析《美墨加協(xié)定》之ISDS機制的改革
——以東道國規(guī)制權為視角

張慶麟，鐘俐

(上海對外經(jīng)貿大學法學院，上海，201620；武漢大學法學院，湖北武漢，430072)

2017年5月18日，美國政府啟動與加拿大、墨西哥關于更新《北美自由貿易協(xié)定》(下稱NAFTA)的談判，于2018年8月27日先行達成《美墨原則性框架協(xié)議》(Preliminary Agreement in Principle)；其后，美國與加拿大也轉戰(zhàn)雙邊談判并于2018年9月30日達成一致。至此，美國、墨西哥和加拿大就更新NAFTA達成《美國?墨西哥?加拿大協(xié)定》(USMCA，下稱《美墨加協(xié)定》)；11月30日，三國首腦在G20峰會上簽署該份協(xié)議以全面替代實施了24年的NAFTA。作為NAFTA 2.0，《美墨加協(xié)定》對各項規(guī)則作出重大調整，包括對投資者?國家爭端解決機制(ISDS)的變革。

ISDS機制誕生的背景使其天然帶有保護私人投資者利益、限制東道國權力的單一價值取向特點，其創(chuàng)立初衷在于通過賦予投資者在國際仲裁庭起訴東道國的權利，以凸顯對前者利益的保護。由于 ISDS機制被廣泛運用，這種單向利益架構逐漸構成對東道國規(guī)制權(the right to regulate)的一大限制。隨著投資仲裁實踐的發(fā)展，國際社會普遍呼吁應在 ISDS機制中加強對東道國規(guī)制權的認可與維護?！睹滥訁f(xié)定》的談判各方也意識到 ISDS機制對東道國規(guī)制權的牽制，因而其借鑒聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議(UNCTAD)的改革路線圖，對 ISDS機制進行改革，增加了對東道國規(guī)制權的考量。由于美國、墨西哥、加拿大三方利益不同，博弈的結果是協(xié)定中三國相互之間的 ISDS機制安排有所差異，相較于NAFTA產生了較大變化。

一、《美墨加協(xié)定》ISDS機制較之NAFTA的變化

有別于NAFTA在三方締約國之間適用統(tǒng)一的投資爭端解決程序之做法，《美墨加協(xié)定》所采路徑更為靈活。美國、墨西哥、加拿大三國就更新 NAFTA歷經(jīng)近十輪談判，期間因多次出現(xiàn)分歧而無法達成一致；尤其是在第七輪談判中，美方關于 ISDS機制的提議成為打破談判僵局的關鍵①。加拿大因深受美國投資者頻繁利用 ISDS機制之便挑戰(zhàn)其規(guī)制權的困擾，故一直主張新協(xié)定應將其剔除。美國國內對該機制的反對聲音也此起彼伏，如美國全國州議會會議(NCSL)就曾在 2016年明確指出“NCSL不會支持任何包含投資者?國家投資爭端解決機制的協(xié)定”；美國檢察官協(xié)會(National Association of Attorney General)也認為“NAFTA第11章之ISDS機制對中央政府和各州保護環(huán)境及民眾福祉的權力造成了潛在負面影響”②。美國首席談判官萊特希澤(Robert Lighthizer)更是堅定地反對ISDS機制被納入NAFTA 2.0，并得到了來自50個州300多位立法者的支持③。然而，墨西哥作為后起之秀，主張 ISDS機制是打造良性投資政策、營造良好投資環(huán)境以吸引外資的有利之舉，因此拒絕接受新協(xié)定完全刪除ISDS機制的做法。最后，在對待ISDS機制的態(tài)度上，相對于 NAFTA “一刀切”的模式，《美墨加協(xié)定》選擇了à la carte的方法④，也即，各締約國兩兩之間就投資者?國家間投資爭端解決方式達成一致。這種立法技術上的創(chuàng)新使得新協(xié)定能夠有效地兼顧各方需求，因時度勢，而并不是一味地犧牲東道國規(guī)制權以換取對投資者利益不受限的保護。

(一) 加拿大與美國、墨西哥間的ISDS機制

NAFTA第 11章曾專設 B部分(Settlement of Disputes between a Party and an Investor of Another Party)來規(guī)定各締約方與其他締約方國民之間的投資爭端(下文所稱“投資爭端”均指東道國政府與外國私人投資者之間因投資而產生的爭端)解決程序，而《美墨加協(xié)定》則是通過分別達成的附件協(xié)議來解決該問題。就已公布的協(xié)定文本看，其刪除了 NAFTA第11章B部分，并由附件14-D對美國、墨西哥間投資爭端解決程序作出規(guī)定。根據(jù)《美墨加協(xié)定》第14.2條第4款，“投資者僅可將附件14-C、附件14-D或附件14-E項下的主張?zhí)嵴堉俨谩薄８郊?4-C指投資者根據(jù)NAFTA所能主張的權利，附件14-D(墨西哥?美國投資爭端)與 14-E(與涵蓋政府合同有關的墨西哥?美國投資爭端)則指適用于美國與墨西哥間的投資爭端解決程序，投資者僅在這三個附件規(guī)定的情形下才能將投資爭端提請國際仲裁。據(jù)此可知，在NAFTA 2.0框架下，協(xié)定沒有為加、美之間作出投資爭端的安排，即加拿大與美國在對方境內的私人投資者無權依據(jù)《美墨加協(xié)定》就投資爭端啟動國際仲裁程序進行國際求償⑤。此外，對于加拿大與墨西哥之間的投資爭端，協(xié)定相關附件同樣保持了緘默，也未曾對此作出規(guī)定。

(二) 美國與墨西哥間的ISDS機制

誠如前述，《美墨加協(xié)定》附件14-D與14-E規(guī)定了墨西哥與美國之間的投資爭端解決程序。首先，附件14-D第3段列舉了可提交國際仲裁的爭端類型，“若爭議一方認為一項適格的投資爭端無法通過協(xié)商方式解決，(a)申請人可以自己名義將下列主張?zhí)嵴堉俨茫?i)(聲稱)被申請人違反了第14.4條(國民待遇)或第14.5條(最惠國待遇)，但有關投資設立或取得的事項除外；或被申請人違反了第14.8條(征收補償)，間接征收除外；并且(ii)申請人因此遭受了損失”。因此，墨西哥境內的美國投資者以及美國境內的墨西哥投資者可將投資爭端提請國際仲裁，只是提交仲裁的爭端類型將僅限于國民待遇、最惠國待遇以及直接征收主張。應當注意的是，附件14-E部分在這三種窮盡式主張外設定了例外情形。根據(jù)附件14-E第2段，“……(a)申請人可依據(jù)附件 14-D以自己名義將其主張?zhí)嵴堉俨?，當?i)被申請人違反本章節(jié)項下的任何義務若：(A)申請人為‘涵蓋政府合同’(covered government contract)的締約方……”。也即，投資者若為附件所規(guī)定的“涵蓋政府合同”締約方，那么其可就任何東道國違反義務的情形申請國際仲裁，而不僅限于上述三項主張。隨后第6段進一步明確了附件14-E提及的“涵蓋政府合同”類型，“所涵蓋的部門(covered sectors)包括：(i)與受締約一方政府控制的石油、天然氣資源相關的活動，如開采、提煉、運輸、分配或銷售；(ii)代表締約一方政府向公眾提供的能源生產服務；(iii)代表締約一方政府向公眾提供的通訊服務；(iv)代表締約一方政府向公眾提供的交通服務；或(v)公用基礎設施的所有或管理，如公路、鐵路、橋梁、隧道、大壩等非政府專用的設施……”。因此，在石油、天然氣、能源生產、通訊、公共交通、基礎設施領域，ISDS機制仍然適用于所有類型的投資爭端。其次，附件14-D第5條還明確，“任何請求將不能提交仲裁，除非：(a)申請人或企業(yè)已首先就第3條規(guī)定的違反合同的措施，在被申請人內國有管轄權的法院或行政仲裁庭提起訴訟；(b)申請人或企業(yè)已在被申請人國內終審法院獲得最終裁決或在(a)段規(guī)定之程序啟動 30個月期滿之后；……”?？梢钥吹?，即使投資者可就協(xié)定所限定的主張申請仲裁，但在程序上，投資者也只能在已尋求東道國當?shù)鼐葷耀@得最終判決或啟動國內救濟程序30個月期滿之后，才可啟動國際仲裁。

然而，《美墨加協(xié)定》并非斷然地終結了NAFTA中ISDS機制的適用。附件14-C第1段及第3段為新協(xié)定設定了過渡期，各締約方同意 ISDS機制在NAFTA效力終止之后的未來三年內仍然適用，投資者依舊有權將NAFTA框架下的任何投資主張?zhí)嵴垏H仲裁。此外，即使《美墨加協(xié)定》開始生效，正在進行中的投資仲裁程序將不會受到影響，仲裁庭管轄權也不會因此而受到損害。NAFTA 2.0雖然沒有對加拿大與墨西哥之間的投資爭端作出規(guī)定，但兩國同時都為《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(CPTPP)締約國，加拿大和墨西哥境內的對方投資者可通過援引CPTPP進入國際投資仲裁程序。雖則《美墨加協(xié)定》最終選擇à la carte方式，并通過兩種不同路徑來對美、墨、加各自間的 ISDS機制作出相應改革，但這兩種路徑都遵循著一個共同出發(fā)點——保證東道國對外資的規(guī)制權。

二、《美墨加協(xié)定》ISDS機制改革路徑之一：限制投資者訴權

NAFTA項下傳統(tǒng)的ISDS機制賦予了外國投資者更優(yōu)的救濟渠道，允許投資者將任何東道國違反第11章 A部分的行為交付仲裁⑥。然而，這種幾乎不受限的條約仲裁機制很可能會造成私人投資者濫訴，例如有的投資者隨意地提起沒有法律依據(jù)的仲裁，以誘使或威脅東道國改變其做法，同時使當事國不得不將許多公共資源投入仲裁上，從而加重國內納稅人的負擔[1]。美國國內有觀點認為，盡管迄今為止在NAFTA投資仲裁案中，美國尚未有敗訴記錄，但這僅僅只是時間問題，只要 ISDS機制繼續(xù)適用，美國仍然面臨被訴甚至敗訴的風險。因而美方在第五輪談判中提出“opt-out”條款，意圖擺脫條約中 ISDS機制對美國的約束，轉而由美國投資者在與墨西哥、加拿大簽訂的投資合同中約定某些爭端(如能源、基礎設施等領域)可提交ISDS仲裁。由此，美國便可實現(xiàn)從ISDS機制中抽身的同時保證美國國民依舊享受NAFTA項下對投資者的保護。而墨西哥則主張 ISDS機制對于吸引外資意義重大，并且其顯然也不愿接受顯失公平的“opt-out”條款。最終，《美墨加協(xié)定》在正文部分刪除了NAFTA第11章B部分，三方各自妥協(xié)，形成前文介紹的以附件14-C、14-D、14-E構成的較有特色的ISDS機制。其中，附件14-D部分規(guī)定了改革后的ISDS機制，并從限制爭議事項范圍、納入“用盡當?shù)鼐葷瓌t”兩方面來強化東道國規(guī)制權。只是附件 14-D的安排僅適用于美國與墨西哥之間。

(一) 限制可仲裁之爭端類型

如前所引，附件14-D第3段對ISDS機制適用的爭議事項范圍進行了限制以平衡各方利益?！叭魻幾h一方認為一項適格的投資爭端無法通過協(xié)商程序解決，(a)申請人可將下列事項提請仲裁：(i)被申請人違反了第14.4條(國民待遇)或第14.5條(最惠國待遇)，但有關投資設立或取得的事項除外；或被申請人違反了第14.8條(征收補償)，間接征收除外；并且(ii)申請人因此遭受了損失?！惫识?，墨西哥和美國境內的對方投資者依舊有權將投資爭端提請國際仲裁，只是提交仲裁的爭端類型將僅限于國民待遇、最惠國待遇以及直接征收主張。附件14-E第2段在這三種窮盡式主張外設定了例外情形，“……(a)申請人可依據(jù)附件14-D提請仲裁，當：(i)被申請人違反本章節(jié)項下的任何義務若：(A)申請人為‘涵蓋政府合同’(covered government contract)的締約方……”。也即，如果投資者為附件規(guī)定的“涵蓋政府合同”締約方，那么其可就任何東道國違反義務的情形申請國際仲裁，而不限于上述三項主張。隨后第6段進一步明確了“涵蓋政府合同”的類型，“所涵蓋的部門(covered sector)包括：(i)與石油、天然氣資源相關的業(yè)務；(ii)代表締約一方政府向公眾提供的能源生產服務；(iii)代表締約一方政府向公眾提供的通訊服務；(iv)代表締約一方政府向公眾提供的交通服務；或(v)公用基礎設施的所有或管理行為……”。故在涉及政府介入性較強的石油、天然氣、公共交通、通訊服務、基礎設施、能源生產等方面的投資時，ISDS機制適用于所有類型的投資爭端。這種限縮可仲裁之爭端類型的做法意味著，投資者此后將無法以間接征收、較為模糊的最小待遇標準等為由來啟動投資仲裁程序。

這一改革路徑著眼于限制可仲裁之爭端范圍，然而卻保留了“國民待遇條款”(NT條款)及“最惠國待遇條款”(MFN條款)作為可仲裁事項⑦，這種做法是否有損東道國規(guī)制權？傳統(tǒng) ISDS機制下，國民待遇與最惠國待遇往往相互為用、相互補充以共同保證外國人在東道國境內不受肆意、專橫的歧視待遇[2]。根據(jù)該原則，只要對外國人沒有明顯歧視或其他不公平的措施，與本國國民或第三國國民待遇相同，東道國便不承擔任何國際責任。《美墨加協(xié)定》延續(xù)了NAFTA項下NT條款及MFN條款主張的可仲裁性，表面看來似乎與限制投資訴權的改革路徑背道而馳。然而應當明確的是，首先，東道國為公共利益目的采取的措施往往具備“一般性”，并同等地對待本國人和外國人及本國境內的所有外國投資者。投資者能將國民待遇或最惠國待遇提交仲裁的情形，必定是給予外國投資者更低待遇的情況，而這是違背基本的人人平等及自由思想的，也與人類社會發(fā)展背道而馳[3]，外國投資者就此提請仲裁并不會造成濫訴。其次，締約國對BITs中的NT條款及MFN條款往往設定有例外情形，即便投資者以該兩項條款為依據(jù)請求國際仲裁，協(xié)定中的例外情形依舊可以保證東道國對關涉國家利益事項的規(guī)制權。故，保留投資者對NT條款及MFN條款提起仲裁的權利不會損及東道國規(guī)制權，也并非與限制投資者訴權的改革南轅北轍，因限制投資者訴權的最終目的在于實現(xiàn)東道國與投資者權益的動態(tài)平衡。該做法在防止投資者濫訴的同時確保了東道國規(guī)制權，因而《美墨加協(xié)定》將其承繼下來是符合理論與現(xiàn)實考量的。

與之相反，新協(xié)定對“最低標準待遇”(MST)則展現(xiàn)出強硬反對態(tài)度。如前所述，對于一般類型的投資(石油、天然氣、公共交通、通訊服務、基礎設施、能源生產等除外)，《美墨加協(xié)定》將可仲裁之投資爭端事由限縮為國民待遇、最惠國待遇及直接征收主張，這意味著新協(xié)定排除了 MST主張。導致該情形出現(xiàn)主要是由于 NAFTA第 1105條規(guī)定的“最低待遇標準”實際上包括“公平公正待遇”“充分的安全和保護”等。該解釋得到了NAFTA自由貿易委員會(FTC)的認可⑧，仲裁庭釋法也傾向于從這兩個方面審查東道國行為。但“公平公正待遇”作為習慣國際法，本身很抽象，又缺乏統(tǒng)一有效的規(guī)范基礎，仲裁庭的不同造法導致其適用混亂，仲裁結果缺乏可預見性，致使該條款成為投資者向東道國索賠的利器[4]，極易引發(fā)“規(guī)制寒顫”(regulatory chill)⑨；“充分的安全與保護”也存在同樣的問題。在 NAFTA投資仲裁案中，90%的投資者都是以東道國違反了 MST而對東道國提起仲裁的。在這種情況下，即便仲裁庭無法強制東道國修改內國法，其仍然有權要求東道國政府向投資者支付經(jīng)濟賠償⑩?？v觀美國被訴的21起NAFTA投

至于征收主張，《美墨加協(xié)定》排除了間接征收，只允許對直接征收行為提起仲裁。進入21世紀后，東道國一般不情愿通過嚴厲的措施公開征收外國人財產而使本國投資環(huán)境陷入險境。目前直接征收已很少[5]，取而代之的是為公共利益目的而頒布實施相關法律法令。這時投資者便轉向間接征收主張。如 NAFTA時代，美國被訴的案件(總數(shù)為21起)中有14起都主張東道國行為構成征收(尤其是間接征收)而要求賠償?。與這些間接征收相關的一般是東道國政府的法律、法規(guī)措施，被訴議題主要包括投資者挑戰(zhàn)東道國公共健康、環(huán)境保護等法律的權力。長此以往，導致國家在制定政策時擔心被訴而裹足不前。雖然晚近的國際投資協(xié)定對間接征收規(guī)則不斷予以完善，但多是通過例外條款，并且這種例外條款列舉的方式無法窮盡所有情況，單個仲裁庭仍然享有最終決定權[6]?！睹滥訁f(xié)定》也在附件14-B部分明確了間接征收的考量因素及不構成間接征收的例外情形，這種方式同樣無法窮盡所有為公共利益而實施管制措施的情形。因而，為與實體規(guī)范相配合，《美墨加協(xié)定》在附件ISDS機制部分進一步將間接征收主張排除在可仲裁爭端類型之外。鑒于間接征收是當代“征收類訴求”的主要構成部分，限制投資者以間接征收為由提起仲裁的做法間接減少了東道國被訴之可能，使得東道國為環(huán)境、公共健康等事項頒布政策法律的權力不因 ISDS機制而受到威脅。因而，排除間接征收作為可仲裁事項的實踐同樣可謂對抗“規(guī)制寒顫”以強化東道國規(guī)制權的有利之舉。然則，協(xié)定并未完全排斥對投資者的保護，能源等領域的例外情形規(guī)定在維護東道國規(guī)制權的同時，也有效抑制了其行事的恣意性。

(二) 引入“用盡當?shù)鼐葷瓌t”

除限制投資者訴權之外，《美墨加協(xié)定》還通過設定前置程序來提高仲裁門檻，確保東道國不被輕易卷入國際仲裁程序，以間接強化其規(guī)制能動性。NAFTA雖然設定了交付仲裁的前置條件(conditions precedent to submission of a claim to arbitration)，卻并未提及投資者在仲裁前應尋求東道國當?shù)鼐葷?，而僅僅代之以“岔路口條款”??！睹滥訁f(xié)定》在附件 14-D第 5條則明確規(guī)定，“任何請求將不能提交仲裁，除非：(a)申請人已首先在被申請人內國有管轄權的法院或行政法庭提起訴訟；(b)申請人已在被申請人國內終審法院獲得最終裁決或在(a)段規(guī)定之程序啟動 30個月期滿之后……”。可見，該協(xié)定重申了為傳統(tǒng)國際法所默認的“用盡當?shù)鼐葷瓌t”。即便投資者訴權未被完全剝奪，其在程序上仍然只能在已尋求東道國當?shù)鼐葷耀@得最終判決或啟動當?shù)鼐葷绦?30個月期滿之后，才能進入國際仲裁機制。

“用盡當?shù)鼐葷弊鳛橐豁椫匾牧晳T國際法原則，是傳統(tǒng)國家責任法律的一部分，得到各國實踐、國際判例以及國際組織的一致肯定?。拉丁美洲國家更是對該原則給予了強烈支持，使其構成“卡爾沃條款”的重要組成部分?[7]。該原則為東道國行為提供了補救機會，并能在一定程度上減少國際性爭端[8]。但20世紀80年代特別是進入90年代后，這項原則的作用似乎有所下降；《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)實踐更將“用盡當?shù)鼐葷瓌t”的適用規(guī)則由“放棄需明示”轉變?yōu)椤耙笮杳魇尽?。這種規(guī)定在許多情況下造成當?shù)鼐葷鸁o法適用，將導致東道國在“稍有疏忽”的情況下即構成“默示同意”放棄用盡當?shù)鼐葷囊骩9]。受此影響，NAFTA也將“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t排除在協(xié)定之外，使得投資者可以不受阻礙地將任何東道國違反NAFTA投資章節(jié)的行為直接交由仲裁庭審查。

而《美墨加協(xié)定》則明確納入“用盡當?shù)鼐葷瓌t”。作為維護國家規(guī)制權的前置程序，其一，該原則充當“過濾機制”，減少了爭端被提交國際仲裁的可能性，在一定程度上維護了東道國的規(guī)制權。其二，“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t為東道國提供了在先審理投資爭端的契機，在符合用盡當?shù)鼐葷鷹l件的情況下啟動仲裁，就不再構成對東道國國家主權的僭越?！睹滥訁f(xié)定》在有限允許仲裁的同時納入更為嚴格的東道國當?shù)鼐葷?，以“用盡當?shù)鼐葷睘槊浇樘岣逫SDS機制的啟動門檻，進而減少投資者啟動國際仲裁程序的機會，不僅能避免仲裁庭直接審查東道國的政策法律，更確保了東道國政府對本國境內外資活動的管制權。

其實，《美墨加協(xié)定》之美國?墨西哥模式的實踐并非是強化東道國規(guī)制權改革ISDS機制的“急先鋒”，它只是ISDS機制改革主張的先期實驗者。在此之前，各國際組織(機構)就已開始從不同角度提出應對ISDS機制弊端的措施，也有提及將“用盡當?shù)鼐葷弊鳛樘崞饑H仲裁的前提條件的。由于BITs最初在價值取向上傾向于保護投資者利益及限縮東道國權力，故ISDS機制被納入其中。但隨著ISDS機制被廣泛應用，東道國被訴之案件數(shù)量大幅上升。2017年至少新提出了 65起基于條約的投資爭端案件，使案件總數(shù)達到855起；截至2017年年底，已決案中投資者獲勝的案件達到約 60%?。在這些投資者挑戰(zhàn)東道國政策法律并勝訴的案件中，東道國往往需要支付巨額賠償；相反，東道國即使勝訴也得不到任何賠償，且還要為此支付訴訟費用，可謂竹籃打水一場空。在這種情況下，為避免 ISDS機制對規(guī)制權的負面影響，“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t在IIAs實踐中呈現(xiàn)不同程度的復蘇，針對ISDS機制的“反向運動”也陸續(xù)出現(xiàn)。有鑒于此，2015年 UNCTAD在其發(fā)布的《世界投資報告》中，提出了應對 ISDS機制“正當性危機”及東道國“規(guī)制寒顫”的兩類措施：一類是完全摒棄 ISDS機制并代之以新類型的爭端解決機制，如歐盟投資法庭制度(ICS)；另一類則是在保留現(xiàn)有ISDS的基礎上對其進行改革。第二類改革方案又包含六項改革特征，即提高仲裁程序的透明度，限制投資者對仲裁程序的啟動，過濾機制，將東道國當?shù)鼐葷鳛榍爸脳l件，替代性爭端解決以及引入上訴機制等?。這份UNCTAD改革路線圖旨在為世界范圍內的ISDS機制改革提供指引，改革措施覆蓋面廣，對規(guī)制權給予了全方位關注。美國?墨西哥模式作為地區(qū)實踐，雖是局部踐行UNCTAD第二項方案，步伐較為溫和，但協(xié)定所采納的均是對規(guī)制權有直觀影響的措施，直接達到了限制投資者國際出訴權的目的。

三、《美墨加協(xié)定》ISDS機制改革路徑之二：爭端解決機制留白

相比路徑之一，《美墨加協(xié)定》改革方式之二對規(guī)制權的關注可謂不那么溫和，因其最終選擇對加拿大與美國、墨西哥間的投資爭端保持沉默。NAFTA項下的 ISDS機制在美、墨、加三國之間是統(tǒng)一適用的；而在 NAFTA 2.0時代，根據(jù)《美墨加協(xié)定》第 14.2條第4款，“投資者僅可將附件14-C、14-D或14-E項下的主張?zhí)嵴堉俨谩?。附?14-C指協(xié)定生效后前NAFTA項下的遺留投資爭端，附件14-D與14-E指適用于美國與墨西哥間的投資爭端解決程序，投資者只在該三個附件規(guī)定的情形下才可能直接以《美墨加協(xié)定》為依據(jù)將投資爭端交由國際仲裁。因此不同于美國?墨西哥模式，協(xié)定沒有對加拿大與美國、加拿大與墨西哥間的投資爭端作出規(guī)定。如此安排導致的結果便是，根據(jù)投資合同的具體規(guī)定，在加拿大和美國、墨西哥間存在不同的爭端解決方式。

(一) 特定投資合同仲裁，逐案適用ICSID機制

雖然在加拿大同其他兩國的關系上，《美墨加協(xié)定》刪除了有關ISDS機制的規(guī)定，但三國依舊是《華盛頓公約》締約國，投資者仍然能夠適用解決投資爭端國際中心(下稱ICSID)仲裁或者調解機制。然而，根據(jù)《華盛頓公約》的規(guī)定，僅僅批準公約尚不足以構成對ICSID管轄權的同意；加入公約也并不意味著對締約國施加了必須將爭端交由ICSID管轄的義務[10]。為 ICSID管轄權的目的，爭端雙方均應當作出“同意”的書面意思表示(consent in writing)。實踐中，這種“書面同意”的方式有三種，即東道國在投資保護協(xié)定或國內立法中單方面同意爭端交由ICSID管轄，此后再由投資者作出接受這種同意的意思表示；除此之外，同意ICSID管轄權的合意還可直接在東道國與投資者簽訂的投資合同中作出規(guī)定。

就《美墨加協(xié)定》項下的ICSID仲裁機制而言，首先，美國與加拿大及墨西哥與加拿大間的雙邊談判已一致同意在協(xié)定中對ISDS機制“留白”，這就排除了在投資保護協(xié)定中給予這種同意的可能性。其次，在東道國國內立法中同意ICSID管轄權的做法一般被發(fā)展中國家所采取以吸引外資[11]，世界范圍內僅有約20個國家選擇在國內立法中同意ICSID管轄 權[12]?！度A盛頓公約》于2018年8月26日對墨西哥生效，但其尚未在國內外資法中給予這種單方面同意?。而美國與加拿大在國內法中單方面同意ICSID管轄權的可能性也較小。因此就加拿大同美國、墨西哥的投資爭端而言，投資者只能通過特定投資合同中的“仲裁條款”同意ICSID管轄權，或者在爭端產生后取得所涉國家之同意，進而適用 ICSID仲裁機制。NAFTA在協(xié)定中給予了概括性的同意ICSID機制仲裁的意思表示，是一種“普遍性同意”。到了《美墨加協(xié)定》時代，在特定投資合同中同意或者爭端當事國專門同意ICSID機制是一種“逐案同意”的做法，僅針對個案，且東道國還可在投資合同或專門同意中限定可提交仲裁的爭端類型。相比之下，東道國自主性得到強化，將投資爭端提交國際仲裁的情形將大大減少，間接避免了 ISDS機制對東道國國家主權和規(guī)制權的減損。

(二) 回歸東道國當?shù)鼐葷?/h3>

對于加拿大?墨西哥投資爭端，兩國同時都為CPTPP締約國，該協(xié)定于2018年12月30日對兩國生效?。因此，即便投資合同沒有約定ISDS機制，兩國境內的對方投資者還可借助其他協(xié)定、通過援引CPTPP進入國際投資仲裁程序?，盡管墨西哥對同意仲裁的事項作了相應保留。反觀美國?加拿大投資爭端，投資者如未能在與東道國政府簽訂的投資合同中約定適用 ISDS機制，且美國和加拿大之間尚無其他協(xié)定對此作出安排的情況下，若一締約方的國民在對方境內的投資受到侵害，便只能將爭端訴諸東道國內國司法或行政救濟。

一般而言，投資爭端發(fā)生在東道國領土范圍內并圍繞東道國法律而產生。這種以“東道國當?shù)鼐葷碧娲鶬SDS機制的模式，區(qū)別于傳統(tǒng)ISDS機制將投資爭端管轄權賦予國際仲裁庭的做法，一定意義上抑制了國際仲裁庭的介入對東道國司法主權的減損，是對東道國規(guī)制權的保護。

一直以來，加拿大國內民眾與政府官員就對非當?shù)亟鉀Q國際投資爭端的仲裁機制懷有疑慮。批評者甚至認為 ISDS機制會威脅到民主與主權，會剝奪一國在經(jīng)濟、健康及環(huán)境方面進行立法的主權權利[13]。因為 ISDS機制賦予私人投資者的國際出訴權使得其有機會與東道國政府對簿公堂并挑戰(zhàn)東道國的政策法律。美方首席談判代表萊特希澤也明確表示反對ISDS機制，他認為 ISDS機制以繞過國內司法程序、直接將爭端交由國際仲裁庭審理的方式侵害了美國國家主權。此外，2014年美國最高法院首席大法官羅伯特(John Robert)在其對 BG Group PLC v.Republic of Argentina案的反對意見中也曾指出，通過允許一個超國內司法程序的國際仲裁庭“……審查其公共政策并在事實上撤銷立法、行政、司法機關的法案……締約一方賦予并非完全由主權國家所選擇的私裁判者一種僅保留給內國法院的權力——一種凌駕于國內法院裁判之上的權力”。而當?shù)鼐葷绞絼t首先從根本上消除了投資者的國際出訴權，使各類投資爭端被置于東道國司法管轄之下。

其次，當?shù)鼐葷绞綄幎瞬脹Q權賦予東道國，某種程度上有利于擺脫“規(guī)制寒顫”困境。因為取得了對跨國投資爭端的管轄權，同時也就享有了對有關國際投資法實體性規(guī)范的解釋權[14]。傳統(tǒng)的國際投資仲裁庭或出于管轄權目的、或出于保護投資者目的，往往從嚴解釋涉及規(guī)制權的例外條款，作出東道國敗訴的裁決，并要求其向投資者支付巨額賠償。由于擔心被訴帶來的經(jīng)濟負擔，久而久之，東道國政府的監(jiān)管能動性受到打擊，形成“規(guī)制寒顫”。NAFTA中的ISDS機制雖是為應對墨西哥法制不健全、司法系統(tǒng)不公而設，但最終加拿大成為該機制的最大“受害者”。加拿大政策替代方案中心(Canadian Centre for Policy Alternatives, CCPA)發(fā)布報告指出，截至2018年1月1日，已知的85件NAFTA投資仲裁案中，48% 都是外國投資者(美國投資者尤甚)針對加拿大政府提起的，并且這種情況近年有進一步加劇的趨勢。2005年以來，外國私人投資者訴加拿大的案件數(shù)量急劇上升，從2005年的12件上升至現(xiàn)在的41件；已決案中，加拿大政府勝訴的案例有 8起，敗訴案為 9起。自NAFTA實施以來，加拿大政府共為ISDS機制下的抗辯支出9 500萬美元，并已在爭端解決程序中向私人投資者支付了 2.19億美元的損害賠償費用，且這些仲裁案都是由美國投資者啟動的。除此之外，縱觀加拿大敗訴的投資爭端案，幾乎都與重要的公共政策及管制措施相關。加拿大政府因此認為 ISDS機制不僅導致東道國訟累，給東道國帶來巨大經(jīng)濟風險，更阻礙了政府規(guī)制權的正常行使。而“當?shù)鼐葷庇蓢鴥葯C構審查東道國政策法律及解釋條約，其對本國政策的了解往往較國際仲裁庭成員深入，不會一味偏袒投資者利益。內國司法機構通常會綜合考慮公共福祉以判定所涉法律政策是否構成對條約義務的違反，避免了仲裁庭的預設價值取向，東道國的管制措施也得以不因幾個私人仲裁員的裁斷而被迫撤銷。由此，當?shù)鼐葷Ｊ较碌臇|道國敗訴可能性將減小，其對公共事項的規(guī)制權也不會因擔心受國際仲裁庭審查而受到限制。早在2017年8月，加拿大外長弗里蘭(Christina Freeland)就表示，加拿大在更新 NAFTA談判中的核心目標(core objectives)之一是促進 ISDS機制改革以保證東道國政府在關涉公共利益的事項上享有足夠規(guī)制權。最終，加拿大政府拒絕直接在《美墨加協(xié)定》中賦予外國投資者國際出訴權。

事實上，《美墨加協(xié)定》生效后，美國與加拿大之間的投資爭端通過特定投資協(xié)議約定 ISDS機制解決的占比將較小，以當?shù)鼐葷绞浇鉀Q之可能性更大，否則該協(xié)定不會選擇對ISDS機制保持緘默?！睹滥訁f(xié)定》這種近乎整體上回歸當?shù)鼐葷淖龇ú⒎寝饤塈SDS機制之首例。早在針對ISDS機制的反向運動出現(xiàn)之初，就已有國家選擇摒棄協(xié)定中的 ISDS條款。如 2011年澳大利亞吉拉德政府宣布將不再在雙邊和地區(qū)貿易協(xié)定中使用 ISDS機制，印度尼西亞則計劃在目前包含 ISDS條款的協(xié)議到期續(xù)約時，刪除這些條款[15]?？梢钥吹?，ISDS機制因其對規(guī)制權的侵蝕正遭受著來自各方的質疑。

國際社會自關注國際投資領域的東道國規(guī)制權議題以來，就一直在醞釀ISDS機制改良方案。1995年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)主導下的多邊投資協(xié)定(MAI)以及歐盟 ISDS機制改良嘗試均遭遇滑鐵盧，歐盟便開始了全新的投資爭端解決機制的探索之路。2015年9月，歐盟委員會發(fā)布《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協(xié)定》(TTIP)投資章節(jié)草案，提出建立一個包含上訴機制的常設性ICS以替代ISDS機制。雖然TTIP談判止步不前，但2016年的《歐盟?越南自由貿易協(xié)定》(EUVFTA)以及檢視后的《加拿大?歐盟綜合性經(jīng)濟與貿易協(xié)議》(CETA)均在正式文本中延續(xù)了TTIP的歐盟實踐，明確將ICS納入投資章節(jié)。ICS模式通過敗訴方支付原則、上訴機制、法庭成員守則等來確保判決的公正及中立，從而保護東道國的公共利益和規(guī)制權。歐盟與《美墨加協(xié)定》都在協(xié)定正式文本中較大幅度地改革了傳統(tǒng)的ISDS機制，前者以ICS模式替代傳統(tǒng)的 ISDS機制，后者則更多地回歸當?shù)鼐葷?。ICS模式概括地將投資爭端管轄權賦予一個國際性的機構，而《美墨加協(xié)定》所采路徑之二雖未完全排斥國際仲裁庭對投資爭端的管轄權，但這種路徑下的ISDS機制畢竟只針對個案適用，相比ICS，其對規(guī)制權的維護更為堅定。

總而言之，美國、加拿大都認為NAFTA投資章節(jié)的 ISDS機制阻礙了東道國政府為維護環(huán)境、公共健康而行使規(guī)制權的主權權利。這是因為，一方面，NAFTA項下的投資爭端案件多為美國投資者訴加拿大政府且大多為投資者勝訴案件，加拿大政府認為本國規(guī)制權受其荼毒，因而極力主張在新協(xié)定中參照CPTPP或CETA重塑投資爭端解決機制。另一方面，雖然美國投資者頻繁運用 ISDS機制對抗東道國且都取得了良好效果，美國政府同樣認為 ISDS機制破壞美國國家主權(尤其是司法主權)的完整性。與加拿大要求以ICS代替ISDS機制的訴求不同，美方一直對ICS機制持反對態(tài)度。如前所述，為尋求投資爭端解決機制的一致，美國甚至提出opt-out條款，但招致墨西哥和加拿大的反對。在此之后，加拿大同其他兩國未再就如何改革ISDS機制達成一致，最終，《美墨加協(xié)定》在加拿大同美國、墨西哥間投資爭端的解決上未規(guī)定ISDS機制。然而，《美墨加協(xié)定》也并非武斷地終結了NAFTA的ISDS機制。附件14-C第1段及第 3段為新協(xié)定設定了過渡期，各締約方同意 ISDS機制在NAFTA效力終止之后的未來三年內仍然適用，投資者仍可將NAFTA框架下的投資爭端主張?zhí)嵴垏H仲裁。此外，即使《美墨加協(xié)定》開始生效，正在進行中的投資仲裁程序將不會受到影響，仲裁庭管轄權也不會因此受到損害。

四、結論

無論是《美墨加協(xié)定》中對 ISDS機制的兩種截然不同的路徑，還是各國針對 ISDS機制的“反向運動”及 UNCTAD和歐盟的改革實踐，都反映出國際投資協(xié)定在程序機制上對東道國規(guī)制權的重新審視。

不僅如此，在實體規(guī)范上，IIAs也開始越來越多地觸及東道國規(guī)制權。早期 IIAs(主要是雙邊投資協(xié)定，BITs)多規(guī)定東道國對投資者所負之義務，對東道國規(guī)制權較少提及。1959年德國與巴基斯坦簽訂的世界上第一份BIT，其第2條雖有對東道國規(guī)制權的宣言性規(guī)定，但措辭依舊籠統(tǒng)，無法從本質上解決規(guī)制權困境。自2000年起，部分國家開始從實體規(guī)范層面著手重構BITs，在北美表現(xiàn)為加拿大2004年BIT范本、美國2004年BIT范本，在歐洲則體現(xiàn)為挪威2007年BIT范本草案。這些條約的措辭無一不顯示出對東道國立法空間的關切：修訂后的美國2004年BIT范本旨在消除前美國 BIT中限制東道國的因素，而其2012年BIT范本將“公平與公正待遇”“充分的安全及保護”與最低標準待遇相連以及將征收例外條款、環(huán)境和勞工條款納入在內的做法更進一步反映出擴大東道國立法空間的要求。同樣，加拿大2004年BIT范本也納入了對規(guī)制自由的保護。多邊層面，歐洲議會在 2011年對歐盟未來投資政策的展望中也表達了對“平衡投資保護與維護(規(guī)制權)”問題的關切并呼吁歐盟委員會在此后所有投資條約中納入規(guī)制權條款。

可見，無論是實體規(guī)范，還是爭端解決程序機制，各類投資保護協(xié)定的天平都開始向東道國規(guī)制權一端傾斜，以謀求投資者和主權國家之間利益的平衡。自2012年以來，已有150多個國家采取措施，制訂新一代IIA，同時還對現(xiàn)有的老一代協(xié)定進行現(xiàn)代化改造。中國是BIT實踐大國，迄今為止已簽訂128個BITs，僅次于德國。我國于1990年簽署《華盛頓公約》，并于1993年正式批準。在批準文件中，中國指出“僅考慮把征收和國有化產生的有關補償?shù)臓幾h提交中心管轄”。然而，以20世紀90年代為分水嶺，我國此后簽訂的 BITs就規(guī)定東道國與外國投資者之間的任何投資爭端均可提請仲裁解決。隨著我國吸收外資量的不斷攀升，這種普遍性賦予外國投資者在 ICSID挑戰(zhàn)東道國主權的做法，是否會對我國的外資規(guī)制權產生負面效應，在改革浪潮下，我國對 ISDS機制持何種態(tài)度以實現(xiàn)維護本國規(guī)制權與保護外國投資者間的動態(tài)平衡，美國、墨西哥、加拿大在《美墨加協(xié)定》中的實踐在一定程度上為我國提供了可借鑒的路徑。

《美墨加協(xié)定》采取了兩種模式：其一是用東道國當?shù)鼐葷娲鷤鹘y(tǒng)的 ISDS機制；其二是對傳統(tǒng)的ISDS機制進行改革以適應維護規(guī)制權的需要。然而，直接否定ISDS機制甚至IIAs的激進措施，既解決不了現(xiàn)實沖突，也不利于保護本國投資者和發(fā)展對外投資。對處于重要轉型期的國際投資法律體系進行漸進式改革，實現(xiàn)投資者與東道國利益間的平衡才是 21世紀的發(fā)展趨勢[16]。ISDS機制雖已招致“反向運動”，但目前仍有153個國家批準《華盛頓公約》，同意將其與其他締約國國民間的投資爭端提請中心仲裁。此外，在全球3 000多項國際投資協(xié)定中，大多數(shù)都納入了 ISDS機制，占據(jù)著國際投資爭端解決機制的主流。從中國政府角度而言，中方目前作為被申請人參與投資爭端的案件僅為3起，ISDS機制對我國的負面效應尚不明顯。我國不宜全盤否定 ISDS機制，保留該機制以營造良好投資環(huán)境對我國而言意義重大。但若 ISDS機制過度傾斜于投資者利益，又會招致負面影響，為維護東道國監(jiān)管空間之目的，采改革路徑，加強 ISDS機制對東道國規(guī)制權的關切，防患于未然也不失為明智之舉。如縮小提交仲裁的爭議事項范圍以限制投資者訴權、嵌入“用盡當?shù)鼐葷币蕴岣咧俨贸绦騿娱T檻、增強仲裁程序透明度以增強公共利益事項中的公眾參與度等，糾正傳統(tǒng) ISDS機制弊端，才能從根本上減少阻礙規(guī)制權行使的因素并充分發(fā)揮ISDS機制吸引外資的作用。

注釋：

①Public Citizen’s Global Trade Watch, Mexico City NAFTA Renegotiation Round: If No Progress on Major U.S.NAFTA Reform Proposals, What is Path Forward? published on 23 Feb.2018.

②Public Citizen’s Global Trade Watch, Selected Statements and Actions Against Investor-State Dispute Settlement (ISDS),published on 20 Apr.2018.

③See More Than 300 State Legislators From All 50 States Sign Letter to USTR Lighthizer Urging the End of ISDS in NAFTA,12 Sep.2018.

④A la carte approach:if you eat à la carte, you choose each dish from a separate list instead of eating a fixed combination of dishes at a fixed price.That is, you get more choice.(Cambridge Advanced Learner’s Dictionary 51, Cambridge University Press).

⑤美國與加拿大均是《華盛頓公約》的成員國，兩國投資者可以根據(jù)其他方式的同意，如投資合同，將爭議提交ICSID解決。

⑥參見NAFTA, Art.1116, Art.1117.

⑦United States-Mexico-Canada Agreement, Annex 14-D, para.3.

⑧自由貿易委員會于2001年7月31日發(fā)布的解釋稱:“ (1)國際法中的最低待遇標準:第 1105(1)條規(guī)定締約一方給予締約另一方投資者之投資的最低待遇為習慣國際法給予外國投資的最低標準。(2)‘公平公正待遇’和‘充分的安全和保護’條款并不產生習慣國際法中外國投資者最低待遇標準之外或之上的待遇……”

⑨規(guī)制寒顫，在中文中有多種譯法。這里的意思主要是指由于投資者通過投資仲裁利用國際投資協(xié)定的規(guī)定挑戰(zhàn)東道國的規(guī)制措施，使得東道國付出巨額的賠付而導致東道國在實施新的規(guī)制措施時會心有余悸。

⑩Canadian Center for Policy Alternative, Canada’s Track Record Under NAFTA Chapter 11, Jan.2018, p.3.

?See Canadian Center for Policy Alternative, Canada’s Track Record Under NAFTA Chapter 11, Jan.2018, p.31-38.

?Id.

?North America Free Trade Agreement, Art.1121.

?在國際投資協(xié)定實踐中的“用盡當?shù)鼐葷迸c國家責任實踐中的“用盡當?shù)鼐葷痹谶m用條件、后果等方面是有所差異的，但是二者在國際法的原理上是類似的。本文是從原理的角度予以類比。

?石靜遐:《用盡當?shù)鼐葷?guī)則與國際投資爭議的解決》,《國際經(jīng)濟法論叢》第2卷，第309頁。需要注意的是，當今國際投資條約實踐中的“用盡當?shù)鼐葷迸c“卡爾沃主義”中的“用盡當?shù)鼐葷痹诶碚撋鲜遣煌?“卡爾沃條款”中的“用盡當?shù)鼐葷笔欠磳H仲裁的，并且與外交保護相聯(lián)系；而當今國際投資協(xié)定中的“用盡當?shù)鼐葷敝皇亲鳛樘崞饑H仲裁的前置條件。參見姚梅鎮(zhèn)著：《國際投資法》，武漢大學出版社2011年第3版，第293-295頁。

?UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies-Key Messages and Overview 11, published on 06 Jun.2018, available at https://unctad.org/en/Publications Library/ wir2018_overview_en.pdf, visited on 26 Dec.2018.

?UNCTAD,World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance 147-154, published on 25 Jun.2015, available at https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf, visited on 26 Dec.2018.

?UNCTAD-Investment Policy Hub-Investment Laws, available at https://investmentpolicyhub.unctad.org/InvestmentLaws/M#il-to p, visited on 22 Dec.2018.

?Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Art.3: This Agreement shall enter into force 60 days after the date on which at least six or at least 50 per cent of the number of signatories to this Agreement, whichever is smaller,have notified the Depositary in writing of the completion of their applicable legal procedures.目前批準CPTPP的締約國：加拿大、墨西哥、新加坡、新西蘭、日本、澳大利亞，其中，墨西哥于2018年8月批準，加拿大于2018年10月29日批準，澳大利亞于2018年10月31日批準，是第六個批準CPTPP的國家；自此60天之后，CPTPP于2018年12月30日對上述六國生效。

?See Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Section B.