公司違法對外擔(dān)保中擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)

鄧楠

摘要：公司法自公布以來，關(guān)于公司法第16條的討論一直是熱點話題。筆者認(rèn)為，擔(dān)保債權(quán)人是具有形式審查義務(wù)的，并且擔(dān)保債權(quán)人審查的內(nèi)容在法律法規(guī)中有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。另外，法官在具體的案件審理中，可以發(fā)揮自己的主觀能動性。但是，其應(yīng)當(dāng)有一定的順序限制：公司法關(guān)于具體的審查事項如果既有積極列舉又有消極列舉的，先根據(jù)公司法中規(guī)定的積極列舉，再看是否有符合消極列舉的相關(guān)規(guī)定。如果都沒有，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平與效率原則來具體處理該問題。

關(guān)鍵詞：違法擔(dān)保;擔(dān)保債權(quán)人;公司法第16條

一、問題的提出

公司法自公布以來，關(guān)于公司法第16條的討論一直為人們所議論。公司法第十六條的立法目的和精神是值得人們肯定的，但是其應(yīng)用在實踐中卻往往存在著不同甚至是截然相反的觀點。“相關(guān)的爭議主要集中在兩個方面，一是公司擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù);二是違反上述規(guī)定的擔(dān)保合同的效力問題?！睋Q言之，公司法頒布后理論界以及司法實踐中，一直在爭論公司擔(dān)保債權(quán)人是否具有審查義務(wù)，以及該條款的規(guī)定是否屬于效力性規(guī)定的問題。本文旨在討論擔(dān)保債權(quán)人是否負(fù)有審查義務(wù)？如果是，擔(dān)保債權(quán)人審查的內(nèi)容是什么？這些審查是否有一個嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)？

二、公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人有形式審查義務(wù)

（一）公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人有審查義務(wù)

公司法第十六條第一款前半句中提到，公司對外提供擔(dān)保的相關(guān)事項應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司的章程里，但公司在為他人提供擔(dān)保的時候，不能夠自己決定，而應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定，提交公司的權(quán)力機關(guān)如董事會以及股東會討論通過。公司法第十六條第一款后半句的規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)提供約定相關(guān)的擔(dān)保數(shù)額，并且應(yīng)當(dāng)在實踐中具體地應(yīng)用章程中規(guī)定的擔(dān)保數(shù)額。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定了擔(dān)保債權(quán)人相關(guān)的審查義務(wù)。其一，該條沒有規(guī)定公司股東或者實際控制人偽造證據(jù)向債權(quán)人顯示自己已經(jīng)具有授權(quán)表象的處理情形，使得法官在司法實踐中對于該條的應(yīng)用產(chǎn)生了疑惑。其二，該審查義務(wù)將受公司法以及公司章程的共同規(guī)定。可見，該種審查義務(wù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了普通擔(dān)保債權(quán)人關(guān)于審查的義務(wù)。

（二）公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人有形式審查義務(wù)

公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人的義務(wù)僅僅為形式審查義務(wù)，而非實質(zhì)審查義務(wù)。理由如下：第一，公司法第十六條第一款也已經(jīng)規(guī)定：公司為他人提供擔(dān)保系公司章程所定，其效力僅及于公司內(nèi)部，對于公司外部的善意的債權(quán)人并沒有強制性規(guī)范效力，盡管債權(quán)人可能會在一定程度上受到公司法的限制，但由于公司股東以及實際控制人同時受公司法限制以及公司章程的雙重限制，債權(quán)人所受到的限制效力畢竟比擔(dān)保人的限制小。第二，債權(quán)人本身就是公司的外部人員，不可能對公司內(nèi)部的事物樣樣了如指掌，故而不容易甚至不可能對債務(wù)人提供的事項進(jìn)行實質(zhì)的細(xì)節(jié)性審查。從法理上講，法律不強人所難，要求擔(dān)保債權(quán)人對于提供擔(dān)保的材料進(jìn)行形式審查即可。故而筆者認(rèn)為，債權(quán)人只需要根據(jù)擔(dān)保人所提供的相關(guān)材料，對其進(jìn)行一般人所能做到的形式審查即可，無須對其所提供的材料進(jìn)行實質(zhì)審查。

三、擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)

（一）擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)具體審查以下內(nèi)容：其一，公司對外擔(dān)保時所提供的主體是否符合擔(dān)保協(xié)議上記載的主體;其二，擔(dān)保協(xié)議中相關(guān)決議的做出是否合法;其三，擔(dān)保公司是專門從事?lián)I(yè)務(wù)的公司還是普通的公司，并且排除專門從事?lián)I(yè)務(wù)的公司，而只能與普通的公司簽訂擔(dān)保協(xié)議，使得擔(dān)保協(xié)議的真實性最大化等等。如果公司法關(guān)于具體的形式審查的相關(guān)內(nèi)容沒有做具體的規(guī)定，公司法關(guān)于審查內(nèi)容的規(guī)定主要是積極列舉的審查。中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會曾發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》，細(xì)化了公司法中關(guān)于擔(dān)保債權(quán)人審查內(nèi)容的規(guī)定，從一定程度上講具有積極意義。不過，該通知在實踐中的指導(dǎo)意義并不強。其一，該規(guī)定關(guān)于上市公司的擔(dān)保審查內(nèi)容已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了公司法中所規(guī)定的內(nèi)容，過分地限制了銀行業(yè)金融機構(gòu)即本文中提到的擔(dān)保人的權(quán)利以及義務(wù)。其二，法律的制定主體上講，兩者的制定主體分別是全國人民代表大會常務(wù)委員會以及中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會。如果后者的規(guī)定與前者相沖突，應(yīng)當(dāng)撤銷后者與之相沖突的內(nèi)容或者確認(rèn)其無效。

（二）擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)審查的標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為，為了防止公司股東或者實際控制人惡意偽造相關(guān)證據(jù)，使得債權(quán)人盡到一般人的注意義務(wù)后仍然足以相信公司股東或者實際控制人具有授權(quán)表象，應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)人在接受對外擔(dān)保時具體審查的內(nèi)容。擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容包括：同債權(quán)人訂立擔(dān)保合同的行為主體的身份是否屬實;擔(dān)保協(xié)議上記載的數(shù)額與公司股東會或者股東大會上通過的數(shù)額是否一致;擔(dān)保協(xié)議上未記載的擔(dān)保通過的形成程序是否合法等相關(guān)問題。換言之，擔(dān)保債權(quán)人只需要以一般人的標(biāo)準(zhǔn)在自己的義務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行合理審查，例如，公司章程對于相關(guān)事項的記載以及擔(dān)保協(xié)議是否符合法律規(guī)定等。即使之后發(fā)現(xiàn)擔(dān)保協(xié)議上有其他的違法事實，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是擔(dān)保債權(quán)人的責(zé)任。即：此時公司不能向擔(dān)保債權(quán)人主張擔(dān)保協(xié)議全部或部分無效。并且已經(jīng)達(dá)成的相關(guān)擔(dān)保協(xié)議在法官對于擔(dān)保協(xié)議確認(rèn)時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，受到法律的保護。

四、《公司法》第十六條給筆者帶來的啟示

法官在具體的案件審理中，應(yīng)當(dāng)首先判斷擔(dān)保債權(quán)人是否對合同進(jìn)行了形式審查，并且根據(jù)該審查的形式內(nèi)容判斷其是否符合公司法的審查義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。如果缺少相關(guān)事項的規(guī)定，法官則需要發(fā)揮自己的主觀能動性。但是法官不能夠憑空地發(fā)揮自己的主觀能動性，筆者認(rèn)為，法官在發(fā)揮其主觀能動性的同時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：其一，公司法關(guān)于具體的審查事項如果既有積極列舉又有消極列舉的，應(yīng)先根據(jù)公司法中規(guī)定的積極列舉，對于公司法可能認(rèn)可的其他事項進(jìn)行類比，如果是可以歸為同一類或者是基于同一法理，則應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為公司法具有相關(guān)的規(guī)定。其二，如果根據(jù)法律規(guī)定的肯定列舉并不能找到相關(guān)規(guī)定時，再去相關(guān)的法律體系中尋找公司法關(guān)于該事項是否具有否定列舉，如果該條件滿足否定列舉的相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)將相關(guān)規(guī)定直接予以排除。其三，如果窮盡公司法以及其他與公司有關(guān)的法律規(guī)定，既不能找到該事項的肯定列舉，也不能找到該事項的否定列舉，法官則應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平與效率原則來具體處理該問題。值得注意的是，在公平與效率原則的衡量之間，與民法更加強調(diào)公平與正義不同，公司法往往更偏重于效率原則。公司法更注重社會經(jīng)濟的發(fā)展，公司法規(guī)定的價值取向更傾向于激發(fā)社會經(jīng)濟的活力，因此法官在處理具體的原則時同樣應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的原則進(jìn)行衡量。

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