企業(yè)投資經(jīng)營系列談 大陸廣告整治 臺商小心中招

2018年6月6日，上海市工商管理局官方網(wǎng)站刊出【市工商局持續(xù)開展互聯(lián)網(wǎng)廣告整治，近日發(fā)佈相關(guān)風(fēng)險警示】的文章，提示上海工商和市場監(jiān)管部門正在開展互聯(lián)網(wǎng)廣告專項整治，自2018年以來，已查處違法互聯(lián)網(wǎng)廣告957件，罰沒款1537萬元（人民幣，下同）。

事實證明，在市工商局的這一波嚴(yán)格執(zhí)法行動中，不少臺資企業(yè)不幸中招。

根據(jù)上海市工商局的統(tǒng)計，全市廣告案件中互聯(lián)網(wǎng)廣告案件的占比，已由2015年的50%逐年上升至2017年的80%。 2017年，全市共查處互聯(lián)網(wǎng)廣告案件4384件，罰沒款9029萬元，同比分別增長146%和95%。2018年以來，全市共收到互聯(lián)網(wǎng)廣告類舉報4451件，其中舉報廣告涉嫌虛假和違法使用絕對化用語的約占40%；上海市廣告監(jiān)測中心共監(jiān)測互聯(lián)網(wǎng)廣告60餘萬條，監(jiān)測違法率0.34%。綜合監(jiān)管執(zhí)法和社會監(jiān)督情況判斷，互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域的違法情況仍較為突出，部分網(wǎng)站平臺審核不嚴(yán)，違法廣告高發(fā)；許多企業(yè)守法意識不強、自律能力不足，利用網(wǎng)路自媒體發(fā)佈的廣告，違法風(fēng)險較高。

為此，上海市工商局針對互聯(lián)網(wǎng)廣告提出以下風(fēng)險警示。

風(fēng)險警示

一、旅遊類網(wǎng)站、平臺、APP違法廣告高發(fā)。

上海市廣告監(jiān)測中心的監(jiān)測資料顯示，2018年1～4月攜程網(wǎng)的廣告監(jiān)測違法率0.45%，高於網(wǎng)路媒體平均違法率約25%，其中嚴(yán)重違法數(shù)占網(wǎng)路媒體嚴(yán)重違法總量的46%，主要違法表現(xiàn)包括旅遊項目中宣傳境外博彩內(nèi)容，不規(guī)範(fàn)表述港澳臺地區(qū)，不規(guī)範(fàn)使用中國地圖，違法使用絕對化用語等。如拉斯維加斯旅遊廣告中宣稱「去賭場試試手氣」、「體驗世界賭城各種極盡奢華的酒店賭場」，違反《廣告法》和《旅遊法》的規(guī)定。

二、電商平臺違法廣告集中在保健食品、化妝品、普通食品等行業(yè)，主要表現(xiàn)為違法使用疾病治療、預(yù)防功能描述，使用與藥品相混淆的廣告內(nèi)容。

其中以「國美線上」為典型，其1～4月廣告監(jiān)測違法率0.43%，嚴(yán)重違法數(shù)占網(wǎng)路媒體嚴(yán)重違法總數(shù)的23%。如「紐持健COQ10護(hù)心輔酶Q10」普通食品廣告中宣傳「提高人體免疫力、增強抗氧化、延緩衰老」等的保健功能，宣傳「治療」、「適應(yīng)癥還有：高血壓、防止老年性視網(wǎng)膜黃斑變形、老年癡呆、耳鳴癥、糖尿病」、「抗腫瘤」等疾病防治功能，嚴(yán)重違反《廣告法》的規(guī)定。

三、微信公眾號等企業(yè)自媒體的廣告違法態(tài)勢上升。

2018年以來，針對微信公眾號「功能介紹」中使用絕對化用語的舉報量明顯增加。

含有商業(yè)性目的的微信公眾號推送內(nèi)容，包括「功能介紹」欄目中的內(nèi)容，屬於企業(yè)通過自媒體自行發(fā)佈商業(yè)廣告的行為。廣大企業(yè)通過設(shè)立微信公眾號等自媒體，展示企業(yè)形象、提升品牌效應(yīng)、促進(jìn)商品服務(wù)銷售的同時，應(yīng)當(dāng)確保其中內(nèi)容符合《廣告法》的等相關(guān)法律規(guī)定。

臺商小心中招

貝斯哲在協(xié)助客戶處理上述案件的過程中，對於臺資企業(yè)因上述違法行為遭致處罰的原因歸結(jié)為以下幾方面：

1.對於《廣告法》與《反不正當(dāng)競爭法》的新規(guī)不夠熟悉。

無論是2015年9月1日起實施的《廣告法》，還是自2018年1月1日起修正後實施的《反不正當(dāng)競爭法》，都對企業(yè)的廣告宣傳及市場行銷行為提出了新的要求，同時並大幅提高了處罰力度（如虛假廣告的罰款起點提高到20萬元）。但臺商由於缺乏對該等法律法規(guī)的重視，極易觸碰雷區(qū)。

2.兩岸對於企業(yè)廣告宣傳內(nèi)容的認(rèn)知程度不同。

很多臺資企業(yè)的網(wǎng)站、微信等公開資訊，均由臺灣總公司統(tǒng)一發(fā)佈與管理，基於兩岸法律規(guī)定的不同，總公司的內(nèi)容制定者往往忽略了對於大陸法律的研究與諮詢，或者對於可能遭致處罰的結(jié)果不以為然，從而累及大陸公司。

3.企業(yè)營銷宣傳行為過於隨意，內(nèi)控制度不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

網(wǎng)站也好，微信也罷，均係企業(yè)對外的形象窗口。企業(yè)宣傳的任何遣詞造句，從擬稿到披露，嚴(yán)格來說應(yīng)由不同的部門與人員進(jìn)行內(nèi)控管理與審核，或交由法務(wù)人員進(jìn)行把關(guān)，但因企業(yè)心存僥倖，不幸中招也在情理之中。

貝斯哲另外獲悉，2018年11月5日～ 1 0日，首屆中國國際進(jìn)口博覽會將在上海舉辦。在進(jìn)入倒計時百日衝刺之際，上海市工商和市場監(jiān)管部門已召開「保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)公平競爭」保障中國國際進(jìn)口博覽會集中執(zhí)法百日行動大會，將明確以國家會展中心（上海）及周邊區(qū)域作為核心監(jiān)管區(qū)，在本市開展查處不正當(dāng)競爭行為、商標(biāo)假冒侵權(quán)行為及集中開展違法違規(guī)經(jīng)營綜合治理行動。

可以想見，針對上述違法事項的利劍行動還將維持一段時期，建議臺資企業(yè)務(wù)必盡快開展自我檢查或?qū)で髮I(yè)人員協(xié)助檢查，以防遭致重罰。

消除危害後果 將處罰降到最低

一旦被工商執(zhí)法部門認(rèn)定為虛假廣告，根據(jù)《廣告法》第五十七條規(guī)定：「發(fā)佈有本法第九條規(guī)定的禁止情形的廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)佈廣告，對廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款，由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、發(fā)佈者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處20萬元以上100萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，並可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)佈登記證件。」

至於如何判定20萬到100萬之間的巨大落差，以《北京市工商行政管理局行政處罰裁量權(quán)實施辦法（試行）》為例，明確列明行使行政處罰裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)，綜合考慮下列因素：

（一）當(dāng)事人是否有主觀故意及主觀惡性的大小；

（二）涉案財物或違法所得的多少；

（三）違法行為持續(xù)時間的長短；

（四）違法行為的規(guī)?；蛏婕暗膮^(qū)域範(fàn)圍的大小；

（五）當(dāng)事人是否多次違法；

（六）違法行為的手段是否惡劣；

（七）違法行為的危害後果、社會影響程度；

（八）其他依法應(yīng)予考慮的因素。

也就說，如果廣告已違反了絕對化用語的禁止性規(guī)定，那麼在從輕、減輕、甚至不予處罰的情形上盡可能地搜集證據(jù)，主動消除危害後果，爭取將處罰降到最低。