論社會資本談判PPP項目合同的幾個注意點

左 玉 香

(山西五建集團有限公司，山西 太原 030013)

PPP是政府和社會資本在基礎設施和公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是社會資本承擔融資、設計、建設、運營維護大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”，獲得合理的投資回報，政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)督，以保證公共利益最大化。

PPP項目合同是整個項目合同體系中最核心的法律文件，是PPP實操過程中五階段19個步驟中的第四個階段(執(zhí)行階段)中的第11個步驟(合同的談判及簽約)，因PPP項目合作期限長，10年～30年左右，加之PPP項目合同無上位法，咨詢機構(gòu)及律所水平良莠不齊，導致PPP合同談判難度加大，更影響到項目的推進時間及落地效率。作為社會資本為合理規(guī)避防范風險，下面將PPP項目合同的談判時的幾個注意點總結(jié)如下。

1 談判不得涉及PPP項目合同實質(zhì)性內(nèi)容

根據(jù)財庫[2014]215號文規(guī)定“采購結(jié)果確認談判工作組應當按照評審報告推薦的候選社會資本排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構(gòu)就項目合同中可變的細節(jié)問題進行項目合同簽署前的確認談判”。因為實施方案在采購前已經(jīng)過本級政府的審核批復，實施方案中的PPP項目投資收益率、運維利潤率(運維基準金額)、項目合作期限、股權(quán)比例、付費機制等內(nèi)容中對合作雙方權(quán)利義務有重要影響的條款作為PPP項目合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

2 PPP合同中可談判內(nèi)容

財政部下發(fā)的《PPP項目合同指南》中PPP項目合同共有二十一章節(jié)，設計的主要內(nèi)容多也較全面，除上面涉及到的不可談判的核心條款外，還有PPP項目的合作期限和范圍、前提條件、項目的融資、項目的用地、項目的建設運營及維護、合作雙方的權(quán)利和義務、股權(quán)變更限制、政府承諾、保險、不可抗力、終止補償?shù)?，現(xiàn)僅對在實操過程中認為比較重要的條款闡述如下。

2.1 資本金到位時間

根據(jù)國發(fā)[2015]51號《國務院關于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》要求，各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目的最低資本金比例至少為20%，政府一般出資10%～49%，據(jù)統(tǒng)計，政府出資10%左右較多，其余為社會資本出資。

而PPP項目合同草本一般約定社會資本所出資本金一次性全部到位，這樣無形中會加大社會資本的資金成本，建議社會資本將到位時間及額度談判為“項目公司成立后多少日內(nèi)，將首批注冊資本金多少萬元出資到位，剩余注冊資本金按融資額的到位時間同比例注入”，這樣從資金的時間價值考慮，從而會減少社會資本的資金成本。

2.2 履約保函金額

政府鑒于項目公司的資信能力尚未得到驗證，為確保項目公司能夠按照合同約定履約，通常會設置建設期履約保函、運維期履約保函和移交保函，其中建設期履約保函的額度上限為不超過10%，但多數(shù)咨詢機構(gòu)經(jīng)常把保函的額度設定過高，無形中增大了項目實施成本，作為社會資本我們應盡可能的往下談，項目總投資在10億元以下的項目，建設期履約保函的額度建議控制在1%～2%左右，運維保函、移交保函的額度建議控制在0.2%～0.5%左右。若運維保函的額度較高，因運維期限較長，建議其隨著合作期的遞減按比例逐步減少運營期的履約保函。

2.3 終止補償?shù)募s定

因融資是PPP項目的瓶頸，在PPP項目履約過程中，很可能因融資不到位或者是運營過程中的一些重大違約事件導致合同終止，在PPP項目終止后，政府可能并不一定希望全盤回購或根本沒有能力回購已經(jīng)建成或者正在建設的項目設施，這對于項目公司而言可能是非常重大的風險。因此約定好終止補償條款也相當重要。終止補償一般分建設期和運維期兩種情形。如ⅩⅩ縣國道改線的一個項目約定見表1。

表1 某項目補償約定

表1中A1為經(jīng)審計部門和財政部門認定的乙方實際投資金額。

A2為乙方尚未收回的可用性服務費在合同解除當年的現(xiàn)值，運營績效服務費根據(jù)PPP項目合同約定另行支付(按乙方中標投報的回報率6.5%折現(xiàn))。

2.4 付費、工期違約的約定

因付費是政府方的主要義務，社會資本最基本的權(quán)利，而大多數(shù)合同沒有付費及工期違約的約定，這也是雙方在談判合同時博弈的重點及難點，許多律師認為政府方違約行為導致的違約金、滯納金從賬務角度無法列支，而對社會資本來說在投資建設完成后，最大的風險就是政府難以付費，再者從合同的權(quán)利和義務對等角度講，社會資本的違約條款較多，而政府卻沒有任何約束，這也無法體現(xiàn)合同的公平性，因此我們必須考慮政府方能夠在控制范圍內(nèi)應當承擔的風險。

如ⅩⅩ縣市政道路的一個項目經(jīng)談判后付費約定：“甲方未按本合同約定按時、足額支付，視為甲方違約，則項目公司有權(quán)向甲方發(fā)出催告，如甲方在催告通知收到后的三十(30)日內(nèi)仍未能支付的，則甲方除應支付應付未付的費用外，應按應付未付部分金額每日萬分之X的標準向乙方賠償損失，如逾期90 d(自應付日起算)仍未支付，項目公司有權(quán)終止合同?！?/p>

工期違約約定：“因甲方原因?qū)е马椖窟M度和工期延誤、建設期延長、無法按期開始運營，且由此導致的政府付費支付時間節(jié)點超出融資貸款還款時間節(jié)點，則甲方應先行就金融機構(gòu)應還款額進行支付；由此產(chǎn)生的資金及合理直接損失,由甲方承擔且每延期一日，甲方應按本協(xié)議約定向乙方支付違約金X萬元/日,最高不超過XX萬元。”

關于《政府和社會資本合作財政管理暫行辦法》財金[2016]92號文及其征求意見稿第三十二條，“上級財政部門應督促下級財政部門嚴格履行PPP合同，沒有及時足額向社會資本支付政府付費或提供補貼的，按照合同約定依法辦理，經(jīng)法院判決后仍不執(zhí)行的，由上級財政直接從相關資金中代扣，并支付至項目公司或社會資本”，可見作為社會資本，以上的違約約定要盡可能爭取，可減少社會資本的風險。

2.5 調(diào)價機制

由于PPP項目的合作期較長，運營期間不可避免出現(xiàn)因市場環(huán)境變化(如通貨膨脹、貸款利率等因素)導致資金成本、運營成本的浮動，進而出現(xiàn)項目預期盈利能力變化(過高/過低)的情況，因此，為了保護項目合作雙方的合法利益，在項目具體實施過程中，必將引入付費調(diào)整機制。目前大多數(shù)合同都有類似的約定，如：

1)運營期內(nèi)通貨膨脹：在約定范圍內(nèi)上下浮動 5%(含 5%)以內(nèi)由雙方共擔，超出約定范圍，由政府方承擔，項目公司申請調(diào)整可行性缺口補助，由政府進行審核后調(diào)價，規(guī)避了建安工程費縮水的風險。

2)銀行貸款基準利率變化：運營期內(nèi)，中國人民銀行調(diào)整銀行貸款五年期以上基準利率，導致調(diào)整后的銀行貸款基準利率高于或低于中標時銀行貸款五年期以上基準利率(即4.9%)的，應在年度基準利率的基礎上進行調(diào)整，規(guī)避了合作期長因利率變化而導致的風險。

2.6 績效考核基數(shù)

財政部《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財金[2016]92號)第17條規(guī)定：“合同應當約定項目具體產(chǎn)出標準和績效考核指標，明確項目付費與績效評價結(jié)果掛鉤，至少有全部建設成本的30%與運維費參與績效考核?！?/p>

若為了考核而考核，強行將更多比例的可用性付費加入到運維服務績效費中，則可能陷入新的誤區(qū)?？紤]到國家相關政策要求和項目順利實施，筆者建議在投資方能夠提供滿足項目運營期間關鍵績效指標(KPI)服務的前提下，可用性付費的金額以不超過建設總投資的本金為限，根據(jù)項目的風險分配和財務測算情況確定需要考核的可用性服務費年度支付比例，這樣不僅考慮了投資方合理的訴求，也避免提前鎖定政府支出責任。

這就要求社會資本在合同談判時盡量爭取以上兩項基數(shù)的同時，嚴控績效考核指標。因每個PPP項目由于邊界條件、技術(shù)參數(shù)不同，需要設置有針對性的個性指標，不能簡單套用、復制其他PPP項目考核指標，這樣才能體現(xiàn)投資回報與項目服務水平和服務績效相匹配。

2.7 運營內(nèi)容

PPP項目更多強調(diào)的是運營，是BOT中的“O”,項目的運營不僅關系到公共產(chǎn)品或服務的供給效率和質(zhì)量，而且關系到項目公司收入的多少，投資成本是否能百分之百拿到，因此對于政府方和項目公司而言都非常關鍵。

而實操中很多項目只有運營內(nèi)容，卻沒有明確如何運營，僅在具體績效考核打分上明確(運營內(nèi)容是績效考核打分項)，因此其設置是否合理關系到社會資本對政府付費的取得多少起著決定性因素，而不同的子項目如何進行運營考核內(nèi)容及標準也是不一樣的，如房建類項目需要進行物業(yè)管理、市政道路、公路需要進行維養(yǎng)、污水和供水類項目需要真運營及維護。再如一個市政道路和地下停車場打包的項目，其運營內(nèi)容在績效考核中是這樣約定的：“道路及設施占50分，房屋建筑占10分，項目公司管理占40分”。其中道路及設施中路面的維護要求執(zhí)行CJJ 36—2016城鎮(zhèn)道路養(yǎng)護技術(shù)規(guī)范；綠化方面的考核：“植被無蟲害，發(fā)現(xiàn)1處扣0.1分”等，規(guī)范條條框框的嚴格性不言而喻；像綠化的考核，如果真按照這個標準去扣，有幾個0.1分可供扣呢，但是如果我們爭取到的分數(shù)占比較低，作為社會資本不會因不合乎情理的考核而減少政府付費的。

還有些項目政府方不再對運營內(nèi)容進行具體闡述，在鎖定期結(jié)束后要求部分子項目交由政府方運營，筆者認為此種約定可能涉嫌違規(guī)操作，鑒于目前真正采購運營商的項目微乎其微，因此應在合同中約定經(jīng)政府方同意，可以委托專業(yè)的第三方機構(gòu)運營，但第三方運營并不免除項目公司的運營責任，故仍應對運營的具體內(nèi)容、標準等進行詳細約定。

2.8 移交產(chǎn)生的相關稅費

在項目合作期滿或者項目合同提前終止后，一般這樣約定：“項目公司將項目設施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)在移交時不附帶任何債務、抵押、質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)或違約、侵權(quán)責任權(quán)利瑕疵，其上未設置任何擔保及其他第三人的權(quán)利。但在提前終止導致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)捻椖抠J款，就該未清償貸款所設置的擔保除外。”

但社會資本方需重點關注因資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所涉及的相關稅收問題，筆者認為可以這樣約定，項目公司將資產(chǎn)移交給政府或其指定的機構(gòu)，項目公司不承擔因無償移交政府指定機構(gòu)而發(fā)生的稅費。如果因為項目公司違約事件導致項目終止而需要提前移交，則由項目公司來承擔移交費用。根據(jù)談判難易程度也可由政府方和項目公司共同承擔移交手續(xù)的相關費用。

2.9 恢復性大修

一般合同草本約定在移交前應進行恢復性大修，或者是移交標準要達到90%的完好率，筆者認為這樣是不現(xiàn)實、也不合理的，因為經(jīng)過十年以上的運營，再達到年90%以上的完好率是無法實現(xiàn)的，首先要看實施方案中的運維費用的測算是否考慮了這筆費用，如果沒有的話，建議“恢復性大修經(jīng)雙方共同核定確認報財政部門備案后，按照績效考核確認進行結(jié)算計入運維成本，經(jīng)約定程序調(diào)整政府付費?！?/p>

總之，PPP項目合同是整個PPP合同體系的基礎和核心，政府與社會資本的博弈全部體現(xiàn)在項目合同中，它是各參與方主張權(quán)利、履行義務的根本依據(jù)，無論何種情形、何一階段所觸發(fā)的談判，雙方都應在內(nèi)容和程序的合法合規(guī)原則的基礎上友好協(xié)商，通過合同彰顯雙方的公平性，合理規(guī)避風險，從而保證項目的落地。