論破壞草原型犯罪的立法檢審與修正

[摘 要]近幾年國家在推進(jìn)綠色發(fā)展、著力解決突出環(huán)境問題、加大生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)力度上取得了較大的成就，而草原作為重要陸地資源的組成部分對生態(tài)環(huán)境至關(guān)重要。盡管2012年最高人民法院出臺司法解釋將破壞草原資源的違法行為規(guī)制為犯罪，但仍無法彌補(bǔ)刑法自身對此類問題規(guī)制的不足。在檢審階段，為何要確立獨立的罪名、如何界定草原型犯罪實行行為的類型、為何要建構(gòu)多元的刑罰配置模式防控犯罪等一系列爭議性問題成為論證的焦點。在修正階段，當(dāng)此類犯罪行為已有刑法涵攝的必要，提出立法的修正論將成為必然。

[關(guān)鍵詞]草原資源；法益觀；刑罰配置；實行行為

[中圖分類號]D922.64 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-8372（2018）03-0079-09

我國是世界上草場資源最為豐富的國家之一，草原總面積近4億公頃，占全國土地總面積的40%，為現(xiàn)有耕地面積的3倍，其中以內(nèi)蒙古呼倫貝爾大草原、內(nèi)蒙古錫林郭勒大草原、新疆伊犁草原、西藏那曲高寒草原四大草原最為著名。但在大草原的美麗背后我國每年所發(fā)生的破壞草原違法案件及移送司法機(jī)關(guān)的破壞草原資源刑事案件的數(shù)量卻不在少數(shù)，有效防控破壞草原資源違法行為數(shù)量，不僅僅是一個法律問題，更是一個生態(tài)與經(jīng)濟(jì)、政治與民生密切相關(guān)的較為復(fù)雜的問題。從刑事立法的視角而言，現(xiàn)有法律對破壞草原資源違法行為的法律規(guī)制還存在較多問題：在司法層面表現(xiàn)為破壞草原資源違法行為入刑獨立化的問題、實行行為類型規(guī)制的問題、如何設(shè)立多元刑罰措施遏制草原型犯罪等問題，在刑法理論的層面表現(xiàn)為如何協(xié)調(diào)生態(tài)中心主義法益觀與人類中心主義法益觀的矛盾、如何處理刑法關(guān)于草原犯罪調(diào)整范圍與刑法謙抑精神關(guān)系的問題。這兩個層面的問題將是本文所要重點關(guān)注的問題。

一、破壞草原型犯罪入刑典的基礎(chǔ)

（一）破壞草原資源違法行為的現(xiàn)狀

根據(jù)農(nóng)業(yè)部草原監(jiān)理中心數(shù)據(jù)，筆者整理了2012—2017年草原違法案件總量及破壞草原資源刑事案件總量統(tǒng)計圖。圖1和圖2反映出，近年來我國草原違法案件的總量為下降趨勢，但單體總量仍然保持在萬件計量以上；就破壞草原資源刑事案件數(shù)量而言，與2014—2016年案件總量相比，2017年破壞草原資源刑事案件總量呈現(xiàn)下降的趨勢，這與2012年最高人民法院出臺《破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》、打擊環(huán)境犯罪有關(guān)刑事政策及相關(guān)環(huán)境犯罪的意識與執(zhí)法力度的提升是密不可分的。從圖2可知，刑法對保護(hù)草原資源，打擊破壞草原資源犯罪意義重大，對草原資源的保護(hù)不僅僅需要《草原法》等相關(guān)環(huán)境法律法規(guī)，更需要刑法作為其保障法發(fā)揮其威懾與預(yù)防作用，從而形成較為完善的法律防護(hù)體系，維護(hù)草原資源的良性循環(huán)利用。

圖1 2012-2017年草原違法案件總量統(tǒng)計圖

圖2 2012-2017年破壞草原資源刑事案件總量統(tǒng)計圖

（二）破壞草原型犯罪的主要形式

2012年最高人民法院出臺司法解釋明確將破壞草原資源行為規(guī)劃為犯罪。該解釋內(nèi)容包括相關(guān)概念的界定、破壞草原犯罪的行為類型的歸納、破壞草原犯罪的具體量刑標(biāo)準(zhǔn)的確定等問題。最高人民法院司法解釋將破壞草原的行為類型分為三類：非法占用草原型犯罪，改變被占用草原用途型犯罪，非法批準(zhǔn)征收、征用、占用草原型犯罪。根據(jù)近幾年農(nóng)業(yè)部公布的破壞草原資源典型案件，破壞草原資源的行為類型又可以歸納為四類：非法開墾草原、非法征收征用草原、非法使用草原和買賣或者非法流轉(zhuǎn)草原。因此結(jié)合司法解釋與農(nóng)業(yè)部公布的破壞草原資源犯罪的典型行為類型，筆者將其歸納為三種類型。

1.非法占用草原型犯罪

非法占用草原型犯罪是指違反草原法的規(guī)定，非法占用草原，改變其生態(tài)用途，數(shù)量較大，造成草原大量破壞的行為。該種犯罪類型中的占用側(cè)重于非法使用。客觀上常表現(xiàn)為一種非法使用的行為，主觀上對非法使用的行為持故意心態(tài)，但缺乏非法占有的目的。在刑法中類似的行為還包括挪用行為、盜用行為，其與占用行為的客觀行為表象不同，但是就主觀要素而言均缺乏非法占有他人財物的目的。所謂的占有是人對于物的管領(lǐng)控制的事實。誠如卡爾·馬克思所言：“占有是私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)”。然而對于占有的理解刑法與民法的側(cè)重不同，刑法中非法占有包含對所有權(quán)的絕對管控，而民法中的占有僅作為一項事實或所用權(quán)中的一項子權(quán)能。因此刑法中的非法占有側(cè)重于對他人所有權(quán)的侵犯。如財產(chǎn)性犯罪中盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、侵占罪，其主觀要素中都存在著非法占有的目的，即具有排他性與利用性雙重特征。當(dāng)然，占用與占有的理解也可以從另外的層面加以闡釋，實際上二者不是絕對排斥的關(guān)系（A與-A）。占用側(cè)重于使用權(quán)的改變，即使用用途的變化；而占有側(cè)重于所有權(quán)的改變，即所有權(quán)的變更。我們不難發(fā)現(xiàn)所有權(quán)與使用權(quán)之間的關(guān)系為一種包容評價的關(guān)系，所有權(quán)包括使用權(quán)。同理，占有與占用之間也存在著該種包容的關(guān)系。因此包容性思維的建立不僅有利于避免立法上的紕漏，更有利于最大限度地協(xié)調(diào)矛盾增強(qiáng)立法在司法實務(wù)中的操控性。

非法占用草原型犯罪又進(jìn)一步分為普通占用草原型犯罪與特殊占用草原型犯罪，兩者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于占用的主體不同。普通占用草原型犯罪是指具有刑事責(zé)任能力自然人非法開墾草原數(shù)量較大或造成草原大量破壞的行為。特殊占用草原型犯罪是指依法享有審批權(quán)的行政主體非法批準(zhǔn)征收、征用、占用草原數(shù)量較大或造成草原大量破壞的行為。

2.非法使用草原型犯罪

非法使用草原型犯罪是指違反《草原法》的有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)行政部門的批準(zhǔn)非法使用草原數(shù)量較大或造成草原大量破壞的行為；同時，對禁牧、休牧期（區(qū)）、國家級草原保護(hù)區(qū)、國家大草原生態(tài)工程草原區(qū)非法使用草原數(shù)量較大或造成草原大量破壞的也歸屬于此類情況。

3.買賣或者非法流轉(zhuǎn)草原型犯罪

買賣或者非法流轉(zhuǎn)草原型犯罪是指違反《草原法》的規(guī)定，任何單位或者個人侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓草原，數(shù)量較大或造成草原大量破壞的行為。我國《草原法》第9條確立了草原的權(quán)屬，即國家所有或集體所有兩種所有制形式，并賦予國務(wù)院代表國家行使草原的所有權(quán)。同時，規(guī)定任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓草原。對于草原在承包經(jīng)營期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓的權(quán)限及相關(guān)程序，《草原法》也做出了明確的規(guī)定。如關(guān)于承包經(jīng)營草原，發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)（第14條）；在草原承包經(jīng)營期內(nèi)，不得對承包經(jīng)營者使用的草原進(jìn)行調(diào)整（第13條）；個別確需適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村（牧）民會議多數(shù)同意并符合法定報送程序且批準(zhǔn)后方可變更（第13條）。同時對草原承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方的資格也做出明確的規(guī)定（第15條）。因此將買賣或者非法流轉(zhuǎn)的行為納入此種草原犯罪的類型中，一個重要的前提是要弄清其在《草原法》中的規(guī)定，做好前置性條件的設(shè)置，一方面有利于甄別行政違法行為與刑事違法行為兩者的界限；另一方面也有利于銜接好《草原法》與《刑法》的關(guān)系，充分發(fā)揮刑法的保障作用，使刑法的謙抑主義精神得到更好的貫徹。

（三）破壞草原型犯罪入罪的必要性

1.增強(qiáng)草原型犯罪的預(yù)防觀

從圖1、圖2中可以得知，我國涉及草原違法案件數(shù)量年均為一萬多起，每年移交司法機(jī)關(guān)立案偵查的刑事案件也要達(dá)到上百起，2012年最高人民法院出臺《關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》將破壞草原資源行為納入刑法規(guī)制范疇，力圖通過刑事手段，發(fā)揮打擊與預(yù)防破壞草原資源犯罪的能力，積極發(fā)揮刑法對其他法律保障的功效。誠如霍姆斯所言：“根本不可能存在這樣的情況，即立法者將特定行為規(guī)定為犯罪，卻并未因而表現(xiàn)出預(yù)防此類犯罪行為的意愿與目的。因此，預(yù)防似乎成為了首要且唯一普遍的懲罰目的?！盵1]但是，破壞草原資源的犯罪行為，不應(yīng)當(dāng)僅通過司法解釋的形式確立其所受保護(hù)的效力，司法解釋與刑事立法的關(guān)系更應(yīng)當(dāng)趨于抽象與具體、宏觀與微觀的關(guān)系，其合理邏輯思維應(yīng)表現(xiàn)為司法解釋對某一行為的解釋，應(yīng)當(dāng)建立在現(xiàn)有刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上。詳言之，違法行為應(yīng)當(dāng)先被《刑法》確立為具體罪名，再通過相關(guān)解釋來完善該罪名中相關(guān)犯罪構(gòu)成因素，如數(shù)額、情節(jié)等客觀超過性因素，增強(qiáng)此種犯罪在實務(wù)運用中的實操性，同時也在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán)。但如果這一邏輯思維出現(xiàn)倒置，《刑法》沒有將某行為規(guī)制為其調(diào)整的范疇，而是通過司法解釋先行規(guī)定，勢必會造成與罪刑法定主義理念相悖，進(jìn)而造成刑法實質(zhì)正義價值的缺失?？梢姡鞔_破壞草原資源犯罪在《刑法》中的規(guī)定是十分必要的，一方面能較好地捋順立法的思維形式，遵循罪刑法定原則；另一方面也能通過運用刑罰的方式更好地達(dá)到預(yù)防破壞草原資源犯罪的目的。

2.貫徹生態(tài)利益平衡理念

生態(tài)利益平衡理念是指以經(jīng)濟(jì)與生態(tài)理念為基礎(chǔ)，要求對發(fā)展過程中所涉及的各方利益加以考慮，以平衡人類發(fā)展中社會、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境三者的關(guān)系[2]。生態(tài)利益平衡理念應(yīng)當(dāng)是人類化解自身發(fā)展與生態(tài)保護(hù)之間矛盾的有效路徑。我國在1985年就制定了《草原法》，2013年對《草原法》進(jìn)行了修訂，全面貫徹生態(tài)利益平衡理念是《草原法》始終堅持的原則，在打擊、預(yù)防破壞草原犯罪中，除了維護(hù)生態(tài)法益必要性外，更多應(yīng)該對社會、經(jīng)濟(jì)、生態(tài)三方的利益進(jìn)行權(quán)衡。對于破壞草原犯罪來說，《刑法》作為《草原法》的保障法抑或最后的防線，對于打擊與預(yù)防此類犯罪是必不可少的手段，但絕不是唯一的手段。對草原利益平衡理念的貫徹，不應(yīng)該僅僅停留在平面耦合式的理解，更多的應(yīng)該是傾向于立體多維度的考量與貫徹。因此，將破壞草原資源犯罪確立為我國《刑法》中的具體罪名更加有利于該理念的貫徹，更好地實現(xiàn)美麗中國的目標(biāo)。

3.完善環(huán)境犯罪立法規(guī)范

1997年修訂的《刑法》在第6章第6節(jié)規(guī)定了破壞環(huán)境資源犯罪，包括污染型犯罪和生態(tài)破壞型犯罪兩種，但對破壞草原行為沒有規(guī)定。盡管在2012年最高人民法院出臺有關(guān)司法解釋，但是破壞草原的行為仍然沒有被確立為一個獨立的罪名，而是依附于非法占有農(nóng)用地罪來處理此犯罪行為。實際通過農(nóng)業(yè)部草原監(jiān)理中心近幾年的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，我國草原破壞的規(guī)模、實施破壞行為的類型、違法及移交刑事案件的數(shù)量都不在少數(shù)。筆者認(rèn)為將破壞草原資源犯罪納入我國《刑法》的調(diào)整是十分必要的，更有必要將破壞草原資源犯罪確立為獨立的罪名。其原因為：第一，從環(huán)境生態(tài)學(xué)的角度，草原具有獨立的生態(tài)功能與生態(tài)價值。所謂的草原是在溫帶半干旱氣候條件下，由旱生或半旱生多年草本植物組成的植物群構(gòu)成的地帶性生態(tài)系統(tǒng)，包括草山、草地，其中草地又包括天然草地。改良草地和人工草地，其具有保持水土、防風(fēng)固沙、保護(hù)和養(yǎng)育草原動植物，保持生物多樣性、維持生態(tài)平衡、滿足人類物質(zhì)生活的價值。第二，從環(huán)保法的視角而言，草原受到獨立的環(huán)境立法《草原法》的保護(hù)；第三，從保護(hù)的方法而言，草原的保護(hù)更具有與其他環(huán)境資源相比的獨特性；第四，從刑法學(xué)的角度而言，破壞草原資源犯罪的行為具有嚴(yán)重的社會危害性和有責(zé)性，應(yīng)當(dāng)作為完整的犯罪類型獨立規(guī)定在《刑法》之中。

4.實現(xiàn)對草原的多元維護(hù)

草原生態(tài)的立法保護(hù)，體現(xiàn)了法對草原法益的保護(hù)，此法益保護(hù)不限于刑法的規(guī)定，但事實表明，“在遏制環(huán)境犯罪方面《侵權(quán)責(zé)任法》、《草原法》、《環(huán)境資源保護(hù)法》等實體法律的保障力度是不夠的，而刑法對保護(hù)生態(tài)價值和利益是十分必要的”。就法律的保障程度而言，刑法應(yīng)當(dāng)是最后予以考慮的保障手段。因此破壞草原犯罪獨立入刑，實際上是構(gòu)建草原立法保護(hù)多元維度的必要一環(huán)，且為最后一環(huán)。多元保護(hù)機(jī)制并非平行關(guān)系，而是一種階層遞進(jìn)的關(guān)系。民事保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為第一個維度，行政保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為第二個維度，而刑法保護(hù)應(yīng)作為最后的保護(hù)維度。三個維度的界限，需要通過危害行為的具體量化標(biāo)準(zhǔn)來甄別，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)將侵害草原的面積、情節(jié)、恢復(fù)的難易程度作為考量依據(jù)，發(fā)揮各自功能。

二、破壞草原型犯罪的立法現(xiàn)狀與存在問題

（一）破壞草原型犯罪的立法現(xiàn)狀

新中國成立后環(huán)境犯罪的立法發(fā)展可以概括為兩個階段：第一個階段為初創(chuàng)期，第二個級階段為發(fā)展期。環(huán)境犯罪立法發(fā)展的初創(chuàng)期主要是指新中國成立以后到1979年《刑法》正式頒布階段。在初創(chuàng)期階段《刑法》對環(huán)境犯罪的關(guān)注相對較少，專章、專節(jié)的體例建置模式還沒有形成，一些與環(huán)境犯罪有關(guān)系的罪名只能通過分散的建置形式被規(guī)定在其他的章節(jié)之中。1979年《刑法》關(guān)乎環(huán)境犯罪的罪名僅僅有6個，其中直接涉及環(huán)境犯罪的罪名僅有3個，即第128條盜伐、濫伐林木罪，第129條非法捕撈水產(chǎn)品罪和第130條非法狩獵罪，這3個罪名保留至今。間接涉及環(huán)境犯罪的罪名有3個，包括第105條以危險方法破壞河流、水源、森林等危害公共安全罪，第114條重大責(zé)任事故罪，包括工廠、礦山、林場等單位職工由于不服管理，違反規(guī)章制度或者強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè)，發(fā)生重大責(zé)任事故而嚴(yán)重破壞環(huán)境的犯罪，第115條違反危險物品管理規(guī)定肇事罪，對違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用中造成重大環(huán)境污染或破壞事故的犯罪[3]。環(huán)境犯罪立法發(fā)展期主要是指我國1979年《刑法》正式頒布到1997年《刑法》全面修訂階段。這一階段環(huán)境犯罪的立法有了較大的發(fā)展，確立了專節(jié)的立法體例建置模式，在環(huán)境犯罪的數(shù)量上增加至15個專門罪名，在環(huán)境犯罪的刑罰配置上更加多元化。但是，無論是1979年《刑法》抑或1997年《刑法》的修訂，破壞草原型犯罪一直沒有得到立法者的重視，甚至在1997年后至今的10次《刑法修正案》中也沒有關(guān)注到破壞草原資源行為獨立入罪的問題。直到2012年最高人民法院對破壞草原資源犯罪問題做出相關(guān)司法解釋，才為破壞草原資源行為在《刑法》領(lǐng)域找到了追究其刑事責(zé)任的依據(jù)。該解釋共規(guī)定了7個條文：第一，確立了刑事立法中關(guān)于草原概念的界定。第二，明確將破壞草原資源行為規(guī)制為犯罪，但是并未將其確立為獨立犯罪，而是歸入非法占用農(nóng)用地罪中定罪處罰。第三，確立客觀立案標(biāo)準(zhǔn)與量刑標(biāo)準(zhǔn)，如數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞、情節(jié)嚴(yán)重，多次實施破壞草原資源的違法犯罪行為累計計算等規(guī)定。第四，單位犯罪的規(guī)定，明確了單位實施本罪對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。同時2017年全國人民代表大會常務(wù)委員會討論了《刑法》第228條、第342條、第410條規(guī)定的“違反土地管理法規(guī)”和第410條規(guī)定的“非法批準(zhǔn)征用、占用土地”的含義問題，明確了違反土地管理法規(guī)的含義，即違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定，再一次為司法實踐中追究破壞草原資源行為提供了刑事立法的依據(jù)。

（二）破壞草原型犯罪存在的問題

1.《草原法》與《刑法》銜接的問題

我國《草原法》共計9章75個條文。最后一章法律責(zé)任中共計13個條文，其中6個條文涉及草原犯罪問題，即《草原法》與《刑法》銜接的問題?！恫菰ā分猩婕芭c《刑法》銜接的行為可以概括為如下六類：草原監(jiān)管人員玩忽職守、濫用職權(quán)的行為（第 61條），截留、挪用草原建設(shè)專項資金的行為（第 62 條），非法批準(zhǔn)、征用草原的行為（第 63條），非法買賣、轉(zhuǎn)讓草原的行為（第 64條），未經(jīng)批準(zhǔn)非法使用草原的行為（第 65條），非法開墾草原的行為（第 66條）。《草原法》第61條與《刑法》第397條對接，《草原法》62條與《刑法》第384條對接，《草原法》63條、65條與《刑法》第342條非法占用農(nóng)用地罪對接，《草原法》64條與《刑法》第228非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪對接。盡管《草原法》大部分條文均能與《刑法》相關(guān)罪名實現(xiàn)直接的銜接，但是仍有一些問題亟待解決。

首先，通過司法解釋的間接銜接是否與《草原法》條文內(nèi)容相符合?！恫菰ā分猩婕靶淌伦坟?zé)的條款均有如下表述：“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分”。這里所指的依法追究刑事責(zé)任與犯罪的含義是指《刑法》中所確立的罪名及刑事責(zé)任條款。但是《草原法》63條、65條與《刑法》第342條非法占用農(nóng)用地罪的銜接實際上是建立在2012年《最高人民法院關(guān)于破壞草原資源的解釋》中，《草原法》與《刑法》對接證明了《刑法》是諸法的最后一道防線，同時法律銜接問題應(yīng)當(dāng)建立在平等部門法之間，換言之，隸屬關(guān)系或不平等的法律性文件不存在銜接。立法技術(shù)中的銜接更傾向于對不同部門法調(diào)整范式界限的劃分，通常借助客觀量化標(biāo)準(zhǔn)，如情節(jié)嚴(yán)重與否來劃分不同部門法之間的管轄權(quán)。因此《草原法》借助最高院司法解釋建立與《刑法》的銜接，實際上是存在著一定問題的，只有將破壞草原的違法行為脫離對非法占有農(nóng)用地罪附屬，才能更好地實現(xiàn)部門法與部門法的銜接，進(jìn)而推進(jìn)立法技術(shù)的進(jìn)一步完善。

其次，相關(guān)術(shù)語的立法文義是否實現(xiàn)真正銜接。例如占用與使用是否為同義詞，按照現(xiàn)有的規(guī)定《草原法》65條與《刑法》第342條非法占用農(nóng)用地罪對接，司法解釋中已經(jīng)將非法批準(zhǔn)征收、征用、占用的行為規(guī)制為第342條非法占用農(nóng)用地罪，問題是占用是否能等同于使用，筆者持否定的態(tài)度，很顯然使用的界定范圍比占用更廣，使用可以包容占用，但是在占用范圍之外的使用行為我們又應(yīng)當(dāng)如何歸罪，所以，這種銜接仍然存在問題。

再次，《草原法》與《刑法》銜接究竟是應(yīng)當(dāng)弱化環(huán)境犯罪的行政從屬性，還是應(yīng)強(qiáng)化環(huán)境犯罪的行政從屬性？針對這一問題不少學(xué)者主張應(yīng)弱化環(huán)境犯罪的行政從屬性[4]。究其原因主要是《刑法》中規(guī)定了很多的前置性條款即行政從屬性條件，如違反國家規(guī)定、未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可、違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)、違法狩獵法規(guī)等，但在環(huán)境犯罪中僅有3個條文在沒有設(shè)置行政前置條款。這些行政前置條款被稱為開放性的構(gòu)成要件，因此評價環(huán)境違法行為是否構(gòu)成犯罪，需要將開放性的構(gòu)成要件作為必要性要件予以評價，但在上述行政前置條款中還存在一些空白的行政法規(guī)影響著相關(guān)罪名的界定，因此學(xué)界中部分學(xué)者才提出弱化環(huán)境犯罪的行政從屬性的觀點。但實際上考慮到《環(huán)境法》與刑法關(guān)系時，一味地弱化行政從屬性，強(qiáng)化刑法的獨立性，在一定程度會造成刑法的膨脹，不利于刑法謙抑精神的貫徹。誠如法國學(xué)者卡斯通·斯特法尼所言：“刑事法律在現(xiàn)代生活中侵占越來越多的地位是一種令人擔(dān)心的事情。‘刑事的膨脹是一種令人遺憾的事情[5]。借助刑事制裁作為最后制裁手段之前，應(yīng)當(dāng)適用更為合適的‘技術(shù)性制裁?！痹跈z審刑法關(guān)于環(huán)境犯罪自身問題時，同樣應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)環(huán)境法自身立法建設(shè)，就立法技術(shù)而言兩者存在銜接關(guān)系，就法律屬性而言兩者存在著保障與被保障的關(guān)系。因此選擇弱化環(huán)境犯罪的行政從屬性并非明智之舉。

2.破壞草原型犯罪附屬于刑法中相關(guān)罪名存在妥適性問題

不難發(fā)現(xiàn)就目前的司法解釋與立法解釋而言，破壞草原型犯罪沒有采取獨立入罪的立場，而是采取附屬于其他罪名的立場。筆者認(rèn)為采用這一立場規(guī)制破壞草原資源違法行為存在著妥適性問題，究其原因，該違法行為所侵害法益具有獨立性，而草原資源具有獨立的生態(tài)價值，所以破壞草原資源違法行為符合犯罪的本質(zhì)要素具備犯罪成立評價體系的要求，符合《刑法》入罪的形式與實質(zhì)價值，因而采取獨立歸罪的立場更為符合對草原型犯罪的預(yù)防與有效威懾。

（1）草原資源獨立的生態(tài)價值。草原生態(tài)系統(tǒng)是我國最大的陸地生態(tài)系統(tǒng)，與普通農(nóng)用地存在著巨大的生態(tài)功能性差別。根據(jù)水熱條件不同，可將草原劃分為草甸草原、典型草原、荒漠草原、高寒草原四種類型。每種類型的草原分布的地域、年平均溫度、年降水量、動植物等物種多樣性的分布均存在不同的差別。其總體的生態(tài)價值可以概括如下：第一，具有較強(qiáng)的固碳能力，能緩解全球變暖等溫室效應(yīng)問題；第二，草原能夠保持水土、涵養(yǎng)水源、防風(fēng)固沙，減少水土流失、土地鹽漬與沙化，增加空氣濕度，對小范圍的降雨量產(chǎn)生影響；第三，保持生物的多樣性，能保護(hù)并孕育草原的動、植物，維持草原生態(tài)平衡。

（2）破壞草原違法行為具有獨立的法益侵害性。法益的侵害性與刑事違法性的關(guān)系，可以從立法與司法兩個層面討論分析。就立法層面而言，立法是規(guī)范的構(gòu)造，法益只是附體于規(guī)范并支持規(guī)范的概念[6]。就某一違法行為是否被規(guī)制為犯罪，需要考量實質(zhì)與形式二元性要件：就其實質(zhì)要件而言，該行為具有法益的侵害性；就其形式要件而言，該行為符合犯罪成立要件的評價體系，是對刑法規(guī)范的違反。法益的侵害性是創(chuàng)設(shè)罪名的實體根基，法益的侵害性決定了刑事的違法性。就司法層面而言，面對具有法律效力的規(guī)范和具體案件的事實，其所具有的刑事違法性是司法斷案的根本，因而正是這一違法性回答了某一行為什么被認(rèn)定為犯罪。反觀破壞草原資源違法行為從其實質(zhì)與形式二元性要件出發(fā)，該違法行為具有刑法所保護(hù)的獨立法益，其獨立法益主要體現(xiàn)在草原資源作為重要的陸地生態(tài)系統(tǒng)，無論是對地球的生態(tài)保護(hù)，還是關(guān)乎人類發(fā)展利益均存在著刑法的期待，這種被刑法的期待，也被刑法相關(guān)解釋所認(rèn)可。通過刑法解釋實現(xiàn)了司法實踐有據(jù)可尋，增強(qiáng)處理此類案件的操控性，但是草原資源所形成的獨特法益保護(hù)價值并沒有完全實現(xiàn)。就相關(guān)罪名的保護(hù)對象而言，土地、農(nóng)用地與草原無論是字面含義，還是在生態(tài)學(xué)語境下的生態(tài)價值與功能均存在著顯著的差別。就環(huán)境立法層面而言，也是將土地、草原、森林作為獨立的保護(hù)對象通過《土地管理法》《草原法》《森林法》予以保護(hù)的。因此，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)破壞草原資源違法行為在刑法中的獨立性，并通過《刑法修正案》的形式實現(xiàn)破壞草原資源犯罪在刑法中的獨立地位。

（3）具備獨立的犯罪成立評價體系。所謂犯罪成立要件，是指行為成立犯罪所必須具備的主客觀要件的總和。眾所周知，德國與日本多數(shù)學(xué)者采取三階層評價體系，即構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)性。我國學(xué)者張明楷教授將構(gòu)成要件的符合性與違法性合并稱之為不法要件與有責(zé)性要件，并稱之為兩階層評價體系。破壞草原資源違法行為完全具備犯罪成立評價體系的要求。本罪的行為主體包括具備刑事責(zé)任能力的自然人和單位，而該違法行為的實行行為類型在未來獨立成罪后應(yīng)該加以明確，如非法占用草原型違法行為、非法使用草原型違法行為、買賣或者非法流轉(zhuǎn)草原型違法行為。設(shè)置實行行為的類型，一方面有利于增強(qiáng)司法工作人員在實踐中辦理案件的可操控性；另一方面有利于防止刑法的膨脹，實現(xiàn)刑法的謙抑主義價值。

3.破壞草原資源實行行為刑法圈定過窄

破壞草原資源實行行為刑法規(guī)制過窄具體表現(xiàn)為：（1）忽視大規(guī)模亂采亂挖野生植物破壞草原的行為。如每年初春寧夏地區(qū)會出現(xiàn)大規(guī)模采挖甘草的現(xiàn)象，內(nèi)蒙古呼倫貝爾草原每年也會出現(xiàn)大規(guī)模采挖狼毒花、柴胡、百里香等藥材的行為。這些植物不單單具有重要的藥用價值，其對防止草原沙化、荒漠化、鹽漬化具有重要的作用。因此大規(guī)模的采挖不僅不利于植被多樣性與可持續(xù)性發(fā)展，對于草原的生態(tài)保護(hù)也會造成重大損害。（2）無視非法在草原上探礦、采礦、挖沙、采石、取土的行為。如內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾草原中部（寶日格勒鎮(zhèn)），煤窯抽空地下水挖礦后，留下無數(shù)大坑、地陷，直徑從幾米到幾十米。通過衛(wèi)星云圖觀察呼倫貝爾草原中部，猶如月球表面，千瘡百孔讓人痛惜。（3）漠視非法在草原從事和舉辦各類活動，亂碾亂壓草原而造成草原嚴(yán)重破壞的行為。未來可將上述行為納入到破壞草原型犯罪中。

4.刑罰規(guī)控力度不強(qiáng)，設(shè)置刑罰的種類較為單一

我國2002年修訂的《草原法》與1985年《草原法》相比，就法律責(zé)任的追究及行政處罰的力度而言明顯提高。根據(jù)我國《草原法》的規(guī)定對破壞草原行為所適用的處罰方法較為多元，具體包括責(zé)令限期改正、沒收違法所得、罰款、限期拆除、恢復(fù)草原植被、責(zé)令停止違法行為、依法追究民事賠償責(zé)任、依法追究刑事責(zé)任等。其中罰款的金額標(biāo)準(zhǔn)采取倍數(shù)制或比例制度的處罰方法。如《草原法》規(guī)定擅自在草原上開展經(jīng)營性旅游活動，破壞草原植被的罰款的金額為前3年平均產(chǎn)值6倍以上12倍以下的罰款。反觀《刑法》及2012年破壞草原資源解釋中并沒有設(shè)定較為詳盡的刑罰與刑罰輔助性措施，其刑罰的配置依然附屬于非法占用農(nóng)用地罪，其刑罰的種類為5年以下有期徒刑、拘役、罰金。特別是對于罰金的額度仍然采取抽象的規(guī)制模式，其處罰的力度、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)與《草原法》中罰款設(shè)置模式相比，缺少明確執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。同時草原型犯罪與普通型犯罪在刑罰配置的種類上應(yīng)有所區(qū)別，對草原資源破壞的后期恢復(fù)工作應(yīng)重于對犯罪人的刑事處罰，只有在犯罪人造成無法恢復(fù)性的破壞或故意逃避恢復(fù)環(huán)境資源時，才應(yīng)當(dāng)使用自由刑加以重罰。因此，有必要增設(shè)環(huán)境犯罪中的特別刑罰或者通過修改總則性條款擴(kuò)充刑罰輔助性措施的種類，進(jìn)而完善刑罰對環(huán)境犯罪的有效配置。

三、破壞草原型犯罪的立法修正

（一）法益觀立場的擇取

所謂的法益是指刑法所保護(hù)的人的生活利益[7]166。環(huán)境犯罪的法益觀更多地取決于環(huán)境倫理觀立場的擇取。國內(nèi)外刑法理論關(guān)于環(huán)境刑法的法益觀主要存在三種觀點：人類中心主義的法益觀、生態(tài)中心主義的法益觀、生態(tài)的人類中心主義法益觀。

所謂人類中心主義法益觀是指，以人類的利益為中心來理解環(huán)境犯罪，環(huán)境是人類生活的基礎(chǔ)，與人類切身利益密不可分，實施環(huán)境犯罪往往會造人類利益的損害，刑法對環(huán)境犯罪的打擊不是因為行為人對環(huán)境自身損害所受到的懲處，而是因為行為人在損害環(huán)境的同時侵害到了人類的切身利益。

生態(tài)中心主義的法益觀是指刑法所保護(hù)的法益為環(huán)境自身及其他環(huán)境利益。前者更多的指向于水、土地、草地、空氣等具備生態(tài)功能的環(huán)境生態(tài)要素，后者多為動物、植物等環(huán)境中的生命要素。如在德國法益觀被拓展為一種生物的法益觀，即我們把動物看作“共同生物”，并對之加以保護(hù)[8]。20世紀(jì)70年代后《德國刑法典》逐步采納這一立場[9]。除德國外，還有芬蘭及加拿大在法典中也采取這一立場。《芬蘭刑法典》第17章第14條規(guī)定了侵犯動物福利罪及輕侵犯動物福利罪。《加拿大刑法典》對于動物保護(hù)的范圍、實行行為的類型規(guī)定得較為詳盡；其保護(hù)的對象不僅僅包括野生動物，家養(yǎng)動物也是其保護(hù)的對象；實行行為的類型可以歸納為六類：一是使動物遭受痛苦，二是故意疏忽被遭驅(qū)趕而受傷，三是動物處于危難之時，義務(wù)人將其拋棄，四是斗鳥、斗獸等動物的博戲行為，五是給動物服用傷害性的藥物，六是參加射殺益鳥的集會、競賽、娛樂、習(xí)俗或其他活動。從這些實行行為類型不難發(fā)現(xiàn)刑法是對環(huán)境自身的生態(tài)要素或生命要素的保護(hù)，其早已脫離了人類中心主義法益觀中以環(huán)境為媒介，損害人類根本利益為定罪要件的立場。

生態(tài)人類中心主義法益觀是指環(huán)境的生態(tài)與生命要素作為獨立的生態(tài)學(xué)的法益應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，但是只有當(dāng)環(huán)境作為人的根本生活要素而發(fā)揮實質(zhì)作用時，刑法才值得去保護(hù)。實際上該觀點折中了前兩種法益觀的立場，將生態(tài)環(huán)境利益與人類利益相互協(xié)調(diào)，即將環(huán)境利益與人類利益相互兼顧型的法益觀，筆者稱之為雙重法益觀。我國《刑法》第6章妨害社會管理秩序罪，第6節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中所確立的法益觀更傾向于第三種法益觀的立場。在本節(jié)中即有以環(huán)境自身為保護(hù)對象的內(nèi)容，如第345條濫伐林木罪與盜伐林木罪、第338條污染環(huán)境罪，同時也有與人類利益密不可分的犯罪條文，如第342條非法占用農(nóng)用地罪、第343條非法采礦罪等。因此將破壞草原資源行為納入《刑法》第6章第6節(jié)中，其所確立的法益觀立場應(yīng)該為生態(tài)人類中心主義法益觀的立場，在實行行為類型的確立中應(yīng)當(dāng)將草原資源自身的生態(tài)利益與人類未來發(fā)展相結(jié)合，既要滿足當(dāng)下及未來人類利益的需求，又要滿足草原生態(tài)系統(tǒng)長期的、可持續(xù)性的發(fā)展。之所以沒有完全摒棄人類中心主義，是因為一國（地區(qū)）《刑法》在環(huán)境犯罪上采取的法益觀，難以脫離特定時期的生產(chǎn)力發(fā)展水平，落后的或超前的生產(chǎn)關(guān)系都會因為與生產(chǎn)力不匹配而成為摒棄的對象[4]。在我國草原資源豐富的地區(qū)，如內(nèi)蒙古還存在許多依托草原資源的企業(yè)，如礦產(chǎn)開采企業(yè)、畜牧業(yè)、乳制品企業(yè)、旅游業(yè)等，片面地采取生態(tài)中心主義法益觀與我國目前的生產(chǎn)力現(xiàn)狀不相適應(yīng)，完全以生態(tài)利益為出發(fā)點，忽視人類生存與發(fā)展利益也是毫無價值的。生態(tài)環(huán)境的維系固然重要，但其存續(xù)價值的重要前提應(yīng)當(dāng)以人類的生存與發(fā)展為基礎(chǔ)。草原生態(tài)保護(hù)的問題實際上是一個較為復(fù)雜的問題，依托草原的經(jīng)濟(jì)型產(chǎn)業(yè)，涉及國家的稅收、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、數(shù)萬人的就業(yè)等問題，草原生態(tài)保護(hù)問題不能完全依靠法律路徑來解決，更多的是需要良好的社會政策等多元救濟(jì)手段來解決這一問題，誠如德國刑法學(xué)家馮·李斯特所言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策”?；谏衔牡姆治雠c論證，筆者認(rèn)為，破壞草原型犯罪應(yīng)當(dāng)采取生態(tài)的人類中心主義法益觀，才更符合我國當(dāng)下的國情。

（二）確立的獨立罪名刑法規(guī)制模式

設(shè)立破壞草原資源罪入典的形式包括三類模式：可以采取小條文的形式即第228條之一，或采取獨立條款的形式即第229條，或直接在原有條文中設(shè)立獨立款項確立該罪名。筆者建議采用第一種類型。首先，小條的編纂形式保障了我國《刑法》整體編纂體系的完整性，而采用設(shè)立獨立條款的形式即第229條明顯會破壞原有章節(jié)設(shè)置的完整性；其次，小條文的編纂形式可以將典型實行行為類型歸納在條款中，從而增強(qiáng)司法人員實踐辦案的可操控性，然而在原有條文中設(shè)立獨立款項確立該罪名明顯會造成原有條款設(shè)置的失衡，造成相關(guān)罪名獨立性的缺失；再次，設(shè)立小條文的形式是我國刑事立法的慣例，《刑法修正案（九）》中多項條款采取的就是小條文的立法形式。

（三）草原型犯罪實行行為的確證

行為是刑法的基礎(chǔ)，“無行為則無犯罪”，表明了行為對犯罪成立的決定意義。按照日本學(xué)者村野稔在《刑法總論》一書中的觀點，行為具有以下機(jī)能：（1）限定機(jī)能，對是否屬于刑法范疇的選擇機(jī)能；（2）統(tǒng)一機(jī)能，將行為所呈現(xiàn)的故意行為、過失行為、作為行為、不作為行為、持有行為統(tǒng)一于行為之下；（3）結(jié)合機(jī)能，將三階層犯罪體系的評價相互結(jié)合構(gòu)成犯罪評價體系。作為客觀構(gòu)成要素所討論的行為必須具有實行行為的性質(zhì)，實行行為是刑法分則中定型化的行為，從實質(zhì)解釋的立場而言，應(yīng)當(dāng)具有引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險性行為。如何把控破壞草原型犯罪在實踐中的實行行為，并能最大限度限縮實踐中法官的恣意性的判斷，增強(qiáng)實踐定罪的可操控性成為其獨立歸罪后必然考量的問題。應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制破壞草原資源的實行行為，成為解決這一問題的關(guān)鍵。立法中采用的立法技術(shù)可歸納為三種：第一，抽象規(guī)制模式；第二，具體列舉式的規(guī)制模式；第三，抽象與具體相結(jié)合的規(guī)制模式。筆者贊同第三種模式即折中主義的觀點。在立法條文中既要有原則性條款從宏觀層面把握破壞草原資源違法行為，又要有明確列舉的形式，從微觀層面限定破壞草原資源的實行行為，明確刑法的調(diào)整范式并增強(qiáng)實踐中的可操控性。結(jié)合破壞草原型犯罪存在的類型，建議將文中談到的行為類型作為本罪未來確立實行行為的樣板。

（四）建立多元的刑罰配置體系

1.自由刑作為最后的保障刑

草原型犯罪的設(shè)立應(yīng)當(dāng)設(shè)置自由刑作為該罪的保障刑。草原型犯罪的刑罰配置在設(shè)立具體刑罰時應(yīng)當(dāng)重恢復(fù)輕懲罰、重財產(chǎn)刑與資格刑、輕自由刑、注重自由刑的最后保障作用等刑罰設(shè)置理念。自由刑啟動的前提應(yīng)當(dāng)以犯罪人不履行、消極履行前置恢復(fù)性措施為條件。如果犯罪人對草原恢復(fù)性措施履行較好可以不用適用自由刑。短期自由刑如管制、拘役沒有設(shè)立的必要，可以通過財產(chǎn)刑的設(shè)立作為短期自由刑的替代措施。

2.增強(qiáng)附加刑的適用范圍

第一，設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)制罰金刑。在罰金設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)的過程中，應(yīng)該區(qū)分法人與自然人不同的適用標(biāo)準(zhǔn)。對于自然人，采納《俄羅斯刑法典》的做法，對有工作的自然人按一定期限的月工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰；對于無工作的自然人應(yīng)采取最低月工資勞動報酬的標(biāo)準(zhǔn)或折抵制度。所謂的折抵制度指，用個人的勞動價值折抵罰金。對法人的罰金適用，首先要根據(jù)相關(guān)環(huán)境部門對實際損害費用與未來環(huán)境復(fù)原費用評估之后，提出環(huán)境賠償報告，然后再根據(jù)環(huán)境賠償報告來確立法人罰金數(shù)額。同時在執(zhí)行刑罰中應(yīng)建立時效與替代刑制度。在人民法院判處罰金后，在一定的時效期內(nèi)不履行罰金，罰金額度較大的以相應(yīng)自由刑替代，若罰金額度較少的以強(qiáng)制勞動折抵罰金數(shù)額。

第二，建構(gòu)資格刑制度。重整現(xiàn)有的資格刑。我國《刑法》關(guān)于資格刑規(guī)定了兩種形式：其一，剝奪政治權(quán)利（褫奪公權(quán)）條款，《刑法》第54條規(guī)定了對公民基本權(quán)利及任職權(quán)利的剝奪；其二，職業(yè)禁止條款，《刑法》第37條之一明確了職業(yè)禁止的條件、禁止的期限、執(zhí)行機(jī)關(guān)的規(guī)定，進(jìn)一步完善了我國關(guān)于資格刑制度的建構(gòu)。資格刑在環(huán)境犯罪中的適用，應(yīng)當(dāng)將《刑法》總則中的剝奪政治權(quán)利條款與職業(yè)禁止條款規(guī)定整合到一起確立資格刑制度，明確資格刑在總則中的體系性定位，同時設(shè)立資格復(fù)權(quán)制度作為資格刑配套制度。所謂復(fù)權(quán)制度，是指行為人從此之后享有原來具有但曾被剝奪的資格，但行為人因受資格刑之宣告而已經(jīng)喪失的職務(wù)、有關(guān)法律地位與權(quán)利則不可能恢復(fù)[7]400。在環(huán)境犯罪領(lǐng)域，可規(guī)定相應(yīng)的復(fù)權(quán)的條件，如對已破壞環(huán)境的治理、環(huán)境公益的貢獻(xiàn)、環(huán)境事故的防范等均可作為參照條件。

3.擴(kuò)充非刑罰措施

非刑罰制度的完善可在現(xiàn)有的非刑罰措施的基礎(chǔ)上做補(bǔ)充?，F(xiàn)有的非刑罰措施包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、主管部門予以行政處罰或行政處分。在此基礎(chǔ)上根據(jù)環(huán)境犯罪的特點進(jìn)行擴(kuò)充，如限期治理、參加社會公益勞動與公益服務(wù)、植樹造林、責(zé)令補(bǔ)救（恢復(fù)環(huán)境）、公開悔過等非刑罰措施，建立多元化的非刑罰適用舉措。當(dāng)然如果確有必要可以采取特別措施來規(guī)制草原型犯罪，可以在條款中設(shè)立特別刑罰或特別刑罰執(zhí)行制度，有效打擊、防控草原型犯罪為建設(shè)美麗中國提供最強(qiáng)保障。

4.設(shè)立處罰阻卻事由條款

處罰阻卻事由和客觀處罰條件是相對的概念。設(shè)立處罰阻卻事由的根據(jù)在于某種特殊情結(jié)的不存在將導(dǎo)致法益侵害性程度的降低或消滅，最終不值得刑法做出否定性評價或刑罰不值得處罰的情形。草原型犯罪的治理應(yīng)當(dāng)注重草原生態(tài)環(huán)境的功能恢復(fù)與持續(xù)發(fā)展，因此在未來《刑法》關(guān)于草原型犯罪條款的設(shè)置中可增設(shè)處罰阻卻事由條款，一方面有利于生態(tài)環(huán)境的有效恢復(fù)，另一方面也體現(xiàn)了刑法謙抑理念在環(huán)境犯罪中的貫徹。處罰阻卻事由條款可做如下規(guī)定：經(jīng)環(huán)保機(jī)構(gòu)依法下達(dá)環(huán)境處罰決定書后，違法行為人具有認(rèn)真悔過，積極恢復(fù)草原生態(tài)環(huán)境并經(jīng)有關(guān)環(huán)境保護(hù)部門鑒定達(dá)到恢復(fù)水平，可以不予刑事責(zé)任的追究，但在5年內(nèi)因環(huán)境違法行為受過刑事處罰或者被環(huán)境保護(hù)部門給予兩次以上行政處罰的除外。

四、結(jié)論

刑法對草原型犯罪的規(guī)制不應(yīng)當(dāng)僅囿于司法解釋的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)對《刑法》中相關(guān)部分展開全面的修正，即從罪名的設(shè)立到實行行為的類型化再到刑罰舉措的多元配置，同時也要兼顧《刑法》與《草原法》的銜接關(guān)系。從法律保障的角度而言，應(yīng)當(dāng)建立草原資源多元法律保護(hù)機(jī)制，樹立生態(tài)文明理念，并將其融入經(jīng)濟(jì)與政治、文化與社會建設(shè)的各方面和全過程，努力建設(shè)美麗中國，實現(xiàn)中華民族的永續(xù)發(fā)展。

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[責(zé)任編輯 王艷芳]