西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥相關知識產權法律保護研究

摘 要 藏醫(yī)藥是傳統(tǒng)民族醫(yī)藥的重要組成部分，也是藏區(qū)重要的特色經濟支柱型產業(yè)，更是獨有的非物質文化遺產。近年來，相較于中醫(yī)藥的快速發(fā)展，藏醫(yī)藥面臨著較為嚴峻的生存困境：產業(yè)化水平不高、保值增值不理想、人才流失嚴重、創(chuàng)新能力不足等?？紤]到藏醫(yī)藥資源與藏民族和青藏高原具有同源性，在當前西藏經濟社會飛速發(fā)展、依法治藏如火如荼開展的今天，作為重點領域和優(yōu)勢產業(yè)的藏醫(yī)藥應當是重要的經濟增長點。文章深入分析藏醫(yī)藥的發(fā)展現(xiàn)狀，以藏醫(yī)藥知識產權保護作為切入點，借鑒國內外的有益經驗和啟示，提出具有可操作性的建議，以加快藏醫(yī)藥的快速發(fā)展。

關鍵詞 藏醫(yī)藥 知識產權 法律保護 制度架構

基金項目：2013年西藏自治區(qū)哲學社會科學專項資金項目《西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥相關知識產權法律保護研究》（13BFX001）階段性研究成果。

作者簡介：魏莉，西藏大學政法學院副教授，研究方向：知識產權法學、民族法學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.261

藏醫(yī)藥是中華民族傳統(tǒng)醫(yī)學的重要組成部分，至今已有三千多年的歷史，是中國醫(yī)藥寶庫中一顆璀璨的明珠。在歷史的長河中，藏醫(yī)藥廣泛吸收和融合了中藥以及古印度、古阿拉伯等地的民族藥學的精華，以其得天獨厚的藥材資源、完整的學術思想和對醫(yī)療經驗、生活經驗、解剖經驗的整理、總結和升華，逐步積累形成了獨具中國特色的、擁有悠久歷史、理論體系完整、臨床經驗豐富、文化載體多樣的藏醫(yī)藥學理論和實踐體系。

西藏作為藏醫(yī)藥的起源地和根植之所，自民主改革開放以來，自治區(qū)政府都非常重視藏醫(yī)藥的發(fā)展。如今，藏醫(yī)藥迎來了繁榮發(fā)展的好時機，西藏自治區(qū)政府在國家的大力扶持下引導藏醫(yī)藥快速健康發(fā)展，如今已成為了我區(qū)重要的基本醫(yī)療資源、重要的特色經濟資源、重要的創(chuàng)新科技資源、重要的優(yōu)秀文化資源、重要的高原生態(tài)資源， 它為保障我區(qū)各族群眾生命健康、促進社會經濟快速發(fā)展起到了不可替代的重要作用，發(fā)展藏醫(yī)藥事業(yè)意義尤其重大。

一、西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展及知識產權法律保護現(xiàn)狀

（一）西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥發(fā)展現(xiàn)狀

藏醫(yī)藥是我國傳統(tǒng)民族醫(yī)藥寶庫的重要組成部分，幾千年來為藏區(qū)人民的繁衍生息與健康生活做出了卓越貢獻。近年來，西藏自治區(qū)醫(yī)藥工業(yè)保持了較好的發(fā)展態(tài)勢，藏醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展逐步加快：

1.藏醫(yī)藥人才培養(yǎng)和隊伍建設發(fā)展較快

2014年，國家中醫(yī)藥管理局出臺了《關于支持西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展意見》（國中醫(yī)藥辦發(fā)【2011】23號），提出“要加強藏醫(yī)藥人才隊伍建設，建立和完善醫(yī)藥繼續(xù)教育制度，積極開展藏醫(yī)藥師承教育工作，并積極支持藏醫(yī)藥院校的教育工作” 。

藏醫(yī)藥人才培養(yǎng)和隊伍建設對藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展具有舉足輕重的作用。西藏大學醫(yī)學院藏醫(yī)專業(yè)和原西藏自治區(qū)藏醫(yī)學?；A上于2018年1月正式掛牌成立的西藏藏醫(yī)藥大學，始終以“辦人民滿意的藏醫(yī)藥高等教育”為辦學宗旨，努力培養(yǎng)藏醫(yī)藥人才，現(xiàn)已成為西藏藏醫(yī)藥人才成長的搖籃和重要基地。“十二五”期間，我區(qū)科研院所及高校已培養(yǎng)出17名博士研究生、67名碩士研究生和823名大中專畢業(yè)生，新建了6個國家中醫(yī)藥管理局重點學科；建立了包括“國醫(yī)大師”、自治區(qū)級名老專家和基層專家在內的多級別傳承工作室 ；實施了全國第五批老中醫(yī)藥專家學術經驗繼承工作項目，20名繼承人已順利出師，其中2名繼承人和8名繼承人分別取得師承博士和碩士研究生學位。目前，全區(qū)藏醫(yī)藥從業(yè)人員已發(fā)展到2600余人，其中副高級以上專業(yè)技術人才160余名，還有470余名民間藏醫(yī)。

2.藏醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展快速，藏醫(yī)藥診療服務覆蓋率大幅增加

西藏自治區(qū)截至2016年12月共有醫(yī)藥制造生產企業(yè)23家，其中藏藥生產企業(yè)17家、重要飲片生產企業(yè)5家、醫(yī)用制氧生產企業(yè)1家；全區(qū)公立藏醫(yī)院發(fā)展到39所，民營藏醫(yī)醫(yī)院7所，林芝和那曲兩市率先實現(xiàn)了縣級藏醫(yī)醫(yī)院的單設，其他未設縣級藏醫(yī)醫(yī)院的地市均在縣衛(wèi)生服務中心設有藏醫(yī)科室或部門 ?！拔鞑刈灾螀^(qū)基本用藥藏藥目錄”收錄了常用的三百多種藏藥和一百二十多種“卡擦”。全區(qū)藏醫(yī)病床數(shù)逐年增加，在“十二五”期間發(fā)展到了一千五百多張。

同時，西藏藏醫(yī)藥服務在全區(qū)實現(xiàn)了較大范圍的覆蓋。截至2016年底，全區(qū)范圍內縣級藏醫(yī)院相較2012年的20家增加至40家，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和村衛(wèi)生室覆蓋率也分別提高到了89%和38%。 在“十二五”期間，全區(qū)基于中央投入的2.1億元新建22所縣級藏醫(yī)院、206個鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和社區(qū)衛(wèi)生服務中心藏醫(yī)館，基層藏醫(yī)院服務條件和就醫(yī)環(huán)境得到了明顯改善。

3.藏藥產業(yè)逐漸規(guī)?；蒯t(yī)藥品牌影響不斷提升

和平解放后，藏藥生產從傳統(tǒng)作坊向工業(yè)化生產逐步發(fā)展壯大，西藏自治區(qū)及各地區(qū)藏醫(yī)院均開設了對應的藏藥廠或者藏藥制劑室，從而保障了全區(qū)農牧區(qū)的醫(yī)療用藥需求。“十二五”期間，藏醫(yī)藥企業(yè)積極開展新藥研發(fā)，加快推進質量標準體系建設，培育發(fā)展藏藥品牌。截至2016年12月，我區(qū)醫(yī)藥企業(yè)共獲得國家藥品批準文號311個，其中藏藥品種159種；22個藏藥品牌產品包括甘露、奇正、神水、神猴等獲得自治區(qū)著名商標，2個獲得國家馳名商標 ：通過藏藥材標準238個，其中國家標準136個，地方標準102個。列入《國家基本醫(yī)療保險、工傷保險和生育保險藥品目錄（2017年版）》的藏藥品種明顯增多，達到50個 ，藏藥市場推廣基礎得到進一步的穩(wěn)固，全區(qū)藏藥生產產值達到13億元。

4.藏醫(yī)藥基地建設初見成效，藏醫(yī)藥研發(fā)認證效果顯著

西藏自治區(qū)醫(yī)藥行業(yè)全面貫徹可持續(xù)發(fā)展理念，加大對大宗常用藏藥材和名貴瀕危野生藏藥材的繁育、栽培、種植、推廣力度，藏藥材資源“保護中開發(fā)、開發(fā)中保護”的思想共識基本確立，藏藥材繁育、種植、推廣和技術研究工作相繼展開，扶持藏藥材生產種植項目11個，下達扶持資金1410萬元，種植藏木香、螃蟹甲、獨一味、喜馬拉雅紫茉莉、波棱瓜、大花紅景天、白花秦艽、靈芝、桃兒七、枸杞等藥材品種10余種，建成藏藥材生產技術公共服務平臺1個。同時，全區(qū)醫(yī)藥企業(yè)積極開展技術創(chuàng)新研發(fā)和國內外認證工作，取得了積極成效。以西藏奇正藏藥股份有限公司為代表的重點企業(yè)多次獲國家、自治區(qū)級榮譽稱號，并申請專利140項，取得專利證書78個。西藏奇正藏藥股份有限公司123種藏藥材通過德國CERES（有機食品認證）質量認證，58種藏藥材獲得美國、歐洲“通行證”。

5.藏醫(yī)藥科研能力得到了明顯提升

西藏藏醫(yī)藥越來越重視科學研究的作用，現(xiàn)已建設了國家唯一的民族醫(yī)藥臨床研究基地，并設立了多個科研平臺 ，在臨床研究和藏藥研究方面發(fā)揮了重要作用；在“十二五”期間，出版發(fā)行了《中國藏醫(yī)藥影印古籍珍本》30卷、20部國家中醫(yī)藥管理局民族醫(yī)古籍文獻，實施43項省部級藏醫(yī)藥研究項目和課題，其中12項成果獲國家和自治區(qū)科技獎項。

藏醫(yī)藥產業(yè)雖然取得了一定的發(fā)展，但依然存在諸多問題：第一，隨著藏藥市場化步伐加速，藏藥材的采挖量急劇加大，加之保護措施不力，藏藥材資源量明顯減少，甚至部分名貴藥材面臨枯竭的局面。如何科學實現(xiàn)藏藥材的繁育、栽培和種植是一個急迫且突出的問題；第二，藏成藥質量標準建設存在滯后性。截至2016年12月，全區(qū)有藏藥材品種2000多種，但進入國家藥典標準的不到臨床常用藥的1/3，大量常用、療效確切的藏藥方劑沒能進入國家藏藥標準體系，這直接制約著藏藥產業(yè)標準化、市場化和規(guī)?；陌l(fā)展；第三，人才缺乏創(chuàng)新。一方面藏醫(yī)藥本土專業(yè)技術人員數(shù)量較少，缺少學科帶頭人、技術骨干和基層全科性質的實用性人才；另一方面，西藏特殊的環(huán)境因素使得在人才引進方面存在一定的難處，區(qū)內藏藥專業(yè)人才的培養(yǎng)形成規(guī)模也需要一定的時間，人才依然缺乏，這嚴重制約了藏藥研發(fā)和專利藥首仿及關鍵共性技術的資助創(chuàng)新，產品更新?lián)Q代和技術升級遲緩。第四，藏藥企業(yè)的市場競爭力較弱。我區(qū)雖然已有十幾家藏藥企業(yè)，但據(jù)資料顯示，2015年產值5億元以上的醫(yī)藥企業(yè)僅有1家，1億元以上的僅有2家， 一定程度上，企業(yè)不斷革新經營理念，品牌意識較弱，市場開拓意識缺乏，對外開放包容度較低，缺乏做大做強的內在動力。

（二）西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥知識產權法律保護現(xiàn)狀

藏醫(yī)藥作為傳統(tǒng)知識的有機載體，內涵豐富：不僅包括藏醫(yī)藥經典論著，也包括大量世代流傳、功效顯著的偏方和驗方等，更包括藏醫(yī)藥的炮制之法等，藏醫(yī)藥要實現(xiàn)長期發(fā)展，必須對其進行保護，架構知識產權法律保護機制是必須且可行的。

1.立法現(xiàn)狀

從政策層面講，西藏自治區(qū)黨委和政府始終高度重視藏醫(yī)藥產業(yè)的發(fā)展。自治區(qū)黨委和政府分別于1986年、1996年、2014年召開了三次全區(qū)藏醫(yī)藥工作會議，明確了新時期我區(qū)發(fā)展藏醫(yī)藥事業(yè)的指導思想、方針和政策，為藏醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展確定了發(fā)展目標，并指明了方向。1996年10月，西藏自治區(qū)人民政府做出了《關于進一步加強藏醫(yī)藥工作的決定》；西藏自治區(qū)人民政府于2010年印發(fā)了《西藏自治區(qū)人民政府關于進一步扶持和促進藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的意見》，明確了當前和今后一個時期我區(qū)藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的總體目標、重點任務，提出了扶持和促進藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的具體舉措；國家中藥管理局于2011年出臺了《關于支持西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的意見》，針對藏醫(yī)藥長遠發(fā)展明確提出了包括建立健全西藏藏醫(yī)藥服務體系、開展藏醫(yī)藥資源保護與利用、藏醫(yī)藥知識產權保護研究等九項重點任務。上述政策的出臺和實施為西藏藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展指明了方向，對保護、傳承和發(fā)展民族傳統(tǒng)醫(yī)藥起到巨大的作用。

從立法層面講，因藏醫(yī)藥豐富的學術內涵、文化內涵和產業(yè)內涵，其所包含的包括文獻、方劑以及技術方案等一系列在內的知識財富均系我國知識產權法律制度調整的對象。

就國際社會而言，世界衛(wèi)生組織于2002年出臺了《2002-2005年傳統(tǒng)醫(yī)藥戰(zhàn)略》，肯定了中醫(yī)藥學和其他傳統(tǒng)醫(yī)學在疾病防治和構建人類安全和諧秩序方面具有重要的作用；同時認可傳統(tǒng)醫(yī)學的知識性 。就國內社會而言，《2011年國家知識產權戰(zhàn)略實施推進計劃》和《2011年中國保護知識產權行動計劃》均提出了要加強以中醫(yī)藥為主的傳統(tǒng)醫(yī)藥的立法及保護工作；《關于加強中醫(yī)藥知識產權工作的指導意見》也明確提出“中醫(yī)藥知識產權既包括利用現(xiàn)行知識產權制度可獲得的權利，也包括無法直接利用現(xiàn)行知識產權制度實現(xiàn)保護的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識相關權益”； 2016年我國出臺了第一部傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的專門性法律《中華人民共和國中醫(yī)藥法》，明確規(guī)定要建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，鼓勵其創(chuàng)新。由此，無論是國際層面還是國內社會，對傳統(tǒng)知識進行知識產權法律保護已成趨勢。 基于此，我國現(xiàn)行知識產權法律體系及相關法律法規(guī)可對其進行規(guī)范，具體為：國家層面《專利法》及其法律法規(guī)可針對藥品所對應的產品、方法及其用途等的發(fā)明創(chuàng)造進行調整；《商標法》、《藥品管理法》、《中華人民共和國中醫(yī)藥法》等可對藏醫(yī)藥品牌建設及商業(yè)秘密信息進行調整；《著作權法》及其相關法律法規(guī)可針對藏醫(yī)藥文獻、古籍等進行調整；《Trips協(xié)議》和《地理標志產品保護規(guī)定》可對所關涉的道地藥材進行或封閉式的保護，等等；就地方而言，自治區(qū)尚未出臺相關法律規(guī)范，2017年，自治區(qū)十屆人大常委會著手了《西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥條例》的立法計劃，加快制定藏醫(yī)藥標準，推動自治區(qū)級藏醫(yī)藥標準向國家標準升級。

2.知識產權法律保護現(xiàn)狀分析

藏醫(yī)藥產業(yè)無論從政策層面還是法律層面均獲得了大力支持，但藏醫(yī)藥作為傳統(tǒng)知識的重要組成部分，其天然具有歷史傳承、群體共享及道地人文等多種因素，加之社會多方影響，對藏醫(yī)藥進行傳統(tǒng)意義知識產權法律保護在一定程度上有所不足，因此，需要我們突破傳統(tǒng)的桎梏，尋求更好的解決途徑。

第一，專利保護模式?！禩RIPs協(xié)議》規(guī)定“對于所有發(fā)明，無論產品或方法，在所有的科技領域，只要是新穎的，具有創(chuàng)造性并能夠適合于工業(yè)應用都能夠申請專利”。截至目前，全世界已經有超過170多個國家和地區(qū)都建立了專利保護制度，其中有130多個國家或地區(qū)對藥品開展了專利保護。就藏醫(yī)藥而言，從發(fā)明專利的角度而言，可進行專利保護的對象為藏藥產品、藏藥炮制方法及藏藥新用途?；诓厮幃a品可以包括藏藥單方專利、藏藥復方專利、藏藥提取物專利、藏藥材專利以及藏藥制劑專利等等；藏藥炮制方法專利包括其制備方法、煉制方法等等；藏藥新用途專利則包括新藥品專利、藥材新用途專利以及新增加的適應癥專利等等。

目前，作為藏醫(yī)藥根植之地的西藏自治區(qū)已經成為藏醫(yī)藥生產與發(fā)展的重要基地，現(xiàn)全區(qū)各地區(qū)均建立了藏藥廠并研發(fā)和生產了具有較高聲譽和較好診療效果的藏醫(yī)藥成藥 ；藏醫(yī)藥企業(yè)如西藏甘露藏藥股份有限公司生產的“然納桑培”（珍珠七十）不僅在國內獲得好評，甚至遠銷海外等。 但無論是成藥、方法抑或是用途，從專利保護角度而言依然存在一定不足，究其原因，主要為以下兩點：

首先，缺乏專利保護意識。我國專利制度建立于上一世紀九十年代，專利保護至今在部分地區(qū)依然是新鮮事務，更有甚者，部分地區(qū)無論政府還是企業(yè)自身，都更加注重產業(yè)發(fā)展。但正如我們所知，雖然專利保護制度于我國而言較新，但國際社會甚至有些國家已年代久遠，專利制度非常完善；在中國與世界不斷共建、共享的新時期，我們的不足不能成為阻卻西方國家不當掠奪的正當理由，惡劣后果也為國人敲響了警鐘：抗瘧疾新藥青蒿素本是中國醫(yī)藥界的重要發(fā)明，就是因為沒有及時申請專利，被國外企業(yè)搶注，致使我國每年的出口損失達到了2億到3億美元。因此，面對開放的市場環(huán)境，唯有實施藥品專利保護戰(zhàn)略，方能阻止藏醫(yī)藥發(fā)明創(chuàng)造不被不當搶注。

其次，現(xiàn)有專利制度一定程度阻礙了藏醫(yī)藥申請注冊。專利制度申請注冊的核心是要審查其“三性”，即新穎性、創(chuàng)造性和實用性。藏醫(yī)藥系傳統(tǒng)民族醫(yī)藥，在接受“三性”審查時一定程度上很難通過：就新穎性而言，發(fā)明創(chuàng)造必須不同于“現(xiàn)有技術”，但藏醫(yī)藥大多千年傳承，在使用的過程中或多或少的都進行了一定范圍的公開，并在傳統(tǒng)原住民群體中已經有了一定程度的適用性，因此，無法達到“新穎性”中“新”的要求；就創(chuàng)造性而言，發(fā)明創(chuàng)造應當較之于“現(xiàn)有技術”具備進步性，特別是發(fā)明專利應當是“顯著的”和“顯而易見”的進步。但藏醫(yī)藥或者無法明確界定“現(xiàn)有技術”，或者無法達到“顯而易見性”或者“顯著性”。就所掌握的數(shù)據(jù)顯示，自治區(qū)藏醫(yī)藥企業(yè)獲權的專利中，多為實用新型專利，還包括外觀設計專利，發(fā)明專利占少數(shù)。就實用性而言，專利要求發(fā)明創(chuàng)造應當能夠復制并具有積極的社會效果。藏醫(yī)藥在傳承過程中充分體現(xiàn)了其當然功效，但由于藏醫(yī)藥相關標準并未完全統(tǒng)一建立，導致可復制的一貫有用在界定的時候存在一定的難度?；谏鲜觯蒯t(yī)藥專利申請量較低，極大的影響了探索研究和開發(fā)利用。

第二，商標保護模式。商標，俗稱牌子，是生產經營者或服務提供者用來將自己的貨物或服務與他人相同或類似的貨物或服務相區(qū)別的一種標志，它是商譽的載體。通過商標法律制度保護藏醫(yī)藥具有重要意義：一方面可以實現(xiàn)消費者的“認牌購物”，購買合心的醫(yī)藥產品。就藏醫(yī)藥而言，自治區(qū)各級各類藏藥廠及藏醫(yī)藥企業(yè)已有了一定的商標意識，我們所熟悉的“甘露”、“奇正”、“金訶”等藏藥不僅為區(qū)內各族群眾廣為人知，部分商標也為國家認定為“馳名商標”，甚至走出國門。另一方面商標是商譽的載體，消費者的認牌購物將為藏藥生產、制作和銷售者不斷積累商譽；同時，商標權所體現(xiàn)出的巨大商業(yè)利益也有助于藏藥廠商和企業(yè)始終高度關注商品質量、用心經營商標行為，以實現(xiàn)商業(yè)利益的最大化。最后，對自我品牌進行注冊，可通過國家監(jiān)管的認可方式為其尋求正當商業(yè)行為的“保護盾”，這有利于實現(xiàn)醫(yī)藥市場的秩序化，更有利于防范和打擊“生物剽竊”等侵權風險。

就藏醫(yī)藥發(fā)展現(xiàn)狀分析：首先，我區(qū)藏醫(yī)藥企業(yè)逐年在增加，但總體而言藏醫(yī)藥品牌較少且知名或馳名品牌非常缺乏，雖然也有耳熟能詳?shù)钠放?，但就正?guī)銷售及正常使用的藏藥成藥或制劑而言，既包括含有注冊商標的屬于正規(guī)企業(yè)或機構生產和銷售的藥品，同時也有未注冊的或者沒有任何標識的但依然受歡迎的藏醫(yī)藥，如寺院僧人所生產的或者相關科研機構所生產的等。這反映了藏醫(yī)藥與藏民族生活的同源性，彼此信賴又互相寬容，但就產業(yè)長遠發(fā)展而言，品牌意識缺乏將產生被搶注或被“反向假冒”或被仿冒的風險。其次，在調研過程中，凸顯出的問題還表現(xiàn)為商標申請注冊的時間、續(xù)展及與相關權利相沖突的問題。相關資料顯示，自治區(qū)部分藏醫(yī)藥企業(yè)擁有自己的數(shù)個或者數(shù)十個商標，但不同程度體現(xiàn)出注冊時間較早，且有些商標在時效期滿后并無續(xù)展，商標維護和經營存在一定的不足。 另，藏醫(yī)藥企業(yè)在商標使用過程中缺乏保護意識，存在在制作或銷售過程中多使用商品名稱，而非突出使用商標，這在一定程度上將弱化商標作用，有可能導致商標影響削減，最終失去辨識作用；同時，因為商品名稱并非商標，所以在一定程度上會存在不特定第三人搶注行為。根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，藥品名稱不能注冊為商標；我國《藥品管理法》又規(guī)定，“列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱”、“國務院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準均為國家藥品標準?！庇纱?，在具體使用過程中就出現(xiàn)了一是將他人在先的藥品通用名稱注冊為商標的沖突，二是將他人在先的注冊商標認定為藥品通用名稱的沖突。

第三，著作權保護模式。著作權是對文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并可以復制的作品所提供的保護制度。傳統(tǒng)民族醫(yī)藥源遠流長，其擁有豐富的文學類書籍，還包括“口口相傳”的技藝，以及設計圖紙、包裝、生產流程圖和藥品說明書等。上述均可為著作權法律制度調整的對象。相關數(shù)據(jù)顯示，藏醫(yī)藥著述、著作等雖然就著作權法律制度而言，其著作權自動產生，但就權利所有人或相關政府部門、科研院所或者醫(yī)藥企業(yè)而言，更多是從非物質文化遺產的角度對其進行使用并加以保護；另，傳統(tǒng)醫(yī)藥更加注重對較為具體的技藝或技術進行開發(fā)和研究，對相關文獻資料缺乏整理、匯編和分析。因此，整體而言，藏醫(yī)藥資源通過著作權法律保護方式進行保護的較少。但通過著作權保護雖然較為容易，可是能夠起到較為直接的法律效果：一方面可以實現(xiàn)先期保護；另一方面有利于通過文獻收集、整理和分析促進藏醫(yī)藥的研發(fā)和創(chuàng)新。

第四，技術秘密保護模式。商業(yè)技術秘密保護模式歷來是傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的重要方式之一，且也是較為穩(wěn)妥的保護措施之一。西藏甘露藏藥股份有限公司所有的藏藥煉制“秘法”——擁有2600多年歷史的“歐曲坐珠欽莫”煉制秘法被稱為藏醫(yī)藥傳家“寶中寶”，屬于國家一級保密科技項目，對腦溢血、麻風病、關節(jié)痛風、心臟病和高血壓等具有獨特療效。因該煉制法與其他藥物的合理配置，甘露藏藥造就了藏醫(yī)藥的神奇，為世人所熟知的藏藥七十味珍珠丸不僅成為了我國重要的傳統(tǒng)醫(yī)藥類非物質文化遺產，而且獲得了國際社會的好評。但就藏醫(yī)藥整體產業(yè)整體情況而言，我區(qū)藏醫(yī)藥產業(yè)在發(fā)展過程中通過技術秘密保護模式進行保護的方法或者制劑仍然較少。

二、西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥知識產權法律保護對策和建議

醫(yī)藥行業(yè)包括傳統(tǒng)民族醫(yī)藥都是知識和技術密集型的產業(yè)，它同許多行業(yè)一樣，運用承載開發(fā)和創(chuàng)新成果的知識產權制度對制藥企業(yè)及行業(yè)進行規(guī)制已成慣例。

（一）我國部分民族自治地方傳統(tǒng)醫(yī)藥立法保護實踐

傳統(tǒng)民族醫(yī)藥不僅關乎產業(yè)發(fā)展和經濟增長，更事關文化傳承和民族感情，因此我國部分少數(shù)民族自治地方自改革開放以來即開始探索和建立健全法律機制，以確保民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的健康、有序和快速發(fā)展。

針對傳統(tǒng)醫(yī)藥的創(chuàng)新、研發(fā)和保護，玉樹藏族自治州在1995年11月即出臺了《玉樹藏族自治州藏醫(yī)藥管理條例》，規(guī)定“自治州設立藏醫(yī)藥研究機構，開展藏醫(yī)藥科學研究和藏醫(yī)藥學遺產的發(fā)掘、搶救、收集、整理、著書、出版工作。藏醫(yī)藥研究成果可依法申請專利?！?延邊朝鮮自治州于2009年6月實施《延邊朝鮮自治州發(fā)展朝醫(yī)藥條例》，其中第十五條規(guī)定“自治州、縣（市）人民政府應當采取措施加強對朝醫(yī)藥文獻的收集、整理、研究和保護工作。有關單位和朝醫(yī)醫(yī)療機構應當加強重要朝醫(yī)藥文獻資料的管理、保護和利用”。 甘肅省甘南藏族自治州于2001年實施《甘肅省甘南藏族自治州發(fā)展藏醫(yī)藥條例》，其中第三十一條至三十四條對“科研與宣傳”做了詳細規(guī)定，要求相關主管部門應當重視藏醫(yī)藥科技工作，加大科技投入，組織課題技術攻關；加強藏醫(yī)藥基礎理論和藏醫(yī)藥應用技術研究；充分利用藏藥材資源和優(yōu)勢，開展藏藥研究工作，積極開發(fā)、推廣、應用新技術、新成果，推進科研成果產業(yè)化；保護藏醫(yī)藥商業(yè)秘密；依法申請專利、批準文號、商標注冊。 內蒙古自治區(qū)于2010年出臺并實施《內蒙古自治區(qū)蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥條例》，其中第五章專章規(guī)定了“教育科研與交流合作”，規(guī)定 “鼓勵蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥機構和蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥從業(yè)人員申請蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥專利、地理標志、藥用動植物新品種等知識產權，支持開發(fā)蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥專利產品、注冊商標及對有關蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥著作進行版權登記。對不適宜專利保護的工藝、方法等，可以采取技術秘密的方式實施保護。” 廣西壯族自治區(qū)于2008年出臺并實施了《廣西壯族自治區(qū)發(fā)展中醫(yī)藥壯醫(yī)藥條例》，第二十二條規(guī)定“縣級以上人民政府負責知識產權工作的部門，應當依法加強對中醫(yī)藥、壯醫(yī)藥知識產權的管理和保護工作，組織、指導、幫助相關單位或者個人申請中醫(yī)藥和壯醫(yī)藥專利、地理標志產品、植物新品種、注冊商標等知識產權保護。中醫(yī)藥、壯醫(yī)藥的知識產權，包括秘方、驗方、專有技術和科研成果等，可以依法轉讓，也可以作價出資，參與開發(fā)和分配。未經權利人許可，任何單位和個人不得披露、使用或者許可他人使用權利人的中醫(yī)藥、壯醫(yī)藥秘方、驗方、專有技術和未經公開的科研成果?！?/p>

上述立法實踐對我區(qū)藏醫(yī)藥的發(fā)展及法律保護機制的架構形成了有益借鑒：一方面，傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展離不開法律保護機制保駕護航；另一方面，傳統(tǒng)醫(yī)藥作為知識財富的重要表現(xiàn)形式，對其進行法律保護將主要通過知識產權法律保護機制來實現(xiàn)；最后，傳統(tǒng)醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展不能孤立而為，應當聯(lián)動實施，形成整體效益。

（二）對策建議

藏醫(yī)藥作為我國和西藏自治區(qū)重要的傳統(tǒng)醫(yī)藥資源，不僅是關系民生和經濟發(fā)展的產業(yè)資源，更內含傳承千年的文化精神和情感依賴，對其實施包括知識產權法律制度在內的法律保護意義深遠。

1.加大法律保護宣傳，提高公眾參與度

藏醫(yī)藥產業(yè)作為遺傳資源的重要表現(xiàn)形式，同源性要求其發(fā)展與保護離不開人民群眾的支持和參與。在架構相應法律保護機制的時候，應當充分重視人民群眾的作用，否則產業(yè)發(fā)展與資源傳承就如無源之水般無后繼之力。因此，無論政府抑或是機構或企業(yè)，均應加大藏醫(yī)藥發(fā)展與保護的宣傳力度，通過各種渠道，利用多種媒體通過群眾所喜聞樂見、易于理解的方式宣傳其保護的重要性和相應的法規(guī)與政策，強化環(huán)保意識和生態(tài)文明意識，努力形成有效的自我約束機制 ，使保護和綠色發(fā)展理念內化成為公眾自身的價值觀念和行為規(guī)范，從而促進醫(yī)藥遺傳資源的可持續(xù)發(fā)展。

2.架構特殊知識產權保護立法，建立和完善法律保護體系

知識產權法律制度在對藏醫(yī)藥傳統(tǒng)資源進行保護的過程中存在諸多的不足，但就國內和國家整體趨勢而言，通過知識產權法律保護方式對其實施保護已經成為公認的方式， 這不僅僅是因為其屬于醫(yī)藥行業(yè)，更是因為此法已獲得了較高的一致性認可。 因而通過知識產權法律保護機制對生物資源進行保護是能夠起到積極作用的。然，正如前述所述，現(xiàn)行知識產權法律保護制度無法完全民族傳統(tǒng)文化知識領域，因此應當在現(xiàn)有知識產權法律制度基礎之外架構特殊保護制度，以對藏醫(yī)藥進行有效規(guī)制。筆者認為，可以借鑒包括印度、秘魯和津巴布韋等國家的成熟經驗進行特殊立法，建立專門制度對包括藏醫(yī)藥在內的傳統(tǒng)醫(yī)藥進行法律制度架構。

首先，在專利保護機制方面應當充分考慮傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識（智力成果）的不同之處，架構科學的法律保護機制。

一方面應當充分考慮權利主客體的復雜性。藏醫(yī)藥系傳統(tǒng)文化知識的重要組成部分，從其緣起及發(fā)展歷程來看，藏醫(yī)藥是藏民族千百年生活的經驗總結；從其適用、對象和范圍多集中于藏區(qū)群眾；從其藥材來源及繁殖，藏藥材體現(xiàn)了明顯的道地性，因此，藏醫(yī)藥具備民族性和群體性。在界定權利歸屬及使用的時候應當充分考慮群體利益。另一方面，在傳統(tǒng)專利制度“三性”標準之外，特殊確定具有較強可適性的“三性”標準，從而確保法律保護制度能夠有規(guī)有矩。最后，可以適當考慮增加傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護實質期限。按照我國專利法律制度，發(fā)明專利的保護期限系自申請日起20年；實用新型專利的保護期限系自申請日起10年；刨除注冊申請日期，藏醫(yī)藥發(fā)明創(chuàng)造的專利保護期限均被打了折扣，這僅是傳統(tǒng)醫(yī)藥專利在保護方面存在的一個不足；更為重要的是，按照專利制度，專利在申請注冊的過程中，必須經過（早期）公開，那么獲批注冊的醫(yī)藥專利從申請注冊環(huán)節(jié)已為社會所公知，再加之較短時間的專有保護，則意味著保護時效屆滿后的無償取用，這雖然從一定程度上可以起到促成發(fā)明人或設計人的再研發(fā)、再創(chuàng)造，但藥品自身的特殊性使得企業(yè)或院所要研發(fā)新藥或新用途均很難，因此，較短的權利保護期不僅不能起到較好的保護作用，反而為藏醫(yī)藥帶來了巨大的公開風險，很容易為“有心人”所利用。因此，建議借鑒美國、日本、澳大利亞、以色列等國家的做法，對新藥的專利保護期給與適當延長，以鼓勵企業(yè)對新藥的開發(fā)，也彌補國家因監(jiān)管審查而給發(fā)明創(chuàng)造專利申請人帶來的損失。

其次，加強商標保護力度，打造產品品牌。藏醫(yī)藥企業(yè)應當注重品牌建設，樹立企業(yè)形象。傳統(tǒng)醫(yī)藥很多具有極強的“道地”特性，在發(fā)展自身產業(yè)的同時，更應注重品牌建設：一方面可以通過實施商標戰(zhàn)略，進行聯(lián)合商標和防御商標等的注冊，并積極開展商標國際注冊，防止商標搶注，打擊商標侵權；另一方面，可以借助地理標志打“組合拳”進行配合保護。具體實例可以借鑒云南文山的三七和懷慶府的四大懷藥，即采取地理標志保護和商標保護并行使用，注冊“原產地證明商標”來標識來源，有效占領市場。

第三，注重著作權保護，打造藏醫(yī)藥文化。藏醫(yī)藥傳承幾千年，著述了許多寶貴的藏醫(yī)藥學巨著，他們不僅是舉世無雙的藏醫(yī)文獻，更是傳統(tǒng)文化和民族情感的集中體現(xiàn)。雖然依照我國著作權法律制度，著作權自動產生，但著作權在行使過程中依然需要權利人精心維護，否則也很容易遭受侵權。因此，藏醫(yī)藥企業(yè)、機構和相關人員應當有著作權保護意識，對相應藏醫(yī)藥著作、相關書畫、產品設計圖、說明書、軟件等展開全方位的保護。

3.配套藏醫(yī)藥資源保護機制，加強標準化建設

第一，加強藏醫(yī)藥資源的收集工作，不斷完善數(shù)據(jù)庫建設。我國是遺傳生物資源非常豐富的國家，但在利用和保護方面卻始終不盡如人意，青蒿素被搶注僅是其中的一個例子，但這也說明對生物資源及傳統(tǒng)文化知識加強保護勢在必行。目前國際市場中的中藥和植物藥銷售額每年都達到了300億美元至之上，其中日本和韓國就占了60%之多，而中藥僅占了5%的比重且70%多為廉價藥材 。西方發(fā)達國家正以多種形式通過對中藥材的利用侵害我國利益：德國和法國等西歐國家通過仿制我國中成藥的方式擠占我國中藥市場；日韓從我國進口中藥材，加工成成藥后高額返銷我國；美國及加拿大則將其發(fā)展成為中藥的藥材養(yǎng)殖基地。在我們不重視傳統(tǒng)資源的利用和開發(fā)以及保護的時候，西方加大了對我們的侵害力度。從國際發(fā)展形勢看，傳統(tǒng)醫(yī)藥包括藏醫(yī)藥已經面臨非常嚴峻的國際形勢，必須加強對傳統(tǒng)醫(yī)藥的全方位保護。為了有效對抗上述行為，需要對藏醫(yī)藥資源包括藥材、成藥、方法、用途等進行全方位的收集，建立和健全數(shù)據(jù)庫建設，提高傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的檢索能力，加強發(fā)明創(chuàng)造國內外授權的可能性。

第二，加快藏醫(yī)藥的統(tǒng)一標準化建設。我國在2016年就完成了中醫(yī)藥的ISO國際標準建設，這為中醫(yī)藥獲取了國際編碼通行的“身份證”，不僅使得中醫(yī)藥獲得了國際認可，同時也維護了中藥材的市場秩序。藏醫(yī)藥同為傳統(tǒng)民族醫(yī)藥，也應當積極借鑒中醫(yī)藥的標準化建設方式，盡快制定并統(tǒng)一相關技術標準，以實現(xiàn)市場的有序化和規(guī)范化。

第三，加快并推進《西藏自治區(qū)保護發(fā)展藏醫(yī)藥條例》的出臺和實施。雖然條例更偏重行政管理內容，但同時也體現(xiàn)了政府的重視，起到了一定的導向性作用?！禩RIPS協(xié)議》也指出，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在符合專利保護條件的情況下可以通過專利制度來獲取法律保護 ，鑒于藏醫(yī)藥產業(yè)的海外發(fā)展需求，為防范“生物剽竊”的風險，藏醫(yī)藥企業(yè)應當及時提出專利申請，并著力通過《專利合作條約》提出PCT申請，以獲得全方位的保護。

第四，考慮到藏醫(yī)藥很多或者在傳承方式上多采用“口傳心授”、“家傳秘方、世代單傳”式，或系國家、地方重大保密事項，部分藏醫(yī)藥資源可以通過商業(yè)（技術）秘密保護方式進行。

藏醫(yī)藥是我國傳統(tǒng)知識的瑰寶，也是青藏高原的“雪域奇葩”，它為藏民族的繁衍生息做出了巨大貢獻，它所具有的獨特療效在諸多疾病中也不斷為實踐所證實。在科學技術日新月異的今天，傳統(tǒng)知識的知識產權保護已被提上了日程，在此背景下，對其發(fā)展路徑進行探索亦成必然；對其展開研究所形成的成果也將惠益后世。

注釋：

2014年11月洛桑江村主席在全區(qū)藏醫(yī)藥發(fā)展大會講話稿.http：//www.mzb.com.cn/html/report/160633364-1.htm.

2014年11月3日“西藏自治區(qū)藏醫(yī)藥發(fā)展大會”講話.http：//www.chinadaily.com.cn/dfpd/xz/2014-11/04/content_18866066.htm.

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白瑪央珍.強化管理 發(fā)揮藏醫(yī)藥特色優(yōu)勢.中醫(yī)藥管理雜志.2017（12）.

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http：//xz.people.com.cn/n2/2017/0417/c138901-30041985.html.

西藏甘露藏藥股份有限公司所注冊的“甘露”商標于2004年獲得了“中國馳名商標”的稱號；并于2016年以其千年的傳承、精湛的技藝和過硬的品質，作為西藏唯一品牌榮登中國品牌價值研究院所發(fā)布的“2016中國品牌500強”；并于2017年分別以“藏藥紅景天及相關制劑防治缺氧性心腦血管疾病的研究與應用”和“藏、傣和壯等民族藥物的傳承創(chuàng)新研究及其應用”項目榮獲2017年度由中國民族醫(yī)藥學會主辦的中國民族醫(yī)藥學會科學技術將一等獎和2017年度中華中醫(yī)藥學會科學技術獎二等獎。

《西藏自治區(qū)醫(yī)藥發(fā)展規(guī)劃（2017-2025）》。

主要包括國家藥物臨床試驗機構、藏藥固體制劑國家地方聯(lián)合工程實驗室、藏藥方藥篩選和療效評價重點研究室等，引自白瑪央珍.強化管理 發(fā)揮藏醫(yī)藥特色優(yōu)勢.中醫(yī)藥管理雜志.2017（12）.

《西藏自治區(qū)醫(yī)藥工業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2017-2025年）》.

張超中.對WHO傳統(tǒng)醫(yī)學戰(zhàn)略的反思和建議.中國基礎科學·研究論壇.2008（3）.

魏莉、陰趙丹.藏醫(yī)藥知識產權法律制度的反思與架構.法制博覽.2018（2）.

具體為：山南地區(qū)藏藥廠生產了“二十五味珍珠丸”、“二十五味珊瑚丸”、“二十五味松石丸”、“二十五味大湯丸”、“二十味沉香丸”；那曲地區(qū)藏醫(yī)院生產了“十五味黑藥丸”、“智托潔白丸”；昌都藏藥廠生產了“仁青芒覺”、“坐珠達西”；日喀則藏藥廠生產了“二十五味珍珠丸”、“二十五味珊瑚丸”；阿里地區(qū)藏醫(yī)院首次成功完成了水銀去毒任務，并配制了名貴藏藥“七十味牡蠣丸”等。數(shù)據(jù)引自魏莉、陰趙丹.藏醫(yī)藥知識產權法律制度的反思與結構.法制博覽.2018（2）.

力毛措.西藏藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀.中國藏學.2012（4）.

據(jù)查詢，西藏甘露藏藥股份有限公司自2014年至2016年注冊專利共計5項，其中一項發(fā)明專利、一項實用新型專利、三項外觀設計專利；西藏奇正藏藥股份有限公司自2010年至少2017年申請注冊發(fā)明專利95項，多集中于2010年至2013年；2014年至2017年僅為一項發(fā)明專利。數(shù)據(jù)來源于“專利檢索及分析” http：//www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/portal/uiIndex.shtml.

通過網絡查詢，僅選取西藏甘露藏藥股份有限公司和西藏奇正藏藥股份有限公司官方商標注冊數(shù)據(jù)說明：西藏甘露藏藥股份有限公司自1993年至2017年注冊商標有12個，商標注冊年限主要集中于2003年至2007年；2008年至2017年僅注在藥品類注冊一個商標，且名稱為“舒逸康寧”。西藏奇正藏藥股份有限公司自2001年至2008年在第五類藥品類注冊商標為23個，其中含“奇正”字樣的為2011年注冊的“奇正健康”1件。通過數(shù)據(jù)可得：商標注冊時間多集中于2010年前，近年較少；商標穩(wěn)定性存在到一定的不足；商標品牌戰(zhàn)略意識缺失。數(shù)據(jù)來源于“商標檢索結果 ”http：//wsjs.saic.gov.cn/txnRead01.do？y7bRbp=qmFKnHCu4Xzk__a7RxLP0A.l7iB3qMa_yJogJ7.zAX7tR9CsJba_awGoVgIouaa0USqf72m 9BXkRcriRhld8hI7FKOjiod2bfzHJDkLROHGiWBPxZH6WCqAJ5MPeLW oFcFQsytXAOwehOsXvOUzfq7kvXMWqXNreZ4XPm9QR1FsG60cV。

“21金維他”商標案件，涉案當事人為江西巨元醫(yī)藥生物工程有限公司與商評委、第三人杭州民生藥業(yè)有限公司關于“21金維他”商標行政糾紛案件。

《玉樹藏族自治州藏醫(yī)藥管理條例》第八條。

《延邊朝鮮自治州發(fā)展朝醫(yī)藥條例》第十五條。

《甘肅省甘南藏族自治州發(fā)展藏醫(yī)藥條例》第三十一條 自治州、縣（市）人民政府及科學技術主管部門要重視藏醫(yī)藥科技工作，將其納入科學技術規(guī)劃，加大藏醫(yī)藥科技投入，組織藏醫(yī)藥科研課題攻關。第三十二條 加強藏醫(yī)藥基礎理論和藏醫(yī)藥應用技術研究。充分利用藏藥材資源和優(yōu)勢，開展藏藥研究工作，積極開發(fā)、推廣、應用新技術、新成果，推進科研成果產業(yè)化。保護藏醫(yī)藥商業(yè)秘密。依法申請專利、批準文號、商標注冊。第三十四條 自治州各級人民政府及有關部門要重視對藏醫(yī)藥的宣傳和科學普及工作，廣泛宣傳藏醫(yī)的醫(yī)學理論和藏藥的獨特功能，提高藏醫(yī)藥的知名度。

《內蒙古自治區(qū)蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥條例》第四十五條自治區(qū)建立蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥秘方、驗方和傳統(tǒng)診療技術的發(fā)掘、整理、鑒定、專利申請服務機制，制定相關程序、權利人合法權益的保護辦法。蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥秘方、驗方、專有技術和科技成果等，可以依法轉讓、合作開發(fā)。

《廣西壯族自治區(qū)發(fā)展中醫(yī)藥壯醫(yī)藥條例》第二十二條。

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據(jù)王景、周黎所著《民族文化與遺傳資源知識產權保護》記載，彝族傳統(tǒng)醫(yī)藥“云南白藥”通過六大方略進行全方位保護，取得了巨大成功：以商標權保護為核心，打造產品品牌；以專利保護為根本，控制新產品核心技術；以技術秘密保護為保障，發(fā)展關聯(lián)產品；以行政保護為補充，提升產品競爭優(yōu)勢；以著作權保護為基礎，打造白藥文化；構建網絡式保護壁壘，全方位保護知識產權。云南白藥集團公司現(xiàn)研發(fā)出的云南白藥系列、三七系列和云南民族特色藥品系列的產品現(xiàn)已暢銷國內市場、港澳地區(qū)和東南亞一帶，并逐漸進入日本、歐美等發(fā)達國家市場，已經成為了業(yè)內的龍頭企業(yè)。

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