，不僅解決了共同危險(xiǎn)行為適用于嚴(yán)格責(zé)任的情形，也避免了“共同過失”與“無意思聯(lián)絡(luò)”之間的矛盾，使得共同危險(xiǎn)行為與狹義共同侵權(quán)涇渭分明。

二、 共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由的理論爭議評(píng)析

基于主觀關(guān)聯(lián)共同與客觀關(guān)聯(lián)共同兩種不同的理論基礎(chǔ)，在共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)事由上也演變出幾種不同的學(xué)說。不同的理論在實(shí)務(wù)運(yùn)用上也各有體現(xiàn)，其利弊也值得分析。

因果關(guān)系證明說即在共同危險(xiǎn)行為中，行為人若要脫離連帶責(zé)任，需要證明到具體侵權(quán)人，只證明行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系并不能當(dāng)然免責(zé)。該學(xué)說以主觀關(guān)聯(lián)共同理論為基礎(chǔ)，行為人在主觀上具有的“共同過失”使行為人一經(jīng)實(shí)施危險(xiǎn)行為即因其主觀上的過錯(cuò)而當(dāng)然地承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，行為人過失相同，責(zé)任也相同，故全部行為人作為整體對受害人承擔(dān)責(zé)任。而作為“共進(jìn)共退”的整體，要想脫離責(zé)任，只能找出具體侵權(quán)人，否則只要行為人實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為就難以脫離責(zé)任整體。主張因果關(guān)系證明說的學(xué)者認(rèn)為采用嚴(yán)苛的證明標(biāo)準(zhǔn)可以避免出現(xiàn)所有行為人都證明無因果關(guān)系而無人承擔(dān)責(zé)任的局面，有利于保護(hù)受害人，且行為人作為危險(xiǎn)行為的實(shí)施者，較受害人而言更有利于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相[注]此觀點(diǎn)詳見王利明《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上卷)，人民大學(xué)出版社2016年第2版，第574頁；崔文星《債法專論》，法律出版社2013年版，第432頁。。行為人的危險(xiǎn)行為顯著增加了社會(huì)的危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人應(yīng)該為這種過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)[注]此觀點(diǎn)詳見王利明《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上卷)，人民大學(xué)出版社2016年第2版，第574頁；奚曉明《侵權(quán)案件指導(dǎo)案例評(píng)注》，中國法制出版社2010年版，第25頁。。從共同危險(xiǎn)行為的本質(zhì)特征上看，由于加害人不明是共同危險(xiǎn)行為的基本特征，因此只有在確定了具體的加害人之后，才能免除共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任[注]王利明.論共同危險(xiǎn)行為中的加害人不明[J].政治與法律,2010(4):78.。從文義解釋的角度看，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條中“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”的表述表明《侵權(quán)責(zé)任法》改變了之前的立場，在免責(zé)上采用因果關(guān)系證明說[注]全國人大常委會(huì)的民法室作為全程參與立法研討的組織協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，其觀點(diǎn)頗具說服力。此外崔文星也持同樣的觀點(diǎn)。參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第42頁；崔文星著：《債法專論》，法律出版社2013年版，第432頁。。但因果關(guān)系證明說具有自身的缺陷。首先，全部行為人均證明無因果關(guān)系是發(fā)生概率微乎其微的事件。有學(xué)者指出，在共同危險(xiǎn)行為制度適用中，尚未發(fā)現(xiàn)因全部行為人都證明其行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系而導(dǎo)致無人承擔(dān)責(zé)任的案例[注]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社,2011:58.。這意味著絕大多數(shù)情形下的共同危險(xiǎn)行為都有責(zé)任承擔(dān)者，因此這種擔(dān)心毫無必要，不能因噎廢食，為一個(gè)只存在于理論上的極小概率事件而左右法律的規(guī)定。其次，因果關(guān)系證明說將全部行為人視為一個(gè)責(zé)任整體，不允許單個(gè)行為人脫離，這使得共同危險(xiǎn)行為制度淪為一個(gè)為受害人尋找更多債務(wù)人的規(guī)則?！肚謾?quán)責(zé)任法》作為一部補(bǔ)償性的法律，不應(yīng)該為特定的受害人額外追加債務(wù)人，而因果關(guān)系證明說下的共同危險(xiǎn)行為卻背離了“填平規(guī)則”。再次，若將行為人引起的危險(xiǎn)狀態(tài)作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，則共同危險(xiǎn)行為根本不存在免責(zé)的問題。此時(shí)危險(xiǎn)行為的可責(zé)性從行為發(fā)生時(shí)即確定，不必再找尋具體侵權(quán)人。而因果關(guān)系證明說卻并不排斥免責(zé)問題，這種歸責(zé)原則的不統(tǒng)一，存在選擇性制裁的問題。最后，把共同危險(xiǎn)行為的本質(zhì)是加害人不明作為免責(zé)上證明到具體加害人的依據(jù)，這一做法混淆了共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件與免責(zé)事由?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10條中“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”僅是共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件的表述，未涉及免責(zé)問題。

因果關(guān)系排除說是指在共同危險(xiǎn)行為中只要行為人能夠證明自身的行為與損害后果之間無因果關(guān)系即可免責(zé)。該學(xué)說以客觀關(guān)聯(lián)共同說為基礎(chǔ)，在客觀關(guān)聯(lián)共同說下，行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是多個(gè)單獨(dú)行為偶然結(jié)合共同造成客觀上損害結(jié)果的發(fā)生。行為人之間因缺乏主觀關(guān)聯(lián)共同說下的密切聯(lián)系，處于松散狀態(tài)，故脫離責(zé)任整體也較為簡單，這為因果關(guān)系排除說提供了理論依據(jù)。共同危險(xiǎn)行為中受害人不能證明造成損害結(jié)果的具體行為人，舉證上的困難導(dǎo)致受害人求償不能，因此法律在共同危險(xiǎn)行為制度中對因果關(guān)系問題進(jìn)行了“法律上的推定”。既然是推定的因果關(guān)系，自然應(yīng)當(dāng)允許被推定的行為人通過舉證來推翻，這是邏輯推理的必然結(jié)果[注]此觀點(diǎn)詳見劉保玉，王仕印《共同危險(xiǎn)行為爭議問題探究》，載《法學(xué)》2007年第2期，第80頁；程嘯《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年第2版，第370頁；周友軍《我國共同侵權(quán)制度的再探討》，載《社會(huì)科學(xué)》2010年第1期，第90頁；葉金強(qiáng)《共同危險(xiǎn)行為爭議問題探析》，載《法學(xué)論壇》2012年第2期，第14頁。。因果關(guān)系排除說相較于因果關(guān)系證明說而言降低了行為人免責(zé)的證明標(biāo)準(zhǔn)，使免責(zé)規(guī)則更具有可行性。在被推定為加害人的情況下，允許非具體侵權(quán)人退出責(zé)任整體，對行為人來說也是一種利益保護(hù)。故適用因果關(guān)系排除說符合自己責(zé)任原則，也符合公平原則和因果關(guān)系推定的本質(zhì)要求[注]郭輝.共同危險(xiǎn)侵權(quán)因果關(guān)系的性質(zhì)及對責(zé)任承擔(dān)的影響[J].河北法學(xué),2017(4):107.。而且，降低的免責(zé)證明標(biāo)準(zhǔn)更有利于激發(fā)行為人積極主動(dòng)地提出證據(jù)來免除責(zé)任，同時(shí)還原真相。

面對因果關(guān)系證明說的諸多弊端，有學(xué)者從堅(jiān)定的因果關(guān)系證明說轉(zhuǎn)向了緩和的因果關(guān)系證明說[注]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社,2011:278.。其認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第10條并未規(guī)定共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)條款，因而對于免責(zé)問題仍應(yīng)該適用《關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條的規(guī)定，即行為人證明無因果關(guān)系即可免責(zé)。但是，為了避免出現(xiàn)全部行為人都證明無因果關(guān)系而導(dǎo)致無人承擔(dān)責(zé)任，該學(xué)者認(rèn)為這種情況仍要全部行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種緩和的學(xué)說看似融合了因果關(guān)系證明說和因果關(guān)系排除說的優(yōu)點(diǎn)，在通常情況下采用因果關(guān)系排除說，保護(hù)行為人；在極端情況下又可以變?yōu)橐蚬P(guān)系證明說，保護(hù)受害人。但是，同樣是證明無因果關(guān)系，免責(zé)與否卻取決于其他行為人，這樣的法律規(guī)范缺乏可預(yù)期性，亦不符合自己責(zé)任原則。由此可見因果關(guān)系證明說與因果關(guān)系排除說的矛盾是不可協(xié)調(diào)的。

補(bǔ)充說以行為人能否證明無因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，將行為人內(nèi)部劃分為兩個(gè)順位[注]王竹.侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2012:150.：無法證明無因果關(guān)系的作為第一順位的責(zé)任人，對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任；而能夠證明無因果關(guān)系的行為人并非當(dāng)然免責(zé)，其作為第二順位的責(zé)任人仍要承擔(dān)當(dāng)?shù)谝豁樜回?zé)任人無賠償能力、受害人無法獲得賠償時(shí)的補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充說雖然承認(rèn)無因果關(guān)系可以免責(zé)，但同時(shí)又要求其承擔(dān)兜底責(zé)任，這種不完全的免責(zé)違背了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。而且補(bǔ)充責(zé)任的適用應(yīng)以基礎(chǔ)關(guān)系為前提，因客觀原因而結(jié)合在一起的共同危險(xiǎn)行為人顯然沒有如雇傭合同這樣的基礎(chǔ)關(guān)系，僅依據(jù)因果關(guān)系不明就需要為他人的行為承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，不僅在結(jié)果上不公平，在補(bǔ)充責(zé)任的擴(kuò)大適用上也是不符合法理的。

不同于理論界的巨大分歧，共同危險(xiǎn)行為免責(zé)在審判實(shí)務(wù)中主要適用因果關(guān)系排除說，但因果關(guān)系證明說亦有法官支持。筆者查閱了從2010年7月1日《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之日起至2018年8月25日期間符合共同危險(xiǎn)行為的案例，其中只有在10份判決書中法官明確闡明了因果關(guān)系證明說的主張，其余判決書或不涉及免責(zé)問題，或適用因果關(guān)系排除說。其中適用因果關(guān)系證明說的法官認(rèn)為“一味追求法律真實(shí)可能會(huì)發(fā)生所有行為人均證明無因果關(guān)系從而導(dǎo)致受害人無法救濟(jì)，因此行為人必須證明具體侵權(quán)人”[注]參見(2017)黔2631民初1734號(hào)民事判決書。。亦有從《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的文義解釋出發(fā)，認(rèn)為第10條規(guī)定了免責(zé)抗辯，即只有證明具體侵權(quán)人才可以免責(zé)[注]參見(2014)保民二終字第1129號(hào)民事判決書；(2014)萬株民初字第168號(hào)民事判決書；(2017)湘1025民初192號(hào)民事判決書；(2017)黔0526民初2146號(hào)民事判決書；(2017)鄂28民終1134號(hào)民事判決書。。其余法官并未闡明適用理由，徑行適用因果關(guān)系證明說，如“共同危險(xiǎn)行為人不能僅僅只是證明自己沒有實(shí)施加害行為，就可以被免責(zé)，還必須要證明誰是真正的侵權(quán)行為人”[注](2014)鄂南漳民一初字第00078號(hào)民事判決書。，“在查明具體侵權(quán)行為人之前，共同危險(xiǎn)行為人不得主張損害與自己的行為沒有因果關(guān)系而免責(zé)”[注](2015)合民一終字第01531號(hào)民事判決書。，“部分行為人不得通過證明其不是加害人或者其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系主張免責(zé)”[注](2015)栗民福初字第986號(hào)民事判決書。該案在二審中作維持判決，參見(2016)贛03民終355號(hào)民事判決書。。通過案例梳理可知，因果關(guān)系證明說不僅在審判實(shí)務(wù)工作中適用得極少，而且在適用過程中也疏于論證說明。因果關(guān)系證明說的缺陷主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一，全部行為人均免責(zé)的情形只是理論上的極小概率事件，以此作為論證因果關(guān)系證明說的依據(jù)顯然值得反思。其二，對《侵權(quán)責(zé)任法》第10條中“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”的理解應(yīng)該放入整個(gè)條文中去。該句前有“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，對此有學(xué)者指出該句存在的目的只在于區(qū)別其他共同侵權(quán)行為，方便操作[注]梁慧星.共同危險(xiǎn)行為與原因競合——《侵權(quán)責(zé)任法》第10條、第12條解讀[J].法學(xué)論壇,2010(2):5.。結(jié)合這前后兩句可知，立法者為方便識(shí)別共同危險(xiǎn)行為，將其構(gòu)成要件“不能確定具體侵權(quán)人”作了正反兩面的規(guī)定，而對免責(zé)問題卻并未明文規(guī)定，從第10條的條文中直接得出有免責(zé)規(guī)定的理解也是有待商榷的。

此外，上述10個(gè)采用因果關(guān)系證明說的判例無一例外地只引用了《侵權(quán)責(zé)任法》第10條作為裁判依據(jù)，這意味著上述裁判者認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第10條已經(jīng)在構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)和免責(zé)事由上對共同危險(xiǎn)行為作了全面的規(guī)定，也即在免責(zé)問題上只需要考慮《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，無須參照、援引之前的《人身損害賠償司法解釋》第4條和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第(七)項(xiàng)。那么，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條與之前的兩部法律是替代關(guān)系還是互補(bǔ)關(guān)系就成為一個(gè)關(guān)鍵問題。立法機(jī)關(guān)似乎更傾向于替代關(guān)系，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》不僅規(guī)定了免責(zé)事由，而且直接改變了之前的免責(zé)立場[注]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社,2010:42-43.。此觀點(diǎn)也有部分法官予以認(rèn)可，認(rèn)為就共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)事由而言，最高人民法院的司法解釋采取“因果關(guān)系排除說”，而《侵權(quán)責(zé)任法》采取了“因果關(guān)系證明說”[注]奚曉明.侵權(quán)案件指導(dǎo)案例評(píng)注[M].北京：中國法制出版社,2010:25.。對于二者之間的對立關(guān)系，也有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的表述方式相較于《人身損害賠償司法解釋》第4條而言更加接近傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于共同危險(xiǎn)行為制度的一般表述，因而采用“不能確定具體侵權(quán)人”這樣的表述可能只是為了回歸大陸法系的一般表述，并無特別含義，更非免責(zé)立場的變更[注]霍海紅.論共同危險(xiǎn)行為規(guī)則之無因果關(guān)系免責(zé)——以《侵權(quán)責(zé)任法》第10條之解釋為中心[J].中外法學(xué),2015(1):78.。而事實(shí)上，自《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之日起，在審判實(shí)務(wù)中只有極少數(shù)的法官采用因果關(guān)系證明說，除上述10個(gè)案例外，其余涉及共同危險(xiǎn)行為人免責(zé)問題的案例均采用因果關(guān)系排除說，且在法條的引用上呈現(xiàn)三種不同的情況。其一，將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條和《人身損害賠償司法解釋》第4條共同作為裁判依據(jù)[注]如(2018)川0402民初1314號(hào)民事判決書；(2017)湘12民終1655號(hào)民事判決書；(2016)粵0105民初9775號(hào)民事判決書；(2017)吉0402民初2299號(hào)民事判決書等。。其二，將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第(七)項(xiàng)共同作為裁判依據(jù)[注]如(2017)鄂08民終1251號(hào)民事判決書；(2017)鄂1303民初1959號(hào)民事判決書；(2017)渝0118民初8401號(hào)民事判決書；(2017)遼1403民初83號(hào)民事判決書等。。其三，將三部法律共同作為裁判依據(jù)[注]如(2016)閩0583民初7282號(hào)民事判決書；(2016)鄂0683民初4035號(hào)民事判決書等。。這三種引用法條的模式均說明在審判實(shí)務(wù)中，絕大多數(shù)的法官并未采用法工委的立場，仍是將《人身損害賠償司法解釋》第4條或《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第(七)項(xiàng)作為《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的補(bǔ)充，在免責(zé)事由上采取因果關(guān)系排除說。

綜上所述，共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)問題理論界雖有爭論，但細(xì)究之下，因果關(guān)系排除說修正了因果關(guān)系證明說的不足，降低了行為人免責(zé)的證明標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)了規(guī)則的可行性。故在審判實(shí)務(wù)中，法官更加傾向于適用因果關(guān)系排除說。

三、 共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由的應(yīng)然性解釋

共同危險(xiǎn)行為在客觀關(guān)聯(lián)共同理論下已經(jīng)從共同過失理論脫離，成為一項(xiàng)獨(dú)立的共同侵權(quán)類型?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10條雖然與第8條、第9條、第11條和第12條一起組成了共同侵權(quán)責(zé)任規(guī)范體系,但是細(xì)究第10條與其他規(guī)范之間的差異可以發(fā)現(xiàn)，第10條共同危險(xiǎn)行為并非單純的責(zé)任分配規(guī)范，還包含責(zé)任構(gòu)成要件。狹義共同侵權(quán)、教唆共同侵權(quán)、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)調(diào)整的是侵權(quán)人明確時(shí)不同形態(tài)下的責(zé)任區(qū)分，其認(rèn)定是從正面入手，重點(diǎn)在于行為人之間的關(guān)系。而共同危險(xiǎn)行為卻恰好相反，其調(diào)整的范疇是共同侵權(quán)行為中“具體侵權(quán)人不明”的情形，重點(diǎn)則落在具體因果關(guān)系是否成立。故在共同侵權(quán)體系中，具體因果關(guān)系成立的，具體侵權(quán)人明確，適用狹義共同侵權(quán)、教唆共同侵權(quán)或無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)；具體因果關(guān)系不明的，具體侵權(quán)人也不明確，此時(shí)適用共同危險(xiǎn)行為。而共同危險(xiǎn)行為制度中“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定恰是對具體因果關(guān)系不明情形下受害人舉證上的特殊規(guī)定。在具體侵權(quán)人不明而侵權(quán)人又必定在行為人之間時(shí)，將所有行為人當(dāng)成一個(gè)整體，擬制其行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，通過對證明責(zé)任的重新分配，解決了受害人因具體因果關(guān)系不明而面臨的舉證困境。

經(jīng)過分析“具體侵權(quán)人不明”的內(nèi)涵可以得出共同危險(xiǎn)行為制度的核心并不在于責(zé)任的承擔(dān)，而是證明責(zé)任的重新分配。正是對證明責(zé)任的重新分配，受害人才得以向共同危險(xiǎn)行為人主張賠償責(zé)任。對此亦有學(xué)者贊同，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的規(guī)范目的是消除因果關(guān)系不明給受害人造成的證明責(zé)任上的困難[注]崔文星.債法專論[M].北京：法律出版社，2013：428.。此時(shí)的共同危險(xiǎn)行為制度只是通過重新分配證明責(zé)任解決“具體侵權(quán)人不明”情形下的因果關(guān)系問題，而緊隨其后的受害人受償則并非該制度的核心問題。學(xué)界對此亦有呼聲，認(rèn)為“共同加害行為的規(guī)范意旨乃在緩和被害人舉證的困難”[注]王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社,2016(3):447.，“共同危險(xiǎn)行為的規(guī)范目的在于減輕因果關(guān)系不明時(shí)受害人的證明困難”[注]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:法律出版社,2015:366.。將共同危險(xiǎn)行為作此理解也符合《侵權(quán)責(zé)任法》平等保護(hù)的理念，共同危險(xiǎn)行為只是把證明責(zé)任進(jìn)行了較為特殊的分配，但在責(zé)任承擔(dān)上，對受害人和共同危險(xiǎn)行為人的保護(hù)卻是一致的，并不能得出是共同危險(xiǎn)行為人就必然要承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論。在成為共同危險(xiǎn)行為人與承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之間必須要有一定的責(zé)任阻卻事由來保護(hù)共同危險(xiǎn)行為人，防止共同危險(xiǎn)行為制度淪為受害人受償制度。

共同危險(xiǎn)行為制度的本質(zhì)是一種證明責(zé)任的分配規(guī)范，擬制因果關(guān)系下認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為人即意味著其與損害結(jié)果之間產(chǎn)生了聯(lián)系，但是《侵權(quán)責(zé)任法》又否定了直接承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則設(shè)計(jì)。在共同危險(xiǎn)行為人的認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)上需要一定的緩沖規(guī)則來調(diào)節(jié)推定因果關(guān)系所導(dǎo)致的行為人與受害人在舉證責(zé)任上的不平衡。就因果關(guān)系證明說而言，其要求行為人必須證明到具體侵權(quán)人才可以免責(zé)。此時(shí)證明責(zé)任的分配表現(xiàn)為行為人在被推定為初步責(zé)任承擔(dān)者的基礎(chǔ)上還要進(jìn)一步替代受害人尋找真正的責(zé)任主體。該免責(zé)模式會(huì)導(dǎo)致三種不利后果：其一，造成共同侵權(quán)行為體系上的混亂。共同危險(xiǎn)行為相較于狹義共同侵權(quán)而言，其沒有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)；相較于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)而言，其行為只有部分發(fā)生了損害結(jié)果。因此共同危險(xiǎn)行為在情節(jié)上輕于上述兩種情形，在責(zé)任上卻等同于上述兩種共同侵權(quán)形態(tài)，對共同危險(xiǎn)行為人施加連帶責(zé)任已經(jīng)導(dǎo)致情節(jié)輕責(zé)任重的局面。若采用因果關(guān)系證明說，給共同危險(xiǎn)行為人在如此高的責(zé)任承擔(dān)上附加高標(biāo)準(zhǔn)的證明責(zé)任，只會(huì)加劇這種不平衡，最終導(dǎo)致整個(gè)共同侵權(quán)體系上的混亂。對于共同危險(xiǎn)行為人而言，推定其與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系和承擔(dān)連帶責(zé)任已然對行為人實(shí)施了制裁，若在此基礎(chǔ)上苛加證明標(biāo)準(zhǔn)，采用因果關(guān)系證明說，對共同危險(xiǎn)行為人而言有過度制裁之嫌。其二，不利于查明事實(shí)真相。因果關(guān)系證明說要求行為人必須證明到具體侵權(quán)人，這意味著在真正侵權(quán)行為人被查明之前，所有被認(rèn)定的共同危險(xiǎn)行為人均無法脫離連帶責(zé)任的整體。相較而言，受害人卻可以通過舉證來增加共同危險(xiǎn)行為人，以此擴(kuò)大責(zé)任主體。受害人舉證證明行為人實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為與共同危險(xiǎn)行為人舉證證明具體侵權(quán)人的證明標(biāo)準(zhǔn)明顯不對等，這在結(jié)果上就造成了只允許責(zé)任主體的擴(kuò)大卻否定其縮小的不平等狀態(tài)。共同危險(xiǎn)行為人越多意味著責(zé)任承擔(dān)者越多，這對受害人的受償而言越有利，但對于整個(gè)共同危險(xiǎn)狀態(tài)而言，卻是越不利于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，最終導(dǎo)致共同危險(xiǎn)行為制度淪為確保受害人受償?shù)墓ぞ?，違背了《侵權(quán)責(zé)任法》平等保護(hù)的理念。為了一份正義而犧牲多份正義，這樣的處理代價(jià)太大足以動(dòng)搖侵權(quán)法本身的價(jià)值[注]楊立新，張新寶，姚輝.侵權(quán)法三人談[M].北京：法律出版社,2007:125.。其三，不利于實(shí)現(xiàn)公平。在因果關(guān)系證明說下，若行為人為免責(zé)而能夠證明具體侵權(quán)人，則已經(jīng)不是共同危險(xiǎn)行為，其已經(jīng)轉(zhuǎn)化為單獨(dú)侵權(quán)或共同侵權(quán)，無須再探討共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)問題[注]對此結(jié)果，因果關(guān)系證明說和因果關(guān)系排除說的學(xué)者持相同觀點(diǎn)。參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)》，人民大學(xué)出版社2016年第2版，第561頁；郭輝：《共同危險(xiǎn)侵權(quán)因果關(guān)系的性質(zhì)及對責(zé)任承擔(dān)的影響》，載《河北法學(xué)》2017年第4期，第109頁。。如此制度設(shè)計(jì)相當(dāng)于架空了共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)制度，過高的證明標(biāo)準(zhǔn)也剝奪了行為人通過舉證而免責(zé)的可能性[注]劉保玉，王仕印.共同危險(xiǎn)行為爭議問題探究[J].法學(xué),2007(2):80.，加重了行為人的負(fù)擔(dān)，難以實(shí)現(xiàn)真正的公平。

相較而言，因果關(guān)系排除說在免責(zé)上僅要求行為人證明無因果關(guān)系即可。此時(shí)證明責(zé)任的分配表現(xiàn)為行為人在被推定為初步的責(zé)任承擔(dān)者后還可以通過舉證推翻推定的因果關(guān)系。與因果關(guān)系證明說相比，該模式下的證明責(zé)任分配可以避免因果關(guān)系證明說的弊端。首先，在共同危險(xiǎn)行為制度的構(gòu)造上，當(dāng)行為人被推定為共同危險(xiǎn)行為人時(shí)已經(jīng)接受了一次證明責(zé)任分配上的制裁，結(jié)合共同危險(xiǎn)行為制度在共同侵權(quán)體系中行為與責(zé)任失衡的現(xiàn)狀，在免責(zé)事由上適用因果關(guān)系排除說可以適當(dāng)調(diào)整這種不平衡。因果關(guān)系排除說緩和了直接推定因果關(guān)系進(jìn)而承擔(dān)責(zé)任的僵硬規(guī)定，為行為人脫離責(zé)任整體打開通道，非具體侵權(quán)人可以通過舉證來避免過重的責(zé)任承擔(dān)，減少責(zé)任承擔(dān)者可以將共同危險(xiǎn)行為制度中行為與責(zé)任不匹配的影響范圍降到最低。其次，因果關(guān)系排除說下允許行為人通過舉證脫離責(zé)任整體，這將使共同危險(xiǎn)行為人的范圍縮小?？s小了共同危險(xiǎn)行為人的范圍，使得具體侵權(quán)人承擔(dān)更多的責(zé)任，這樣也更有利于懲戒具體侵權(quán)人。不同于因果關(guān)系證明說下責(zé)任整體的越來越大，小范圍顯然更有利于查明真相。將無法排除因果關(guān)系推定的人作為責(zé)任承擔(dān)者，也避免了共同危險(xiǎn)行為制度淪為為受害人尋找更多責(zé)任主體的制度。最后，行為人能夠證明自己沒有實(shí)施加害行為即已經(jīng)表明其非共同危險(xiǎn)行為人，已然脫離了責(zé)任主體，自無必要再證明誰為具體侵權(quán)人。而且，共同危險(xiǎn)行為連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于可能的因果關(guān)系，不存在因果關(guān)系時(shí)連帶責(zé)任之基礎(chǔ)已然喪失，自當(dāng)免責(zé)，而不是繼續(xù)對行為人苛加連帶責(zé)任。

綜上所述，客觀關(guān)聯(lián)共同說下的共同危險(xiǎn)行為理論旨在解決因果關(guān)系難題，分配證明責(zé)任。適用因果關(guān)系證明說將導(dǎo)致共同危險(xiǎn)行為人的證明責(zé)任畸重，相較而言,因果關(guān)系排除說則可以緩和證明責(zé)任分配比例的不均衡，調(diào)節(jié)共同危險(xiǎn)行為在共同侵權(quán)體系中行為與責(zé)任不匹配的狀態(tài)，平等保護(hù)行為人與受害人，故在免責(zé)事由上應(yīng)采用因果關(guān)系排除說。

四、 共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由規(guī)則的重構(gòu)

通過對共同危險(xiǎn)行為理論基礎(chǔ)的分析可以得出，客觀關(guān)聯(lián)共同理論下的共同危險(xiǎn)行為在適用范圍、制度合理性以及制度的區(qū)分性上明顯優(yōu)于主觀關(guān)聯(lián)共同說。因此，隨著共同危險(xiǎn)行為適用范圍的擴(kuò)張，共同危險(xiǎn)行為的理論基礎(chǔ)應(yīng)該由主觀關(guān)聯(lián)共同說轉(zhuǎn)向客觀關(guān)聯(lián)共同說?？陀^關(guān)聯(lián)共同理論下，共同危險(xiǎn)行為人結(jié)合成松散的責(zé)任整體，這為因果關(guān)系排除說的成立提供了合理性。而法律直接推定存在因果關(guān)系，則表明共同危險(xiǎn)行為的重要功能是重新分配證明責(zé)任。被推定為共同危險(xiǎn)行為人后，行為人已經(jīng)承擔(dān)了一次較重的證明責(zé)任分配上的制裁，若繼續(xù)采用因果關(guān)系證明說則只會(huì)加劇證明責(zé)任分配上的不平衡。采用因果關(guān)系排除說則不僅可以緩和證明責(zé)任分配上的不平衡，而且可以調(diào)節(jié)共同危險(xiǎn)行為在共同侵權(quán)體系中行為與責(zé)任不匹配的狀態(tài)。而在審判實(shí)務(wù)中，適用因果關(guān)系排除說的案例仍為主流，適用因果關(guān)系證明說的判例十分罕見。這也從法律適用上印證了因果關(guān)系排除說才是最符合共同危險(xiǎn)行為制度的免責(zé)規(guī)則。

反觀《民法典(草案)》中關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，第949條沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》第10條。這意味著征求意見稿中的共同危險(xiǎn)行為制度不僅沒有明確規(guī)定免責(zé)事由，而且對核心構(gòu)成要件依然延續(xù)了正反兩面的規(guī)定，因此造成免責(zé)適用上的理解分歧仍未解決。前文已述，“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”并非共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件，其只是為了便于區(qū)分共同危險(xiǎn)行為和其他共同侵權(quán)行為，從反面對“具體侵權(quán)人不明”這一核心特征進(jìn)行了規(guī)定。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第 10 條實(shí)際上是將加害人不明作為共同危險(xiǎn)行為與一般侵權(quán)行為的本質(zhì)區(qū)別來予以規(guī)定的[注]王利明.論共同危險(xiǎn)行為中的加害人不明[J].政治與法律,2010(4):78.。在共同危險(xiǎn)行為制度設(shè)立的早期，理論研究不深導(dǎo)致共同危險(xiǎn)行為與其他共同侵權(quán)行為之間不易區(qū)分，立法者遂從法條上強(qiáng)調(diào)了這一區(qū)別。但從《侵權(quán)責(zé)任法》正式規(guī)定共同危險(xiǎn)行為起至今已八年有余，已積累了大量審判實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，故“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”的表述已經(jīng)成為共同危險(xiǎn)行為條款中的一句正確的廢話，應(yīng)該刪除。刪除該句的另外一個(gè)重要理由在于該句的存在極易導(dǎo)致將共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件和行為人的免責(zé)事由相混淆。“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”，這兩個(gè)分句的結(jié)合使不明共同危險(xiǎn)行為立法史的人輕易地理解為條文中包含了免責(zé)事由。畢竟從文義解釋的立場出發(fā)，只有確定具體侵權(quán)人，行為人才不承擔(dān)責(zé)任，否則就應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。但是需要明確的是，能夠確定具體侵權(quán)人情形下的免責(zé)與不能確定具體侵權(quán)人情形下的免責(zé)是兩個(gè)問題。能夠確定具體侵權(quán)人的，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為單獨(dú)侵權(quán)或共同侵權(quán)，不存在適用共同危險(xiǎn)的基本條件，這屬于當(dāng)然免責(zé)的情形。所以認(rèn)為條款中已經(jīng)明確規(guī)定“確定具體侵權(quán)人”作為免責(zé)事由的理解并不正確，能夠確定具體侵權(quán)人的情形根本不適用共同危險(xiǎn)行為制度，何談共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)問題?而不能確定具體侵權(quán)人情形下行為人的免責(zé)才是真正的共同危險(xiǎn)行為免責(zé)問題，但對此問題條款中并未予以涉及。刪除“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”一句有助于明晰后半句表達(dá)構(gòu)成要件的作用[注]葉金強(qiáng).共同危險(xiǎn)行為爭議問題探析[J].法學(xué)論壇,2012(2):14.。如此規(guī)定使共同危險(xiǎn)行為在結(jié)構(gòu)上與其他共同侵權(quán)行為一致，均為“構(gòu)成要件+責(zé)任形態(tài)”。而對免責(zé)問題卻未予涉及，其原因就在于共同危險(xiǎn)行為雖然在因果關(guān)系的成立上采用推定的方式，但在因果關(guān)系的排除上與其他共同侵權(quán)行為并無異處，適用普通的證明因果關(guān)系不成立即可免責(zé)，免責(zé)問題如此規(guī)定也從可以體系解釋的立場規(guī)避因果關(guān)系證明說的解釋思路。從這個(gè)角度看，征求意見稿第949條對行為人因證明因果關(guān)系不存在而免責(zé)未作明確規(guī)定也是有道理的，因?yàn)樾袨槿俗C明無因果關(guān)系而免責(zé)是一般情形，與其他共同侵權(quán)行為的免責(zé)一樣，無須特別規(guī)定。

綜上所述，《民法典分則》征求意見稿第949條沿用《侵權(quán)責(zé)任法》第10條將繼續(xù)共同危險(xiǎn)行為人免責(zé)問題的爭論，而平息爭論的最佳方式即是在法條中明確“不能確定具體侵權(quán)人”只是共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件，而非免責(zé)事由。造成這一混淆的原因即在于其前半句，故建議刪除“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”一句，使第949條簡化為“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或數(shù)人的行為造成他人損害，不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。