淺析國(guó)際投資法中的間接征收問題

洪魏 潘高鵬

摘 要：在對(duì)間接征收進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，在早期，效果標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)了主導(dǎo)地位，但是隨著時(shí)間的發(fā)展，目的標(biāo)準(zhǔn)也成為了一項(xiàng)重要的標(biāo)準(zhǔn)，目前，學(xué)界的主流觀點(diǎn)是將兩者進(jìn)行融合，即采取綜合標(biāo)準(zhǔn)對(duì)間接征收進(jìn)行認(rèn)定。目前，我國(guó)與其他國(guó)家簽訂的投資協(xié)議中對(duì)間接征收制度有一定的規(guī)定，但也存在概念不明、社會(huì)公共利益不明以及社會(huì)公共利益的例外情況不明等問題，應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行明確。

關(guān)鍵詞：間接征收；社會(huì)公共利益；政府管制；綜合標(biāo)準(zhǔn)

在國(guó)際投資的過程中，征收制度涉及到投資國(guó)和東道國(guó)的利益，是一個(gè)無法回避的問題，尤其是在全球經(jīng)濟(jì)大融合的背景下，該制度存在的問題逐漸突出。從理論上來看，征收可以分為直接征收和間接征收。在目前的環(huán)境下，直接征收逐漸得到控制，該制度存在的問題也已經(jīng)得到明確和初步的解決，取而代之的是間接征收制度存在的問題，且該問題已經(jīng)成為東道國(guó)和投資國(guó)矛盾的焦點(diǎn)?；诖?，筆者將對(duì)間接征收的概述、合法性要件以及完善等進(jìn)行梳理，以促進(jìn)其發(fā)展。

一、間接征收制度的概述

（一）間接征收的含義。在司法實(shí)踐中，無論是國(guó)際條約還是投資協(xié)議，均對(duì)間接征收進(jìn)行了一定的約定。在投資協(xié)議層面，《加拿大與某國(guó)促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定2004年范本》約定：間接征收產(chǎn)生于由締約一方采取具有相當(dāng)于直接征收后果的未正式轉(zhuǎn)移所有權(quán)或未完全沒收的一種或一系列措施。

（二）間接征收制度的發(fā)展歷程。20世紀(jì)90年代之后，因間接征收引起的國(guó)際仲裁逐漸增加，間接征收存在的問題逐漸得到重視，成為國(guó)際投資中比較核心的問題。進(jìn)入到21世紀(jì)之后，關(guān)于間接征收的理論研究和相關(guān)的仲裁案件逐漸增加，該問題也成為熱點(diǎn)問題。此后，間接征收問題一直大量存在并成為學(xué)界討論和司法實(shí)踐的焦點(diǎn)。

（三）間接征收和其他概念的辨析。間接征收和政府管制行為雖然是兩個(gè)不同的概念，但是兩者之間并沒有絕對(duì)的界限。政府為了社會(huì)公共利益而實(shí)施一定的管制行為，可能會(huì)在無形中侵犯域外投資者財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，因此，域外投資者以東道國(guó)政府存在間接征收為由將其訴諸國(guó)際仲裁庭。由此可見，間接征收和政府管制行為的界限比較模糊，兩者在一定程度上存在交叉、重合之處，在認(rèn)定時(shí)存在較大的自主性和困難，筆者將在后文進(jìn)行具體的論述。

二、間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）目的標(biāo)準(zhǔn)。目的標(biāo)準(zhǔn)的核心問題是警察權(quán)力的認(rèn)定，關(guān)于警察權(quán)力的認(rèn)定，存在以下幾種不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為，只要是權(quán)力機(jī)關(guān)的目的是為了社會(huì)公共利益，則不屬于間接征收；二是認(rèn)為，并非所有為了社會(huì)公共利益目的實(shí)施的行為均可以適用警察權(quán)力，而是只有基于特定社會(huì)公共利益目的的行為才可以進(jìn)行適用。

（二）效果標(biāo)準(zhǔn)。效果標(biāo)準(zhǔn)是指只要對(duì)外國(guó)投資者的財(cái)產(chǎn)造成影響，不論東道國(guó)政府管理行為合法與否，其均構(gòu)成間接征收。對(duì)于效果標(biāo)準(zhǔn)的討論，主要包括以下內(nèi)容：

在間接征收問題出現(xiàn)的早期，由于相關(guān)的理論和實(shí)踐都不發(fā)達(dá)，且效果標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定比較簡(jiǎn)單，可以直接進(jìn)行適用。但是，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和一體化的發(fā)展，各個(gè)國(guó)家之間的聯(lián)系更為密切，關(guān)于間接征收的理論和實(shí)踐更加發(fā)達(dá)。有學(xué)者指出：無疑，“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”旨在單方面保護(hù)外國(guó)投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其顯屬偏袒外國(guó)投資者之舉，過分損害了東道國(guó)政府管理外資的主權(quán)。因此，單純的效果標(biāo)準(zhǔn)不再被接受，取而代之的是將效果標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)合的綜合標(biāo)準(zhǔn)。

（三）綜合標(biāo)準(zhǔn)。所謂綜合標(biāo)準(zhǔn)，是在目的標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上抽象出來的一種混合標(biāo)準(zhǔn)。雖然綜合標(biāo)準(zhǔn)是一項(xiàng)符合各方利益的標(biāo)準(zhǔn)，但是該標(biāo)準(zhǔn)確立的過程并非一蹴而就，而是講過長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展和斗爭(zhēng)。為此，雙方展開了一定的博弈，并在博弈的過程中達(dá)成了妥協(xié)，最終采取綜合標(biāo)準(zhǔn)。在未來的發(fā)展過程中，綜合標(biāo)準(zhǔn)也是認(rèn)定間接征收的重要標(biāo)準(zhǔn)。

三、我國(guó)間接征收制度的現(xiàn)狀及完善

前文，筆者對(duì)間接征收制度的基本理論進(jìn)行了研究，并總結(jié)出相關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，筆者擬對(duì)我國(guó)間接征收制度的現(xiàn)狀進(jìn)行一定的梳理，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并提供一定的解決方案。

（一）我國(guó)間接征收制度的現(xiàn)狀。改革開放之后，經(jīng)過三十年的發(fā)展，我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力逐漸增強(qiáng)，成為世界排名前三的經(jīng)濟(jì)體。我國(guó)單純作為資本輸入國(guó)的情況已經(jīng)得到改善，成為兼具資本輸入國(guó)和資本輸出國(guó)雙重身份的國(guó)家。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)總量的攀升和企業(yè)實(shí)力的增強(qiáng)，對(duì)外投資必然成為未來幾十年我國(guó)企業(yè)運(yùn)營(yíng)的主旋律，間接征收問題已經(jīng)是擺在我國(guó)已經(jīng)和準(zhǔn)備走出去的企業(yè)面前的重大挑戰(zhàn)。

（二）我國(guó)間接征收制度存在的問題。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，間接征收制度在我國(guó)存在的問題是，在我國(guó)與其他國(guó)家簽訂的投資協(xié)議中，關(guān)于間接征收條款，主要采用“任何與征收類似的其他措施”、“與征收具有類似效果的措施”等措辭。除我國(guó)與印度簽訂的雙邊投資協(xié)議中對(duì)間接征收條款進(jìn)行了明確的定義，其他投資協(xié)議中并未對(duì)間接征收條款進(jìn)行明確的規(guī)定，而是將其附于直接征收條款之后。

（三）完善我國(guó)間接征收制度的意見。針對(duì)間接征收概念不明確，且間接征收均依附于直接征收的情況，筆者認(rèn)為，可以參照中國(guó)和印度簽訂的雙邊投資協(xié)議，將間接征收單獨(dú)列為一條并進(jìn)行如下規(guī)定：間接征收是指一方為達(dá)到使投資者的投資限于實(shí)質(zhì)上無法產(chǎn)生收益或不能產(chǎn)生回報(bào)之境地，但不涉及正式轉(zhuǎn)移所有權(quán)或直接沒收，而有意采取的一項(xiàng)或一系列措施。在與其他國(guó)家簽訂的協(xié)議中對(duì)間接征收進(jìn)行明確規(guī)定后，后續(xù)與該國(guó)簽訂的其他投資協(xié)議均應(yīng)引用該間接征收的概念，以保證間接征收概念的持續(xù)性和明確性。

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