知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能分析

馮剛

本文從認(rèn)識論的角度，用霍菲爾德理論體系對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容加以分析，用一種新的視角解釋和闡述知識產(chǎn)權(quán)。

霍菲爾德基礎(chǔ)法律概念理論概述

霍菲爾德在其短暫的一生中一共發(fā)表了八篇文章，其論著一以貫之，是法律思想史上的一座里程碑?；舴茽柕率欠治龇▽W(xué)派的重要代表人物之一，他在代表作《在司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》一文中，闡述了法律關(guān)系中的“最小公分母（lowest common denominators）”，將權(quán)利（right）進(jìn)一步分為包括相關(guān)關(guān)系和相反關(guān)系的兩個方陣，具體而言，包括狹義的權(quán)利（claim）、特權(quán)（privilege）、權(quán)力（power）、豁免權(quán)（immunity），以及對應(yīng)的義務(wù)（duty）、無權(quán)利（no-right）、責(zé)任（liability）和無能力（disability）。1在霍菲爾德看來，實質(zhì)上，兩個方陣并不是處于同一層次的法律概念，具體而言，“狹義權(quán)利”2與“特權(quán)”及其相對的“義務(wù)”與“無權(quán)利”是屬于第一層次的范疇，其更多是屬于一種意志與行動自由的內(nèi)容；而第二個方陣中的“權(quán)力”“豁免”及其相對的“責(zé)任”與“無能力”則屬于第二層次的范疇，更多依賴于第一層次的行為與自由而產(chǎn)生，是對第一層次意義上“權(quán)利”基礎(chǔ)上形成的“法律關(guān)系”的考察。3其實在霍菲爾德之前，英國的奧斯丁、邊沁與德國的溫德夏特等法學(xué)家，就權(quán)利的基本類型已經(jīng)進(jìn)行了探索?；舴茽柕聶?quán)利分析框架中的幾種權(quán)利類型都已經(jīng)在前人的論述中進(jìn)行了討論，但是卻一直缺乏一種明晰的、有實踐指導(dǎo)意義的分析方法，將這些類型整合起來，梳理其中的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性（尤其是法律相對關(guān)系）。4霍菲爾德權(quán)利框架的一大優(yōu)勢在于，其以法律實務(wù)者熟悉并經(jīng)常使用的術(shù)語，在進(jìn)一步明確其含義的基礎(chǔ)上闡明其基本含義與關(guān)聯(lián)關(guān)系，具有普遍的現(xiàn)實意義和實用價值。5霍菲爾德運用幾組“法律相關(guān)關(guān)系（jural correlatives）”和“法律相對關(guān)系（jural opposites）”來闡明和解釋法律關(guān)系中的權(quán)利等概念。

霍菲爾德認(rèn)為，其所確定的上述八個概念能夠清楚地表達(dá)和分析所有的法律關(guān)系及其性質(zhì)，一個人主張的任何權(quán)利都可以最終歸入上述類型之中。進(jìn)一步地，具體到法律關(guān)系上，霍菲爾德認(rèn)為法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系而非人與物之間的關(guān)系，進(jìn)而將“對物權(quán)（right in rem）”這一概念解構(gòu)為個人與多人之間的法律關(guān)系，而將“對人權(quán)（right in personam）”這一概念解構(gòu)為個人與另一個個人之間的法律關(guān)系，具有很強的實踐操作意義。6霍菲爾德之所以要構(gòu)建前述兩個權(quán)利體系，其根本的原因在于其認(rèn)識到了實務(wù)界和法律界對法律術(shù)語使用的混亂狀況，因而他從最基本的“權(quán)利”概念出發(fā)，對“法律術(shù)語”進(jìn)行梳理和分析。霍菲爾德認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到“權(quán)利（rights）”這個術(shù)語本身所包含的內(nèi)在缺陷，而不是簡單地將“權(quán)利（rights）”看作暗含著相應(yīng)的“責(zé)任（duties）”“救濟（remedies）”或者是其他“權(quán)利（rights）”的術(shù)語。7此外，在理解霍菲爾德權(quán)利分析理論時，還應(yīng)當(dāng)注意到，具體的分析中不應(yīng)孤立地看待單個的法律概念，而應(yīng)在整個權(quán)利分析框架中予以分析和適用，并應(yīng)注意到特定法律關(guān)系中僅涉及兩方主體。

“知識產(chǎn)權(quán)（intellectual property）”這個術(shù)語的使用可以追溯到大概150年以前，但是“知識產(chǎn)權(quán)”真正作為一個被經(jīng)常使用并廣泛接受的術(shù)語是源自于1967年世界知識產(chǎn)權(quán)組織的成立，僅僅只有50年左右的歷史。8知識產(chǎn)權(quán)是一種通過法律創(chuàng)造的、對某些特定的無體物產(chǎn)生的有期限的排他性權(quán)利，是在公有的知識領(lǐng)域通過法律擬制出的權(quán)利空間。知識產(chǎn)權(quán)并不需要借助合同或者其他法律關(guān)系就可以創(chuàng)設(shè)出一種第三方對應(yīng)的義務(wù)，其是一種對抗全世界的權(quán)利。9本文從認(rèn)識論的角度，用霍菲爾德理論體系對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容加以分析，用一種新的視角解釋和闡述知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能以及霍菲爾德理論體系的認(rèn)識論優(yōu)勢

要認(rèn)識和了解一項權(quán)利，通常情況下要從權(quán)能出發(fā)。權(quán)能即權(quán)利的內(nèi)容，是權(quán)利主體在法律范圍內(nèi)享有的權(quán)利內(nèi)容和功能的概括，10是一項權(quán)利進(jìn)一步細(xì)分的權(quán)限，如所有權(quán)權(quán)能包括積極的權(quán)能和消極的權(quán)能。進(jìn)一步的，所有人對其財產(chǎn)依法享有的占有、使用、收益和處分權(quán)能是所有權(quán)的積極權(quán)能，而消極權(quán)能則是指所有人所享有的物上請求權(quán)，它是指所有人在遭受損害的情況下，對所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利。11不同的權(quán)能表征的權(quán)利主體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利對象的不同，是區(qū)別不同權(quán)利的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，一方面，由于知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體具有無形性，知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性權(quán)益可以同時為多個人共享而并不對財產(chǎn)性權(quán)益本身產(chǎn)生任何損耗，與此同時，知識產(chǎn)權(quán)的使用和收益具有同一性，其不可能照搬傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)，尤其是前述所有權(quán)的權(quán)能分類加以認(rèn)識和分析。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能具有復(fù)雜性和多樣性，一項知識產(chǎn)權(quán)可能具有多項具體的權(quán)能。例如，就著作權(quán)而言，根據(jù)《伯爾尼公約》，著作權(quán)的權(quán)能包括署名和保護(hù)作品完整性的權(quán)能12、翻譯和授權(quán)翻譯作品的權(quán)能13、復(fù)制作品的權(quán)能14、廣播作品的權(quán)能15、表演作品的權(quán)能16等等。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條，著作權(quán)具體被細(xì)分為了16項權(quán)能以及一項兜底性權(quán)能。17從實用性的角度來說，這種對權(quán)能的細(xì)分具有一定的實踐價值。但是，從認(rèn)識論的角度來講，這種細(xì)分實際上將問題復(fù)雜化了，而且隨著時代的發(fā)展，每當(dāng)出現(xiàn)了對知識性財產(chǎn)權(quán)益的新的利用方式，便會帶來權(quán)能認(rèn)識論上的疑難，如“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”18就是信息網(wǎng)絡(luò)時代下的產(chǎn)物。

采用霍菲爾德權(quán)利理論體系對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能進(jìn)行分析，能夠?qū)⒅R產(chǎn)權(quán)的權(quán)能提取“最小公分母”，進(jìn)一步納入到“狹義權(quán)利（claim）—義務(wù)（duty）”“特權(quán)（privilege）—無權(quán)利（no-right）”“權(quán)力（power）—責(zé)任（liability）”“豁免（immunity）—無能力（disability）”關(guān)系之中，有助于從認(rèn)識論的角度簡化知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能劃分，進(jìn)一步認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的本質(zhì)。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的“狹義權(quán)利—義務(wù)；特權(quán)—無權(quán)利”權(quán)利方陣

“狹義權(quán)利”是一種要求他人實施（或者停止實施）某種行為的權(quán)利，而“義務(wù)”是指在這種法律關(guān)系中基于權(quán)利人A的即期利益或預(yù)期利益，社會要求相對人必須為或者不為某種行為，且違背這種要求即將受到社會的懲罰。19“狹義權(quán)利”的概念是通過確定“義務(wù)”這一相關(guān)概念得以清晰界定的。

在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能中，最典型的“狹義權(quán)利”即排他性權(quán)能。排他性權(quán)能是財產(chǎn)權(quán)的一項重要權(quán)能，在美國著名的案件McKeon v. Bisbee案中，就明確地將財產(chǎn)權(quán)定義為“是對一項事物（thing）占有、使用和處分的排他性權(quán)利”。20知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)之一，也具有排他性權(quán)能，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的雛形就是通過國家授予特定的法律實體以從事特定業(yè)務(wù)的排他性的權(quán)利。1624年的英國《壟斷法》（Statute of Monopolies）作為專利法的雛形，其創(chuàng)立的初衷即是為了鼓勵外國工匠能夠留在英國，從而賦予他們排他性享有自己所創(chuàng)造的發(fā)明的權(quán)利。211790年美國的《專利法》也明確規(guī)定了“排他性的權(quán)利和自由，以制造、建設(shè)、使用和銷售”一項發(fā)明產(chǎn)品。22同專利權(quán)一樣，著作權(quán)的起源可以追溯到意大利文藝復(fù)興時期，而真正具有現(xiàn)代著作權(quán)意義的法律是英國的《1710安妮女王法案》（Statute of Anne of 1710），最初是為了賦予出版商出版、發(fā)行相關(guān)書籍和作品的排他性壟斷權(quán)能。23

知識產(chǎn)權(quán)的排他性權(quán)能，其具體的權(quán)利效果就是能夠排除他人的干擾，就特定的知識財產(chǎn)享有相關(guān)利益，即請求法律關(guān)系中的相對方禁止實施特定的行為。用霍菲爾德理論框架，其本質(zhì)和核心對應(yīng)于“狹義權(quán)利”。在霍菲爾德權(quán)利體系中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以針對其享有的特定知識財產(chǎn)權(quán)益，要求他人對其不得實施侵害其知識性財產(chǎn)權(quán)益的行為，從而達(dá)到對特定的知識性財產(chǎn)權(quán)益實施排他性獨占。在這種特定的“狹義權(quán)利—義務(wù)”關(guān)系中，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人享有“狹義權(quán)利”，而處于法律關(guān)系中的相同方享有對應(yīng)的“義務(wù)”。這種權(quán)利是由社會和政府強制力予以保障實施的，如果法律關(guān)系的義務(wù)方違背了權(quán)利人就基于“狹義權(quán)利”提出的主張，即會受到社會的懲罰。各國的知識產(chǎn)權(quán)法以及知識產(chǎn)權(quán)國際性條約中，都對知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)力保障予以了相關(guān)規(guī)定，如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）第一條即明確了成員國對知識產(chǎn)權(quán)的保障義務(wù)，其最主要保障的就是知識產(chǎn)權(quán)的排他權(quán)能，即“狹義權(quán)利”。24

“特權(quán)”是指A相對于B可以自由地或在一定程度上自由地依照其意志實施一定的行為，其行為不需要按照社會要求為B的利益而加以限制，且違背其行為不會受到社會的懲罰，而“無權(quán)利”即指A所在的社會不為其要求其他任何人實施某種特定行為。25實際上，“特權(quán)”和法律上的“自由”具有相同的含義。26“特權(quán)”概念是通過對“義務(wù)”的否定而被發(fā)現(xiàn)的，即是某一法律主體針對另一法律主體不受其“狹義權(quán)利”約束的這樣一種權(quán)利。相反的，不對特定知識財產(chǎn)權(quán)益享有權(quán)利的第三人，并不能對他人主張這種排他性的權(quán)利，因而是一種“無權(quán)利”的狀態(tài)。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的“特權(quán)”或“自由”，對應(yīng)于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對其所享有的權(quán)力的智力成果予以利用而不被他人干涉的自由。以著作權(quán)為例，如前述所，著作權(quán)的產(chǎn)生遵循“完成即享有權(quán)利”的原則，當(dāng)一項具有獨創(chuàng)性的作品被作者創(chuàng)造出來之后，作者即享有著作權(quán)。針對其作品，作者享有“特權(quán)”或“自由”，其可以選擇是否發(fā)表、修改、改編等。在霍菲爾德理論體系中，并不需要識別并歸類出具體的利用行為，其只不過是根據(jù)作品形式不同而闡發(fā)出的權(quán)利行使形態(tài)，都屬于“特權(quán)”或“自由”之中，其行使也都受到社會（公權(quán)力機關(guān)）的保障。因此，在這一點上，霍菲爾德理論體系的分析方法無疑使問題得以簡化，并突出了該類型權(quán)利的一種共同特性，具有認(rèn)識論上的優(yōu)勢。

還應(yīng)當(dāng)注意到，“特權(quán)”或“自由”可能由知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)人以外的主體享有。一方面，典型的情況就是知識產(chǎn)權(quán)的被許可人，知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人（或者有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行許可的權(quán)利人）通過許可行為許可他人實施其知識產(chǎn)權(quán)，則在特定的許可范圍內(nèi)，被許可人獲得了和知識產(chǎn)權(quán)所有人（或者有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行許可的權(quán)利人）同樣的“特權(quán)”或“自由”。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的行使還要受到一定的公共利益限制，如專利權(quán)中的“不視為專利侵權(quán)”的情形27以及著作權(quán)中的“合理使用制度”28。此外，由于知識產(chǎn)權(quán)的“壟斷性”，其可能還會損害商品的自由流通即公平競爭。就如同美國最高法院Holmes法官所述，由于專利權(quán)人（知識產(chǎn)權(quán)人）擁有排除他人實施特定行為的權(quán)利，其因此能夠根據(jù)自己的需求設(shè)定特定的條款從而控制市場，進(jìn)而損害公共利益。29因而，知識產(chǎn)權(quán)的行使還要受到競爭法的規(guī)制。因此，在前述的情況下，知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人不能對特定的相對方主張其“狹義的權(quán)利”，即前述的排他權(quán)能，進(jìn)而不能要求被許可人在被許可的范圍內(nèi)停止實施特定的行為?！疤貦?quán)”或“自由”與“狹義權(quán)利”的區(qū)別在于，前者是一種法律允許的自由，但是該種自由并不需要在法律關(guān)系中通過對其他個體設(shè)置義務(wù)來予以實現(xiàn)，而后者正是由法律關(guān)系中相對方所承擔(dān)的強制性義務(wù)予以闡發(fā)的。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的“權(quán)利—責(zé)任；豁免—無能力”權(quán)利方陣

如果說“狹義權(quán)利—義務(wù)；特權(quán)—無權(quán)利”權(quán)利方陣是圍繞“意志與行為”進(jìn)行展開論述的話，第二層次的“權(quán)力—責(zé)任；豁免—無能力”權(quán)利方陣則是圍繞“意志與法律關(guān)系”而展開的。

“權(quán)力”是指A對B的單方行為能夠引起A或B或B與其他第三人之間新的法律關(guān)系時，即稱之為甲對乙享有“權(quán)力”，而對應(yīng)的B能夠因為A的行為改變特定的法律關(guān)系，則謂之“責(zé)任”。30實際上，霍菲爾德的“權(quán)力”與“能力（ability）”一詞更相近，更接近于“法律能力（legal ability）”。31

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人也具有“權(quán)力”，當(dāng)一項特定的知識產(chǎn)權(quán)被授予給權(quán)利人之時，該權(quán)利人便具有了“權(quán)力”。“權(quán)力”存在于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使特定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益之前，是一種法律能力。知識產(chǎn)權(quán)人具有廣泛的“權(quán)力”，最典型的就是知識產(chǎn)權(quán)的放棄和許可，知識產(chǎn)權(quán)人擁有對自己享有的知識性財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行放棄的“權(quán)力”，其可以通過特定的行為放棄。例如，商標(biāo)權(quán)可以通過商標(biāo)權(quán)人的申請，通過商標(biāo)注銷程序?qū)?biāo)識予以注銷；又例如，商業(yè)秘密的權(quán)利人可以通過將自己所享有的特定商業(yè)秘密信息向外界公開的形式從而放棄商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)益。32在這種“權(quán)力（power）—責(zé)任（liability）”的權(quán)利關(guān)系中，除了權(quán)利人以外的其余社會公眾都是具有“責(zé)任（liability）”的，通過知識產(chǎn)權(quán)人特定的放棄行為，能夠使得相應(yīng)的知識性財產(chǎn)權(quán)益又回歸到了公有領(lǐng)域，從而社會公眾得以進(jìn)入原先處于知識產(chǎn)權(quán)排他性權(quán)能，即“狹義權(quán)利”保護(hù)范圍內(nèi)的私有空間。另一方面，作為知識性財產(chǎn)權(quán)益重要利用手段之一的知識產(chǎn)權(quán)許可，能夠更加清楚和明晰地在“權(quán)力—責(zé)任”中得以體現(xiàn)和闡釋。如在前述“特權(quán)”中所舉的例子，知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人（或者有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行許可的權(quán)利人）通過許可行為許可他人實施其知識產(chǎn)權(quán)，則在特定的許可范圍內(nèi)，被許可人獲得了和知識產(chǎn)權(quán)所有人（或者有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行許可的權(quán)利人）同樣的“特權(quán)”或“自由”。而這種知識產(chǎn)權(quán)人可以進(jìn)行許可的能力即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的“權(quán)力”，作為被許可人的相對方是具有“責(zé)任”的，通過知識產(chǎn)權(quán)人的許可，被許可人得以進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)許可人的權(quán)利空間中，從而知識產(chǎn)權(quán)許可人不能再對被許可人實施知識產(chǎn)權(quán)的排他性權(quán)能，即“狹義權(quán)利”。此外，在許可人讓渡的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍之內(nèi)，被許可人也獲得了相應(yīng)的“特權(quán)”。

“豁免”指的是在A與B的法律關(guān)系中，B不具有改變現(xiàn)存的A與B或者A與其他人的法律關(guān)系的能力，則對于A來說即為“豁免”，而對于B來說則為“無能力”。33在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“豁免—無能力”這對相反的法律關(guān)系，不僅可以通過不享有特定權(quán)利的法律主體對他人實施特定的權(quán)利內(nèi)容這種例子進(jìn)行闡發(fā)，還可以用來解釋知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域廣泛存在的審查授權(quán)制度，知識產(chǎn)權(quán)如專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)都需要遵循特定的審查授權(quán)制度，權(quán)利人就特定的知識性財產(chǎn)權(quán)益向特定的行政機關(guān)進(jìn)行申請，經(jīng)過審查方可授予權(quán)利。在知識產(chǎn)權(quán)獲得審查授權(quán)后，知識產(chǎn)權(quán)人便可以在其享有知識性財產(chǎn)權(quán)益的權(quán)利范圍內(nèi)享有對抗其他第三人（包括知識產(chǎn)權(quán)共有權(quán)利人）的“豁免”，其他不享有權(quán)利的第三人即為“無能力”。