視頻廣告過濾行為與技術(shù)中立

翟靜芳

瀏覽器過濾視頻網(wǎng)站的廣告已不是新鮮事，實(shí)踐中也有不少因過濾視頻廣告而引起糾紛的案件。對于這些案件中的過濾行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，尚存在諸多爭議。隨著2017年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施，又有一些新的問題產(chǎn)生：瀏覽器過濾視頻廣告的行為是否屬于新法第十二條中互聯(lián)網(wǎng)條款規(guī)制的范圍？瀏覽器過濾視頻廣告是有利于消費(fèi)者的大義之舉，還是不當(dāng)攫取他人利益以求謀取競爭優(yōu)勢的食人而肥之行？瀏覽器過濾視頻廣告行為是否符合技術(shù)中立原則？對于以上問題的答案，眾說紛紜。本文將結(jié)合瀏覽器過濾視頻廣告的技術(shù)原理、技術(shù)中立原則的具體含義，以及現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的具體規(guī)定，對前述問題進(jìn)行分析。

一、現(xiàn)有的司法案例及爭議焦點(diǎn)

（一）對瀏覽器過濾視頻廣告行為的兩種觀點(diǎn)

1.認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭

在合一信息技術(shù)（北京）有限公司（下稱“合一公司”）訴北京金山安全軟件有限公司（下稱“金山公司”）等不正當(dāng)競爭糾紛一案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為獵豹瀏覽器所具有的視頻廣告過濾功能，不僅可能對合一公司的免費(fèi)視頻加廣告這一經(jīng)營活動(dòng)及其所帶來的經(jīng)營利益造成損害，同時(shí)會(huì)使金山公司通過獲得更多用戶從而獲利，因此可以認(rèn)定其具有競爭關(guān)系。此外，合一公司“免費(fèi)視頻+廣告”的經(jīng)營模式下的經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，金山公司的獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)的片頭廣告的行為，構(gòu)成對合一公司正常經(jīng)營活動(dòng)的破壞，不正當(dāng)?shù)厍趾α撕弦还镜母偁幚?，違反誠實(shí)信用原則。最后，該行為不具有合理性。法院最終認(rèn)定被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。1

2.認(rèn)為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

在深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（下稱“騰訊公司”）訴北京世界星輝科技有限責(zé)任公司（下稱“360公司”）不正當(dāng)競爭糾紛一案中，朝陽區(qū)法院認(rèn)為市場競爭產(chǎn)生的損害是中性的，不具有是非色彩。360公司運(yùn)營的涉案瀏覽器不會(huì)對騰訊公司造成直接針對性的、無任何可躲避條件或無選擇方式的特定性損害，而騰訊公司經(jīng)營的QQ瀏覽器亦具有類似的視頻廣告過濾功能，可見瀏覽器視頻廣告過濾功能是行業(yè)慣例。此外，廣告收入并非騰訊公司的唯一收入，使用過濾功能屏蔽廣告并不能對其收益產(chǎn)生根本性的影響。最后，考慮用戶利益，過濾功能的開啟反映了用戶的意愿和需求。因此，法院認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。2

（二）爭議焦點(diǎn)

瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，爭議的焦點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面：

第一，視頻網(wǎng)站是否具有可受法律保護(hù)的利益，該問題的核心在于，被過濾的視頻網(wǎng)站的廣告是否屬于該視頻網(wǎng)站的合法利益。

第二，瀏覽器過濾視頻廣告的行為是否具有正當(dāng)性，該問題涉及過濾視頻廣告的行為是否滿足技術(shù)中立，是否違背誠信原則和商業(yè)道德。這也是判斷瀏覽器過濾視頻廣告行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵點(diǎn)，本文將重點(diǎn)對該問題進(jìn)行討論。

第三，是否有消費(fèi)者的利益受到損害，對于過濾視頻廣告是體現(xiàn)了消費(fèi)者的意愿還是損害了消費(fèi)者的利益這一問題，尚存在爭議。

二、瀏覽器過濾廣告的技術(shù)原理

網(wǎng)站在將內(nèi)容呈現(xiàn)給用戶時(shí)，需要將瀏覽器作為向用戶展示的呈現(xiàn)工具。大致的流程為：網(wǎng)站將視頻、圖文上傳到服務(wù)器，用戶通過瀏覽器鍵入欲獲得的內(nèi)容，瀏覽器根據(jù)用戶指令向網(wǎng)站發(fā)出請求，網(wǎng)站接到請求后將相關(guān)內(nèi)容發(fā)送到瀏覽器。在此，瀏覽器在獲得相關(guān)內(nèi)容后并不會(huì)直接將其呈現(xiàn)給用戶，而是會(huì)經(jīng)過解析、渲染后再向用戶呈現(xiàn)。在這一過程中瀏覽器會(huì)對解析后的內(nèi)容重新進(jìn)行編排整理，這就導(dǎo)致網(wǎng)頁端最終呈現(xiàn)的內(nèi)容與網(wǎng)站原本的內(nèi)容會(huì)有差異，如使網(wǎng)站欲呈現(xiàn)給用戶的廣告消失（見圖1）。

這種廣告過濾如何實(shí)現(xiàn)？這其中涉及廣告過濾技術(shù)。該技術(shù)是瀏覽器技術(shù)人員在進(jìn)行編程的時(shí)候，預(yù)先寫入的一個(gè)廣告過濾引擎。如圖2所示，圖中文件為某瀏覽器軟件下載時(shí)自帶的文件，其中一個(gè)名為“AdFilterEngine.dll”的文件，就是瀏覽器廣告過濾引擎，該引擎只有一個(gè)功能即屏蔽廣告，等到一定條件觸發(fā)時(shí)就會(huì)將符合該規(guī)則的廣告全部屏蔽。

圖2 廣告過濾引擎

三、瀏覽器過濾視頻廣告是否符合技術(shù)中立原則

（一）技術(shù)中立原則的來源及發(fā)展

版權(quán)法上的“技術(shù)中立”也稱作“實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途原則”或“普通商品原則”。其涵義為：銷售一種同時(shí)具有合法用途和非法用途的商品，可免于承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任?！凹夹g(shù)中立”第一次適用于版權(quán)領(lǐng)域是在索尼案中，因此，該原則也被稱為“索尼標(biāo)準(zhǔn)”或“索尼原則”。3“索尼原則”的確立為數(shù)字技術(shù)、高科技產(chǎn)品的發(fā)展提供了助力。然而，隨著科技的發(fā)展，技術(shù)中立原則的缺陷逐漸暴露出來。例如，僅將產(chǎn)品“能夠具有一種潛在的實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途作為制造商和銷售商的免責(zé)條件，是過于寬松的，這會(huì)使得幫助侵權(quán)規(guī)則形同虛設(shè)”，4因?yàn)樵谝环N產(chǎn)品中找到一種非侵權(quán)用途是非常容易的。

索尼案判決20年后，美國最高法院通過Grokster案的判決重新解釋了索尼原則。法院認(rèn)為，當(dāng)證據(jù)不但能證明被告知曉產(chǎn)品可被用于侵權(quán)用途，還能證明被告有指示、鼓動(dòng)侵權(quán)的言論時(shí)，“普通商品原則”是不能阻卻責(zé)任的。將責(zé)任建立在故意的、有過錯(cuò)的表述和行為基礎(chǔ)上的規(guī)則，并沒有損害合法的貿(mào)易或打擊具有合法前景的創(chuàng)新。5

可見，技術(shù)中立原則本身充滿了各種爭議。即使在美國，技術(shù)中立原則從產(chǎn)生之初至今也已經(jīng)發(fā)生變化，技術(shù)具有一種潛在的實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途不能作為免責(zé)的條件，還需要考察技術(shù)使用者的主觀狀態(tài)及客觀行為，比如，技術(shù)提供方對侵權(quán)用途是否知曉，是否具有指示、鼓動(dòng)的行為。

（二）技術(shù)中立原則在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的適用

在過濾視頻廣告案件中，大部分被告均以技術(shù)中立原則作為抗辯理由。如在合一公司訴金山公司案中，金山公司主張被訴獵豹瀏覽器的視頻廣告過濾功能屬于新技術(shù)，不應(yīng)認(rèn)定該技術(shù)提供行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，否則有違技術(shù)中立原則，阻礙技術(shù)創(chuàng)新。在愛奇藝訴深圳聚網(wǎng)視案中，聚網(wǎng)視公司辯稱其使用的技術(shù)本身是創(chuàng)新、中立的，不應(yīng)限制這種技術(shù)的發(fā)展，也不應(yīng)剝奪用戶享受新技術(shù)的權(quán)利。6而在飛狐訴杭州碩文案中，杭州碩文援引技術(shù)中立原則也即“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，主張其并無幫助、教唆用戶的行為，用戶的行為也不構(gòu)成侵權(quán)，碩文公司從用戶的屏蔽行為中也沒有獲利，更不是廣告屏蔽行為的實(shí)施者，符合技術(shù)中立原則適用的條件。7

筆者認(rèn)為，瀏覽器過濾視頻廣告的行為不能適用技術(shù)中立原則。主要原因在于：技術(shù)中立原則作為侵權(quán)行為的抗辯理由，為避免放縱侵權(quán)，對該原則的使用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，并應(yīng)當(dāng)將其置于特定環(huán)境中具體分析。具體到瀏覽器過濾視頻廣告行為，從其實(shí)現(xiàn)路徑來看，廣告過濾程序是在瀏覽器編程時(shí)預(yù)先寫入的程序，而其目的十分清晰，即過濾視頻網(wǎng)站的廣告，瀏覽器運(yùn)營商對此應(yīng)當(dāng)是明知的。此外，盡管視頻廣告過濾功能可能是在用戶開啟的情況下才能實(shí)現(xiàn)，然而按照一般消費(fèi)者的心理，如果能不花費(fèi)時(shí)間成本直接獲得視頻內(nèi)容，大部分的消費(fèi)者會(huì)選擇開啟。因此，瀏覽器運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見損害結(jié)果的發(fā)生，卻在未采取任何阻斷措施的情況下向用戶提供視頻廣告過濾功能，主觀上存在惡意。特別地，一些瀏覽器運(yùn)營商以過濾視頻廣告作為宣傳賣點(diǎn)，以此吸引用戶下載、使用，其主觀惡意更加明顯?？陀^上，該技術(shù)的使用也造成了視頻網(wǎng)站廣告利益的流失，損害了視頻網(wǎng)站的合法利益。因此，瀏覽器過濾視頻廣告行為不能適用技術(shù)中立原則。

四、新《反不正當(dāng)競爭法》視野下視頻廣告過濾行為分析

如前所述，瀏覽器過濾視頻廣告不能適用技術(shù)中立原則，那么其行為應(yīng)當(dāng)如何定性？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行分析。

（一）從《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的角度

新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了概括性規(guī)定，即行為手段上“利用技術(shù)手段”，實(shí)現(xiàn)方式上“通過影響用戶選擇或者其他方式”，結(jié)果上“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)站產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”的行為。視頻廣告過濾行為是否符合該概括性規(guī)定呢？

首先，行為手段上，如前所述，瀏覽器在將內(nèi)容呈現(xiàn)給用戶前，會(huì)經(jīng)過解析、渲染的過程。在此過程中，瀏覽器會(huì)對解析后的內(nèi)容重新進(jìn)行編排整理，通過在編程時(shí)人為地、預(yù)先地寫入廣告過濾引擎，最終實(shí)現(xiàn)廣告過濾功能，可見其屬于利用技術(shù)手段實(shí)施的行為。

其次，實(shí)現(xiàn)方式上，瀏覽器運(yùn)營者憑借過濾廣告的功能，促使想要實(shí)現(xiàn)免廣告觀看相應(yīng)視頻網(wǎng)站內(nèi)容的用戶選擇其瀏覽器，屬于通過影響用戶選擇的方式。經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)本應(yīng)平等地接受用戶選擇，8瀏覽器以損害視頻網(wǎng)站利益為基礎(chǔ)，通過預(yù)設(shè)廣告過濾功能為自己爭取大量用戶，無論對視頻網(wǎng)站還是其他瀏覽器來講均是不公平的。

最后，行為結(jié)果上，瀏覽器過濾視頻網(wǎng)站廣告的行為，妨礙了視頻網(wǎng)站向用戶合法提供視頻服務(wù)。視頻內(nèi)容與廣告構(gòu)成了視頻網(wǎng)站向用戶提供服務(wù)的整體，不能將其割裂，無論屏蔽了廣告還是屏蔽了視頻內(nèi)容均構(gòu)成對視頻網(wǎng)站合法提供的服務(wù)的妨礙。

綜上，瀏覽器過濾視頻廣告的行為符合不正當(dāng)競爭行為的概括性規(guī)定，構(gòu)成第十二條第二款第四項(xiàng)規(guī)定的“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”。

（二）從《反不正當(dāng)競爭法》第二條的角度

關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》第二條與十二條兜底條款的適用問題目前仍有爭議，主流觀點(diǎn)認(rèn)為“既然對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為已經(jīng)設(shè)置專門條款，從法的效力階層上看，建議不再適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般性條款”。9不過，為了充分說明瀏覽器過濾視頻廣告行為的不正當(dāng)性，同時(shí)也因?yàn)槿魏尾徽?dāng)競爭行為必然違反第二條規(guī)定的原則，本文將從第二條的角度再次對其進(jìn)行驗(yàn)證。

1.瀏覽器過濾視頻廣告的行為有違誠信原則、商業(yè)道德

《反不正當(dāng)競爭法》雖在2017年進(jìn)行了修訂，對多個(gè)方面進(jìn)行了修改，但立法一貫遵循的基本原則，如誠信原則和商業(yè)道德依然作為基本原則被承繼下來。瀏覽器運(yùn)營商事先預(yù)設(shè)屏蔽視頻廣告的功能，通過破壞他人合法經(jīng)營服務(wù)的手段，為瀏覽器爭奪更多的用戶及交易機(jī)會(huì)。甚至，部分瀏覽器運(yùn)營商在產(chǎn)品介紹、推廣中以過濾視頻網(wǎng)站廣告為宣傳亮點(diǎn)，以此吸引用戶下載、使用其瀏覽器，不正當(dāng)?shù)乩昧怂说母偁幚?，具有主觀惡意。顯然，這與通過改善技術(shù)、提升產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量獲得競爭優(yōu)勢、獲取經(jīng)營收益的正當(dāng)競爭秩序相悖，10有違誠信原則、商業(yè)道德。

2.過濾行為擾亂競爭秩序，損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益

《反不正當(dāng)競爭法》作為工業(yè)革命的產(chǎn)物走到當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，其定位和屬性發(fā)生了重大改變。其中，保護(hù)目標(biāo)方面，該類法律已由早期的保護(hù)“誠實(shí)競爭者”發(fā)展到現(xiàn)在的保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者、公共利益的“三疊加”。11我國新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第二條關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的定義，將消費(fèi)者的合法權(quán)益受損也作為不正當(dāng)競爭的后果的一部分加以判斷，體現(xiàn)了新時(shí)代對《反不正當(dāng)競爭法》的新定位。

維護(hù)競爭秩序的基本要求在于，使每個(gè)經(jīng)營者合法的經(jīng)營活動(dòng)以及經(jīng)營利益在競爭環(huán)境下不受損害，如果允許瀏覽器任意屏蔽視頻網(wǎng)站的廣告，通過不當(dāng)攫取他人競爭利益來獲得自身的發(fā)展，必然會(huì)打破這種競爭秩序。同時(shí)，視頻網(wǎng)站在無法獲取司法救濟(jì)的情況下，僅能通過技術(shù)反制的手段來進(jìn)行私力救濟(jì)，而屏蔽與反屏蔽實(shí)際上是一種資源的損耗，對整個(gè)行業(yè)的發(fā)展均是不利的。此外，從消費(fèi)者的角度來講，如果視頻網(wǎng)站“免費(fèi)視頻+廣告”的商業(yè)模式無法維系，僅能通過“會(huì)員模式”為用戶提供視頻內(nèi)容，其實(shí)是對消費(fèi)者選擇權(quán)的限制，損害了消費(fèi)者的利益。

結(jié)語

技術(shù)本身沒有是非之分，一種技術(shù)可能被用作侵權(quán)用途也可能被用作非侵權(quán)用途，不能僅僅依據(jù)技術(shù)本身可能包含的用途來判定其行為性質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)開發(fā)者、運(yùn)營商的主觀狀態(tài)、客觀行為進(jìn)行判斷。瀏覽器運(yùn)營商能夠預(yù)見損害結(jié)果的發(fā)生，卻在未采取任何阻斷措施的情況下向用戶提供視頻廣告過濾功能，主觀上存在惡意，客觀上造成了視頻網(wǎng)站合法利益的損害，不能適用技術(shù)中立原則。而無論從《反不正當(dāng)競爭法》第十二條還是從第二條的角度，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭。當(dāng)然，對瀏覽器過濾視頻廣告行為的否定評價(jià)并不代表著視頻網(wǎng)站“免費(fèi)視頻+廣告”的商業(yè)模式不會(huì)受到?jīng)_擊，但這一切應(yīng)該交給市場并經(jīng)由正當(dāng)競爭推動(dòng)。