論執(zhí)行程序中抵銷的性質(zhì)、價值及救濟*

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120；2.阜陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，安徽 阜陽 236037)

在執(zhí)行實踐中，被執(zhí)行人可能因某些客觀原因在訴訟程序中無法主張抵銷；或在執(zhí)行程序中抵銷才適法；或法院在執(zhí)行由其他機關(guān)或組織制作的生效法律文書過程中，被執(zhí)行人行使抵銷權(quán)等情形大量存在，且呈現(xiàn)逐年遞增趨勢①。2015年5月5日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》)順應(yīng)實踐所需對執(zhí)行中適用抵銷的情形作出了明確規(guī)定。其第19條規(guī)定：“當事人互負到期債務(wù)，被執(zhí)行人請求抵銷，請求抵銷的債務(wù)符合下列情形的，除依照法律規(guī)定或者按照債務(wù)性質(zhì)不得抵銷的以外，人民法院應(yīng)予支持：(一)已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可；(二)與被執(zhí)行人所負債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同。”顯然，該規(guī)定就執(zhí)行抵銷制度的具體適用及運行而言過于粗淺，具體制度的設(shè)置也極不完善。同時，學(xué)界對執(zhí)行抵銷行為性質(zhì)的認識仍然模糊不清，而執(zhí)行抵銷的性質(zhì)直接影響著該制度的存在價值，以及其運行機制和救濟程序的構(gòu)建。這些問題的存在導(dǎo)致司法實踐中各法院對執(zhí)行抵銷制度適用的混亂，不利于對合法債權(quán)的有效保護，以及切實消解當前執(zhí)行難中的現(xiàn)實困境。本文將就執(zhí)行抵銷的性質(zhì)、價值及程序構(gòu)建等問題進行初步探討，以期能對執(zhí)行抵銷制度實踐及立法完善有所裨益。

一、執(zhí)行抵銷制度研究基礎(chǔ)：執(zhí)行抵銷的性質(zhì)界定

法國法和德國法都認為抵銷憑法律自動起作用，抵銷屬于實體法，不是訴訟法，其由債務(wù)人以單方面的意思表示主張，進而產(chǎn)生法律效力。但英國法認為抵銷是一種訴訟法權(quán)利，抵銷純粹是訴訟法的事，抵銷自判決之日起產(chǎn)生法律效力[1]。

針對執(zhí)行抵銷性質(zhì)的研究學(xué)界較少論及。作為執(zhí)行的一項重要制度，民事執(zhí)行行為性質(zhì)直接影響到對執(zhí)行抵銷性質(zhì)的認知，所以本文試圖從強制執(zhí)行的性質(zhì)來探究執(zhí)行抵銷的性質(zhì)。

就民事強制執(zhí)行性質(zhì)而言，學(xué)界對此進行了較為廣泛而深入的研究，形成了訴訟事件說、非訟事件說及兼具訴訟與非訟事件說。

訴訟事件說以日本學(xué)者中野貞一郎、下村正明[2]等為代表。因為立法體例上許多國家都將強制執(zhí)行與審判程序合編一體，同屬民事訴訟法的重要組成部分；而且強制執(zhí)行的目的也同民事訴訟法一樣，都是通過國家權(quán)力來解決私法糾紛，實現(xiàn)并維護私法上的權(quán)利，因而認為執(zhí)行程序?qū)儆诿袷略V訟事件。

非訟事件說以日本學(xué)者小室直人、韓國姜大成[3]、我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳計男[4]及陳世榮[5]等為代表。從形式的主觀立法體例視角來看，認為強制執(zhí)行事件屬訴訟事件說并不合適，與民事訴訟獲得訴訟判決以確定私權(quán)的目的不同，強制執(zhí)行是使私權(quán)得到實現(xiàn)，重在執(zhí)行而非裁判，所以主張強制執(zhí)行程序的性質(zhì)為非訟事件。

兼具訴訟事件與非訟事件說以我國臺灣地區(qū)學(xué)者張登科[6]、楊建華[7]等為代表。該說認為強制執(zhí)行程序中有利害關(guān)系相對立的當事人存在，也有當事人的申請、期日的參與，這些與訴訟性質(zhì)較為相近。但執(zhí)行程序中的相關(guān)裁判，不實行言辭辯論，而是采用職權(quán)探知主義進行形式審查，從此角度上說其性質(zhì)屬于非訟事件。因此，強制執(zhí)行程序兼有訴訟事件與非訟事件性質(zhì)。

顯然，以《強制執(zhí)行法》單列或合編于《民事訴訟法》的立法體例為依據(jù)，闡明強制執(zhí)行與民事訴訟之間的關(guān)系，并以此來論證強制執(zhí)行具有訴訟性質(zhì)，未免過于牽強，所以，其不可作為判斷強制執(zhí)行行為性質(zhì)的標準。而要論證強制執(zhí)行的內(nèi)在屬性，最主要的判斷標準在于設(shè)立該制度的趣旨和其自身的運行機制特征。執(zhí)行抵銷與民事訴訟程序通過訴訟裁判來確定私權(quán)存在的目的顯然不同，是在民事訴訟確定私權(quán)獲得訴訟判決后的行為，其目的在于實現(xiàn)已經(jīng)存在的實體權(quán)利。而就運行機制而言，執(zhí)行法院對強制執(zhí)行的申請，雖然執(zhí)行機關(guān)應(yīng)對執(zhí)行名義的內(nèi)容加以審查，但是這種審查沒有實質(zhì)確權(quán)的效力，與訴訟事件通過訴訟裁判來確定私權(quán)存在本質(zhì)不同。

有論者認為強制執(zhí)行過程中的《強制執(zhí)行法》沒有規(guī)定的程序和事項可以準用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定來裁決，如臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》中的若干異議之訴救濟程序規(guī)定，然而該異議之訴提起后仍然必須依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來進行裁決，并非執(zhí)行機關(guān)去進行審理，而《強制執(zhí)行法》僅僅規(guī)定了相關(guān)裁定程序及抗告程序，其內(nèi)容僅僅涉及強制執(zhí)行的程序爭議?？梢娫趶娭茍?zhí)行過程中所涉及的實體爭議問題仍必須回歸民事訴訟處理。所以筆者贊同強制執(zhí)行非訟事件說。

執(zhí)行抵銷是指“執(zhí)行過程中被執(zhí)行人向人民法院申請與申請執(zhí)行人互負到期債務(wù)的抵銷”[8]。從該內(nèi)涵界定來看，執(zhí)行抵銷是執(zhí)行過程中的重要強制執(zhí)行行為，與訴訟抵銷顯然不同。無論設(shè)立目的還是運行機制而言，執(zhí)行抵銷性質(zhì)都與民事強制執(zhí)行行為的非訟性質(zhì)高度契合。

(一)從設(shè)立的制度趣旨來看，執(zhí)行抵銷是為了實現(xiàn)已存在的實體權(quán)利

無論是法定抵銷還是任意抵銷都以已確定的實體上權(quán)利存在為前提，被執(zhí)行人通過行使抵銷權(quán)使得當事人雙方互負的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)歸于消滅，被抵銷的相關(guān)實體權(quán)利也得以實現(xiàn)[9]。非訟事件以實體上權(quán)利的存在或?qū)嶓w法上法律要件為前提，目的為實現(xiàn)訴訟程序所確定的私權(quán)[10]。而訴訟事件是以審判裁決原告與被告之間的法律紛爭，即通過訴訟程序確定私權(quán)為宗旨。可見，執(zhí)行抵銷是在一定實體權(quán)利存在前提下通過強制執(zhí)行程序中的抵銷以實現(xiàn)私權(quán)，明顯不同于通過訴訟程序來確定私權(quán)，所以其符合非訟事件說特征。

(二)從運行機制來看，執(zhí)行抵銷權(quán)的實現(xiàn)過程不具有訴訟程序特征

根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第19條關(guān)于“已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可”的規(guī)定，執(zhí)行抵銷包括兩種不同類型：一類是主動債權(quán)已為生效法律文書所確定的抵銷，可謂法定抵銷；另一類是主動債權(quán)雖未經(jīng)生效法律確定但經(jīng)申請執(zhí)行人認可的抵銷，即所謂的認可抵銷或者合意抵銷。

如前文所述，就認可抵銷而言，未經(jīng)生效法律文書所確定的主動債權(quán)經(jīng)申請執(zhí)行人同意并從執(zhí)行依據(jù)確定的債權(quán)中減去抵銷的份額，以變更執(zhí)行債權(quán)數(shù)額。只要被申請執(zhí)行人同意，就能夠獲得執(zhí)行機關(guān)的認可，因此，執(zhí)行中認可抵銷的實質(zhì)是在承認執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行力基礎(chǔ)上實現(xiàn)私權(quán)。而就法定抵銷而言，如果得到申請執(zhí)行人認可，其效果也與合意抵銷并無二致，當然無需借助訴訟對抗程序來裁判實體權(quán)利的歸屬，只要符合法定抵銷要求，經(jīng)過被申請執(zhí)行人的抵銷申請后，執(zhí)行法院對該申請中的相關(guān)執(zhí)行名義內(nèi)容或申請執(zhí)行人認可的實體權(quán)利加以審查，但是這種審查沒有實質(zhì)確定執(zhí)行名義內(nèi)容及認可私權(quán)效力，一般都能直接得到執(zhí)行機關(guān)的支持。但如果未獲申請執(zhí)行人的認可而產(chǎn)生了異議，一般可通過提起執(zhí)行異議之訴等法定訴訟程序進行裁決并產(chǎn)生相應(yīng)的生效法律文書，否則，對執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力也就不能產(chǎn)生直接阻卻作用。所以，即便是針對法定抵銷而言，如果申請執(zhí)行人有異議，同樣需要借助一個法定的程序予以裁判并形成相應(yīng)的生效法律文書，其實質(zhì)是通過訴訟程序來解決有爭議的實體權(quán)利問題?？梢?，無論法定抵銷還是合意抵銷都不能直接對執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力產(chǎn)生阻卻作用，除非利用新的訴訟程序形成新的執(zhí)行依據(jù)以對抗原執(zhí)行依據(jù)并產(chǎn)生阻卻效果。因而，從此意義從上說，執(zhí)行抵銷在性質(zhì)上是一種非訟行為。

(三)從與實體抵銷的銜接來看，執(zhí)行抵銷只需程序性審查而無需裁判確認

我國《合同法》第99條與大陸法系大多數(shù)國家的民法相關(guān)規(guī)定都允許當事人在訴訟外以一方的意思表示來行使抵銷權(quán)，“抵銷應(yīng)以意思表示向他方為之，其性質(zhì)為形成權(quán)之一種，為抵銷時既無須法院裁判，也不用相對人的協(xié)助”[11]?？梢?，抵銷權(quán)的主張和行使并不要求債權(quán)(主動債權(quán)或被動債權(quán))需經(jīng)裁判確認。然而，我國《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第19條要求，被執(zhí)行人所主張的執(zhí)行抵銷權(quán)必須是“已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可”，也即當?shù)咒N債權(quán)未經(jīng)生效法律文書確認且又未得到申請執(zhí)行人認可的，則被執(zhí)行人所主張的抵銷權(quán)將不能得到執(zhí)行機構(gòu)的支持。這種對抵銷權(quán)主張和行使條件的嚴格限定，不僅同實體法抵銷構(gòu)成要件規(guī)定的要求不相符合，也與抵銷制度的基本法理相違背。既然實體抵銷中的主債權(quán)與抵銷債權(quán)都不以需經(jīng)生效法律文書的確定為前提，那么作為執(zhí)行程序中的抵銷債權(quán)更無需以經(jīng)過裁判為條件，只需滿足程序性事項的審查即可。另外，抵銷的本質(zhì)為形成權(quán)，形成權(quán)人有權(quán)依據(jù)自己單方面意思表示即可產(chǎn)生抵銷的法律效果，而不以相對方的同意為條件。所以，抵銷作為債務(wù)消滅的單方面行為無需經(jīng)過他方的同意，只要滿足民法所規(guī)定的實體抵銷構(gòu)成要件，一經(jīng)向?qū)Ψ阶龀鲈撘馑急硎揪彤a(chǎn)生債務(wù)消滅的效果。因而，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第19條將“申請執(zhí)行人認可”作為被執(zhí)行人抵銷權(quán)效果發(fā)生的重要前提條件，與前述實體法上抵銷制度的基本原理同樣不符。就執(zhí)行程序中抵銷權(quán)的行使而言，只要執(zhí)行抵銷符合實體法上的抵銷構(gòu)成要件，并通過執(zhí)行機關(guān)的程序性審查即可獲得支持。這樣才真正符合抵銷制度趣旨和有利于該制度價值及設(shè)立目標的實現(xiàn)，也從另一角度體現(xiàn)了執(zhí)行抵銷的非訟性質(zhì)。

對執(zhí)行抵銷性質(zhì)的探究，有利于進一步深化對執(zhí)行抵銷制度價值的認識，而執(zhí)行抵銷的非訟性質(zhì)本身也是該制度諸多重要價值的體現(xiàn)。同時，執(zhí)行抵銷性質(zhì)還直接影響著執(zhí)行抵銷爭議解決救濟程序的設(shè)置，是該制度構(gòu)建的重要基礎(chǔ)。

二、執(zhí)行抵銷制度構(gòu)建的基石：執(zhí)行抵銷的價值闡釋

“法學(xué)從本質(zhì)上說就是一門與規(guī)范(價值評價)打交道的科學(xué)”[12]。法律制度是在價值基礎(chǔ)上進行構(gòu)建，沒有價值引領(lǐng)的法律制度是冰冷的。執(zhí)行抵銷制度之所以越來越多地在執(zhí)行實踐中得到運用，就因為該制度存在諸多重要價值。一般說來，執(zhí)行抵銷制度具有以下重要價值：

(一)程序簡單，凸顯效率價值

不同于民事訴訟，民事執(zhí)行在力求公正的同時，效率價值也是其追求的重要目標。執(zhí)行抵銷作為一種非訴執(zhí)行舉措，只需要滿足基本構(gòu)成要件，就可實現(xiàn)。當事人通過執(zhí)行抵銷權(quán)的行使，避免了被抵銷債權(quán)的單獨履行及訴訟抵銷帶來的相關(guān)費用支出，或者避免被執(zhí)行人借故拖延執(zhí)行，又或者免于另行起訴所帶來的訴累。因其使債務(wù)歸于消滅，也就避免了履行程序的重復(fù)和司法資源的浪費。如果不允許被執(zhí)行人行使抵銷權(quán)，被執(zhí)行人為了挽回損失，需開啟新的執(zhí)行異議之訴，這樣不僅給當事人造成訴累，也將使人民法院在審判中可能做出相互矛盾裁決。特別針對當下執(zhí)行難、執(zhí)行效率低的現(xiàn)實困境，允許被執(zhí)行人行使抵銷權(quán)尤其不失為提高執(zhí)行效率的一項有力舉措，從而使當事人的正當利益得到及時維護。

(二)優(yōu)先受償，發(fā)揮擔(dān)保價值

執(zhí)行抵銷權(quán)的設(shè)立如同用對方的債權(quán)來為自己的債權(quán)設(shè)質(zhì)，以使自身債權(quán)在特定情形下獲得優(yōu)先受償?shù)匚?。當對方的財產(chǎn)不足以償還所有債務(wù)，特別是在被破產(chǎn)宣告之后，此時通過抵銷權(quán)主張，可使自己的債權(quán)獲得優(yōu)先于其他債權(quán)人的清償?shù)匚?。在破產(chǎn)程序中，抵銷的擔(dān)保價值功能尤為顯明。例如A、B兩公司均為C公司的債權(quán)人，都對C公司享有10萬元債權(quán)，同時，A公司對C公司負擔(dān)10萬元債務(wù)。在C公司破產(chǎn)時，假定其破產(chǎn)分配率為10%，則B公司可參與C公司破產(chǎn)分配程序，獲得1萬元的清償，較之C公司未破產(chǎn)時可獲得的清償數(shù)額減少9萬元。而A公司則可以就雙方互享的10萬元債務(wù)主張抵銷，雙方債權(quán)債務(wù)歸于消滅?？梢?，A公司獲得的是足額清償，與C公司未破產(chǎn)時能夠獲得的清償并無二致。而在互為債權(quán)的當事人一方破產(chǎn)時，因自己欠破產(chǎn)一方的債務(wù)，被要求做出全面的履行；與此相反，自己擁有的對破產(chǎn)方的債權(quán)，則作為破產(chǎn)債權(quán)，而被要求和其他破產(chǎn)債權(quán)一樣按比例清償，這對該債權(quán)人是明顯不公平的[13]。同樣，執(zhí)行中抵銷權(quán)的行使，也是發(fā)揮抵銷制度高度擔(dān)保功用，實現(xiàn)其擔(dān)保價值的重要路徑。

(三)公平受償，實現(xiàn)平等價值

執(zhí)行抵銷權(quán)的行使，能確保雙方互負的到期債權(quán)得到及時公平實現(xiàn)，兼顧保障各方當事人合法權(quán)益。

第一，互負債務(wù)的雙方通過行使執(zhí)行抵銷權(quán)使債權(quán)得到清償，從而平等維護雙方當事人的合法權(quán)益。根據(jù)契約必須遵守、債務(wù)必須履行的原則，通過債務(wù)人積極清償自己所負債務(wù)，使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)，雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以解除。然而，雙方互負到期債權(quán)時，如果債務(wù)人的債權(quán)人相應(yīng)履行能力欠缺，債務(wù)人的債權(quán)就可能無法得到及時實現(xiàn)。通過執(zhí)行抵銷權(quán)的行使，非訟執(zhí)行的迅速與高效避免了訴訟的繁雜與低效，能使債權(quán)人在意識到債務(wù)人財務(wù)惡化時就能夠及時清償雙方債權(quán)，避免了不必要風(fēng)險。

第二，通過完善執(zhí)行抵銷制度，尋求兼顧保護各利益相關(guān)人的合法權(quán)益[14]。執(zhí)行抵銷主體除了當事人雙方外，連帶債權(quán)債務(wù)人、保證債權(quán)債務(wù)人、債權(quán)債務(wù)受讓人和其他債權(quán)人等都可能包括其中[15]。這些主體間的利益并非總是一致，有的甚至可能相互對立。如在破產(chǎn)抵銷制度中，債權(quán)人、債務(wù)人之間的公平和全體債權(quán)人之間的公平?jīng)_突。對該情形，法律可以通過制定完善的約束機制以規(guī)范各方行為，并依據(jù)相關(guān)法律原則來平衡各方利益，切實維護不同主體合法權(quán)益。

總之，受經(jīng)濟利益驅(qū)動，人們總會自覺充分利用抵銷制度的效率價值，積極發(fā)揮其便利的功用以節(jié)省交易成本，合理利用其擔(dān)保價值來規(guī)避交易風(fēng)險，進而構(gòu)建有效的救濟手段和預(yù)防措施。而執(zhí)行抵銷制度所具有的平等保障內(nèi)在價值，助推了執(zhí)行抵銷制度健康發(fā)展，在實踐中沒有偏頗地倒向某一方而成為其謀取私益的武器，也不斷推動著執(zhí)行抵銷制度在實踐中力圖尋找利益各方的平衡點。通過進一步構(gòu)建和完善真正符合執(zhí)行抵銷性質(zhì)、利于其價值實現(xiàn)及爭議救濟的執(zhí)行抵銷制度，將能夠更加有效地保障雙方當事人的合法權(quán)益。

三、性質(zhì)與價值考量：執(zhí)行抵銷爭議的救濟程序構(gòu)建

執(zhí)行抵銷權(quán)行使中不同性質(zhì)爭議的處理應(yīng)適用不同救濟程序，才能充分彰顯執(zhí)行抵銷制度的價值功能和性質(zhì)特點，并通過合理的救濟路徑為執(zhí)行當事人的權(quán)利平等維護提供充分程序保障。

(一)執(zhí)行抵銷爭議救濟程序的現(xiàn)行規(guī)定及存在問題

根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第19條及第7條規(guī)定，執(zhí)行機關(guān)對執(zhí)行抵銷的審查范圍，僅指“已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可”的抵銷債權(quán)。第7條第2款對爭議解決程序也作出了規(guī)定：“被執(zhí)行人以債權(quán)消滅、喪失強制執(zhí)行效力等執(zhí)行依據(jù)生效之后的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應(yīng)當參照《民事訴訟法》第225條規(guī)定進行審查?！逼涞?款又規(guī)定：“除本規(guī)定第19條規(guī)定的情形外，被執(zhí)行人以執(zhí)行依據(jù)生效之前的實體事由提出排除異議的，人民法院應(yīng)當告知其依法申請再審或者通過其他程序解決?！睆囊陨弦?guī)定來看，首先，請求抵銷的債權(quán)范圍僅指已被生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可的特定債權(quán)。其次，抵銷屬于消滅申請執(zhí)行人債權(quán)的重要實體事由，就此產(chǎn)生爭議時，被執(zhí)行人可以提出執(zhí)行異議。再次，對抵銷主張的審查程序，可參照《民事訴訟法》第225條所規(guī)定的執(zhí)行異議審查程序進行。最后，針對被執(zhí)行人以執(zhí)行依據(jù)生效前的實體事由提出排除異議，且抵銷債權(quán)不屬于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第19條規(guī)定范圍的，一般來說不符合再審事由要求，所以被執(zhí)行人只能通過另行提起訴訟的方式來救濟，但是另行起訴可能不利于執(zhí)行抵銷擔(dān)保價值的實現(xiàn)。

結(jié)合前述有關(guān)執(zhí)行抵銷的價值和性質(zhì)分析，現(xiàn)行規(guī)定所確定執(zhí)行抵銷爭議救濟路徑即執(zhí)行異議程序及其審查程序所存在的主要問題在于：

1.現(xiàn)行規(guī)定不能有效解決執(zhí)行抵銷中的實體爭議問題

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第9條將執(zhí)行抵銷的審查范圍限定為抵銷債權(quán)是否符合“已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可”?；趫?zhí)行抵銷的非訟性質(zhì)，以及真正貫徹審執(zhí)分立，避免以執(zhí)代審，所以為避免在執(zhí)行程序中就實體爭議問題進行裁決，而將可抵銷的債權(quán)限定為已經(jīng)生效法律文書確定或者是已為申請執(zhí)行人認可的特定債權(quán)。顯然，這兩種類型的抵銷債權(quán)不存在實體裁判問題，僅需從形式上進行審查，符合要求即可為執(zhí)行機構(gòu)所支持。然而，執(zhí)行實踐中的抵銷爭議問題往往較為復(fù)雜，例如，當?shù)咒N債權(quán)未經(jīng)生效法律文書確認時，申請執(zhí)行人針對被執(zhí)行人的抵銷權(quán)主張可能會以債的發(fā)生原因無效、應(yīng)撤銷或者債的數(shù)額不確定等事由進行抗辯而引發(fā)爭議[16]10-17。此時主動債權(quán)仍處在不確定狀態(tài)，因執(zhí)行機構(gòu)對申請執(zhí)行人的抗辯和債權(quán)本身不進行實體審查，一般會直接認定申請執(zhí)行人不認可債權(quán)，也就不會支持執(zhí)行抵銷請求[17]。而執(zhí)行抵銷作為一種非訟行為，其程序性質(zhì)以及現(xiàn)行規(guī)定所確定審查程序也都決定在該程序中不能解決相關(guān)實體爭議問題。

2.《民事訴訟法》第225條不適宜解決執(zhí)行抵銷中的實體事項爭議

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“被執(zhí)行人以債權(quán)消滅、喪失強制執(zhí)行效力等執(zhí)行依據(jù)生效之后的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應(yīng)當參照《民事訴訟法》第225條規(guī)定進行審查。”可見，被執(zhí)行人能夠提出執(zhí)行異議所依據(jù)的一定實體事由，其必須為執(zhí)行依據(jù)生效后發(fā)生的實體事由，而執(zhí)行異議所適用的程序為《民事訴訟法》第225條所規(guī)定的執(zhí)行異議審查程序。可是，《民事訴訟法》第225條規(guī)定：“當事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議?！币布丛摋l適用的情形是“執(zhí)行行為違反法律的規(guī)定”。

在執(zhí)行抵銷過程中存在抵銷權(quán)實體爭議時，根據(jù)債權(quán)人的申請及執(zhí)行依據(jù)，執(zhí)行機構(gòu)所進行的相應(yīng)執(zhí)行行為，一般不存在該條所規(guī)定的“違反法律規(guī)定”情形，仍是依法執(zhí)行。這里所謂的執(zhí)行行為異議主要是指當事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行法院的執(zhí)行行為的質(zhì)疑，并要求執(zhí)行法院變更或者停止執(zhí)行行為的請求。被執(zhí)行人行使抵銷權(quán)導(dǎo)致債權(quán)人實際權(quán)利狀態(tài)與執(zhí)行依據(jù)上記載權(quán)利不相符合，在沒有相應(yīng)生效法律文書否定該執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行力之前，執(zhí)行機構(gòu)根據(jù)執(zhí)行依據(jù)所進行的執(zhí)行行為并不違法。所以，這里的執(zhí)行行為僅指單純的程序違法或者不當，并沒有關(guān)涉到當事人之間實體事項的爭議?？梢?，該條所規(guī)定的執(zhí)行異議程序并不能適用于解決抵銷債權(quán)本身以及抵銷權(quán)主張是否具備抵銷要件等實體爭議問題。

3.另行起訴的救濟方式不利于執(zhí)行抵銷擔(dān)保價值的實現(xiàn)

對抵銷債權(quán)本身的實體爭議問題，應(yīng)當采用何種救濟程序來救濟，在現(xiàn)行規(guī)定尚未確立債務(wù)人異議之訴的情形下，依據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第7條第3款的規(guī)定，部分實體事由爭議，被執(zhí)行人可“依法申請再審或者通過其他程序解決”。執(zhí)行抵銷權(quán)爭議一般來說不屬再審事由，所以被執(zhí)行人只能通過另行提起訴訟的路徑來救濟。而另行起訴的方式來解決執(zhí)行抵銷中的實體爭議問題，將使執(zhí)行抵銷的擔(dān)保價值無從發(fā)揮。如前所述，執(zhí)行抵銷權(quán)行使的直接效果，能使雙方互負債務(wù)在對等數(shù)額范圍內(nèi)歸于消滅。從而為抵銷債權(quán)人確保對待履行，避免先為履行者不能獲得充分清償?shù)奈ｋU。因本案執(zhí)行與另行起訴完全分屬兩個不同的程序，另訴并不能阻卻本案執(zhí)行，所以就本案執(zhí)行而言，被執(zhí)行人必須按本案執(zhí)行依據(jù)先為履行。一旦抵銷債權(quán)不能優(yōu)先于其他債權(quán)得到清償，則需另行提起新的訴訟程序以獲得勝訴判決，甚至另行啟動執(zhí)行程序才能得到充分清償。在此過程中，可能因為財產(chǎn)狀況出現(xiàn)惡化，導(dǎo)致申請執(zhí)行人不能充分履行自己所負債務(wù)，也有可能申請執(zhí)行人借機逃避履行。在這兩種情況下，即便是通過另訴獲得了執(zhí)行依據(jù)，被執(zhí)行人的抵銷權(quán)主張也可能得不到真正實現(xiàn)。

(二)執(zhí)行抵銷救濟程序的完善即構(gòu)建債務(wù)人異議之訴

出于短時間內(nèi)破解我國“執(zhí)行難”問題、提升執(zhí)行效率以及避免以執(zhí)代審考量，現(xiàn)行法律僅規(guī)定了執(zhí)行異議制度來解決執(zhí)行中的爭議問題②。但是，執(zhí)行異議作為一種非訟方式不能有效解決執(zhí)行程序中的實體爭議，更不可能像訴訟程序那樣為當事人權(quán)利救濟提供充分的程序保障。因此也就出現(xiàn)了《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第9條的規(guī)定，即將可適用執(zhí)行抵銷的債權(quán)限定為必須是符合“已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可”的特定情形，以此來避免執(zhí)行中裁決實體爭議，并提高執(zhí)行效率。

一般而言，執(zhí)行抵銷權(quán)的行使會導(dǎo)致雙方互負的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅的實體法效果，從而導(dǎo)致申請執(zhí)行人的實體權(quán)利同執(zhí)行依據(jù)記載的權(quán)利可能不一致，但當申請執(zhí)行人對抵銷有異議時，抵銷的意思表示并不能直接排除執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力。因此，就產(chǎn)生了對被執(zhí)行人的抵銷進行救濟的必要性[18]。從訴訟法理上看，此種依據(jù)國家強制力保證執(zhí)行依據(jù)實現(xiàn)的執(zhí)行力，只有經(jīng)過訴訟裁判程序才能予以排除。為給予債務(wù)人充分的程序保障，以及與解決實體爭議相適應(yīng)的程序救濟機制，必然需要與之相適應(yīng)的訴訟程序來解決相關(guān)爭議。通過執(zhí)行異議或者執(zhí)行復(fù)議程序的設(shè)置只能解決程序性爭議事項，而對實體爭議問題的處理難以進行，因為實體性事項關(guān)涉雙方當事人的實體權(quán)益，為賦予當事人充分的程序保障，必須通過訴訟裁判救濟。因此，構(gòu)建債務(wù)人異議之訴制度是解決執(zhí)行抵銷中實體爭議的必然選擇。

“所謂債務(wù)人異議之訴，是指債務(wù)人對于執(zhí)行依據(jù)上所記載之請求權(quán)，主張有足以排除強制執(zhí)行之事由，請求確認當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并宣告?zhèn)鶛?quán)人就全部或部分債權(quán)不得申請強制執(zhí)行，以排除已有執(zhí)行依據(jù)之執(zhí)行力的訴訟?！盵19]作為民事執(zhí)行中的重要救濟路徑，執(zhí)行異議之訴已為德國、日本及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟法或強制執(zhí)行法所確立③。這些國家和地區(qū)大都將執(zhí)行抵銷作為消滅債權(quán)人請求的重要理由，從而也就成為債務(wù)人提起異議之訴的事由。受動債權(quán)的債權(quán)人完全可能因為對債務(wù)人抵銷債權(quán)的存在與否、具體金額以及是否到期等事項產(chǎn)生爭議。這些爭議與普通民事爭議無別，只不過發(fā)生在執(zhí)行程序中而已?！叭绻婕皩嶓w事項，則按照民事訴訟基本原理應(yīng)當通過訴訟程序加以解決，不能由法院通過非訴的方式加以解決?！盵20]因此，這種救濟方式其本質(zhì)要求為訴訟程序，而不是非訴程序。并且，該訴訟必須發(fā)生在執(zhí)行程序中，如果執(zhí)行程序尚未開始或者執(zhí)行程序已經(jīng)終結(jié)，便無所謂執(zhí)行力的排除或者排除強制執(zhí)行的目的已經(jīng)不復(fù)存在?？梢?，這種訴訟實質(zhì)為執(zhí)行異議之訴。但因提起異議之訴的主體是被執(zhí)行人即本訴債務(wù)人，所以也稱為債務(wù)人異議之訴。具體而言，債務(wù)人異議之訴是執(zhí)行法官針對被執(zhí)行人(債務(wù)人)主張抵銷權(quán)的條件進行形式審查后作出裁定，其中被執(zhí)行人(債務(wù)人)可針對駁回裁定提起債務(wù)人執(zhí)行異議之訴。

為有效保障雙方當事人合法權(quán)益，在其提起債務(wù)人異議之訴期間，可采取以下措施來處理申請執(zhí)行人執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行問題：首先，有條件地中止執(zhí)行主債權(quán)，以有效實現(xiàn)抵銷的擔(dān)保和公平受償功能。當被執(zhí)行人就抵銷債權(quán)另行起訴時，可考慮適用《民事訴訟法》有關(guān)中止執(zhí)行的法律規(guī)定，來平衡雙方當事人的權(quán)益保護。如在審查抵銷權(quán)爭議，直至被執(zhí)行人另行起訴期間，可依據(jù)被執(zhí)行人的申請要求其提供切實有效的擔(dān)保，從而可停止處分性執(zhí)行行為的實施；在必要時，法院也可依職權(quán)裁定中止執(zhí)行。另外，如果申請執(zhí)行人提供了相應(yīng)擔(dān)保，也可由執(zhí)行法院決定繼續(xù)執(zhí)行。

四、結(jié)語

在解決執(zhí)行難的司法背景下，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》中關(guān)于執(zhí)行中抵銷權(quán)行使會引發(fā)諸多爭議，不論是對執(zhí)行抵銷權(quán)的功能認識，還是對執(zhí)行抵銷權(quán)性質(zhì)的理解，抑或是對執(zhí)行抵銷權(quán)實體爭議問題的救濟程序設(shè)計存有認識不清及諸多不足。

根據(jù)前文所述，為充分發(fā)揮執(zhí)行抵銷權(quán)的擔(dān)保功能和效率價值，以及對執(zhí)行抵銷程序非訟性質(zhì)的認識，要求必須通過設(shè)置債務(wù)人執(zhí)行異議之訴來解決執(zhí)行抵銷實體爭議，為被執(zhí)行人合法權(quán)益救濟提供充分的程序保障。

當然，隨著我國訴訟與執(zhí)行法學(xué)理論的深入發(fā)展，執(zhí)行難問題得到有效解決后，執(zhí)行抵銷制度將同實體法上抵銷的規(guī)定和原理更相契合，必將突破《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第9條對可適用執(zhí)行抵銷的債權(quán)限定為“已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可”的狹窄范圍，執(zhí)行抵銷權(quán)的行使也不應(yīng)以獲得相對方的認可為前提條件，而且應(yīng)通過設(shè)置完善的債務(wù)人異議之訴來排除原執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行力，有效解決執(zhí)行抵銷權(quán)實體爭議事項，以充分彰顯當事人合法權(quán)利的平等保障。

注釋：

① 2017年8月28日，作者在中國裁判文書網(wǎng)的“執(zhí)行案件”中以“抵銷”為關(guān)鍵詞進行檢索，共獲得相關(guān)裁判文書1 688份，其中2013年前共82份，2014年為234份，2015年為355份，2016年為578份，2017年1月—8月28日為439份。

② 部分學(xué)者的觀點和建議都體現(xiàn)了這一思維傾向，比如劉學(xué)在教授曾主張前訴判決對抵銷權(quán)的行使具有“遮斷效”，即對于既判力基準時之前所具備的抵銷適狀，如果債務(wù)人在既判力基準時之前沒有抵銷權(quán)主張，則在執(zhí)行程序中不可再行主張，以此嚴格限定執(zhí)行抵銷權(quán)行使的適用范圍[16]14。

③ 如《德國民事訴訟法》第767條、《日本民事執(zhí)行法》第35條、我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第14條及第16條等規(guī)定。