境外直接投資穿透式管理

文/陳國松 編輯/王莉

隨著近幾年境外投資的爆發(fā)式增長，我國境外投資業(yè)務已不再局限于新設或增資境外企業(yè)等簡單的業(yè)務類型，境外投資的范疇正變得越來越復雜多樣；與此同時，監(jiān)管部門對境外投資的審核標準也在不斷提升，穿透式管理正逐步被監(jiān)管部門采納。這些變化對銀行辦理此類業(yè)務的展業(yè)責任提出了更高要求。如何在對境外投資業(yè)務進行真實性、合規(guī)性審核的過程中，執(zhí)行好穿透式管理要求，落實銀行展業(yè)責任，是目前各家銀行亟待解決的難題。

業(yè)務突破

新的形勢下，銀行的境外投資外匯業(yè)務發(fā)生了以下變化。

變化一：境外投資業(yè)務范疇不斷延伸。發(fā)改委最新發(fā)布的《境外投資管理辦法》（發(fā)改委令〔2018〕11號），在《境外投資項目核準與備案管理辦法》（發(fā)改委令〔2014〕9號）的基礎(chǔ)上，對境外投資業(yè)務的主體范圍和核準備案標準進一步進行了調(diào)整：一是進一步明確了境外投資主體范圍，包括各種類型的非金融企業(yè)和金融企業(yè)，并將自然人通過其控制的境外企業(yè)以及港澳臺企業(yè)投資也納入了監(jiān)管。二是明確了對境外企業(yè)“控制”的定義。即所謂“控制”是指直接或間接擁有企業(yè)半數(shù)以上表決權(quán)，或雖不擁有半數(shù)以上表決權(quán)，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營、財務、人事、技術(shù)等重要事項。三是再次強調(diào)了通過提供融資、擔保等方式涉及的境外投資，繼續(xù)納入管理視野，即將境外投資涉及的融資活動也納入境外投資監(jiān)管。

變化二：境外投資業(yè)務類型不斷拓展。《境外投資管理辦法》將境外投資業(yè)務類型進一步具體化，將獲得境外土地所有權(quán)、使用權(quán)等權(quán)益；獲得境外自然資源勘探、開發(fā)特許權(quán)等權(quán)益；獲得境外基礎(chǔ)設施所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益；新建或改擴建境外固定資產(chǎn)；新設或參股境外股權(quán)投資基金；通過協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)等投資類型，均明確納入了新增監(jiān)管范圍。特別是通過協(xié)議、信托等方式涉及的境外投資類型，結(jié)合《國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善銀行內(nèi)保外貸外匯管理的通知》（匯綜發(fā)〔 2017〕108號）的要求，將對銀行跨境擔保項下的境外投資業(yè)務產(chǎn)生深遠的影響。從發(fā)改委發(fā)布的《境外投資敏感行業(yè)目錄（2018年版）》來看，新增的限制企業(yè)境外投資的行業(yè)包括：房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部以及在境外設立無具體實業(yè)項目的股權(quán)投資基金或投資平臺。這些新規(guī)增加了銀行對特殊行業(yè)境外投資業(yè)務的處理難度。

變化三：境外投資業(yè)務模式不斷豐富。隨著資本項目可兌換的逐步實施，除傳統(tǒng)的新設、增資等境外投資模式，還涌現(xiàn)出跨境并購、中概股回歸、境外上市、基石投資、個人特殊目的公司返程投資及融資、QDLP/QDIE等多種新型境外投資業(yè)務。其涉及的境外法律、稅收政策、會計準則、行業(yè)慣例、國際評級以及反洗錢等問題，均對銀行的業(yè)務能力和專業(yè)能力提出了更大的挑戰(zhàn)，境外投資展業(yè)專業(yè)難度加大。

部分新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)的境外投資模式，打破了銀行對傳統(tǒng)境外投資的認知和理解。如互聯(lián)網(wǎng)、私募基金等行業(yè)，普遍存在母小子大、快設快出的投資情形，但也存在一定的合理性。對這類投資行為是按照實質(zhì)大于形式通過穿透式審核把握業(yè)務的真實合理性，還是按照傳統(tǒng)的展業(yè)思路一刀切進行拒絕辦理，均考驗著銀行的業(yè)務處理水平。

業(yè)務難點

具體來看，在銀行業(yè)務操作層面，主要遇到以下問題：

難點一：資金來源穿透難以把握。從實務中的境外投資案例來看，境外投資資金來源可能存在多層級嵌套和交易結(jié)構(gòu)復雜化的問題，究竟需要穿透到哪一層級，由于沒有硬性標準和明確規(guī)定，不同銀行、不同業(yè)務人員把握的尺度會不盡相同。企業(yè)往往會綜合不同銀行的審核標準，選擇對自身最有利的條件倒逼銀行的業(yè)務辦理，導致業(yè)務辦理時容易產(chǎn)生糾紛，客戶對銀行的滿意度受到影響。

難點二：資金流向?qū)嵸|(zhì)穿透存在難度。對于多層級境外投資，境內(nèi)銀行很難將資金實際受益人追蹤到底，最終資金流向是否涉及敏感行業(yè)和地區(qū)無法核實。通常，境外投資主體只能配合境內(nèi)銀行收集第一手資金流向憑證，而后續(xù)的資金再流動，如資本金境外再投資，借款給境外關(guān)聯(lián)公司使用等最終用途，則較難穿透。再比如，部分企業(yè)將境外投資資金用于向交易對手支付貨款/服務款項，那么交易對手是否為關(guān)聯(lián)方，資金是否存在對倒，是否存在構(gòu)造交易，均難以穿透，很可能出現(xiàn)業(yè)務盲點。

難點三：信息渠道有限，“三反”要求較難落實。境外投資涉及的環(huán)節(jié)眾多，資金在境內(nèi)外的流動，由于沒有完整信息渠道，存在無法獲得完整資金交易鏈的情況。如部分資金出境后可能又以外商直接投資間接回流，以套取稅收優(yōu)惠政策；部分資金在境外多層級流動后，最終可能投資于敏感行業(yè)和地區(qū)，或政策法規(guī)禁止的行業(yè)；部分資金借助貿(mào)易背景周轉(zhuǎn)，最終可能涉嫌洗錢等。同時，各國銀行對客戶信息的保密要求也各不相同，境內(nèi)銀行很難借助境外銀行獲得真實的第三方業(yè)務背景資料；而通過客戶提供，又難以有效判斷單據(jù)的真實性。

管理原則

穿透的本質(zhì)是要把信息流、資金流的完整流動過程跟蹤呈現(xiàn)，確保業(yè)務的真實性和合規(guī)性。筆者認為，銀行在辦理境外投資業(yè)務時，有效的穿透式管理應該是遵循審慎處理、分類管理和流向追蹤的原則，將對境外投資交易的穿透和對過程的穿透相結(jié)合，既包括對交易本身的主體資格、交易背景、資金來源等交易要素的穿透，也有涉及對交易過程的資金流向過程的穿透。具體應遵循以下原則。

原則一：審慎處理。由于境外投資政策規(guī)定相對抽象和寬泛，各監(jiān)管部門的政策規(guī)定也可能有存在爭議和沖突的地方。在實際業(yè)務處理中，大部分業(yè)務的辦理需要人為把握，不同人員的理解偏差也會影響業(yè)務辦理標準的統(tǒng)一。因此，銀行對于境外投資業(yè)務應審慎辦理，具體做法包括：

（1）復雜業(yè)務集中研究討論。

（2）交易穿透：在落實展業(yè)的前提下，重點就境外投資資金來源、取得境外投資手續(xù)的合法性、時效性進行核查，并對境外資金使用計劃和實際受益人進行盡職了解。

（3）選擇性辦理業(yè)務：對于業(yè)務背景真實清晰的境外投資業(yè)務進行辦理，對于交易背景無法穿透的境外投資業(yè)務不予受理。

原則二：分類管理。對于單層級，交易結(jié)構(gòu)簡單清晰的境外投資，經(jīng)盡職審核后可由業(yè)務人員直接辦理；對于多層級嵌套，交易結(jié)構(gòu)復雜的境外投資，業(yè)務辦理時要求經(jīng)辦人員從嚴執(zhí)行，按照展業(yè)要求，集體商議論證，落實投資資金流向和穿透境外最終受益人；對于明顯存在瑕疵或不符合外匯管理規(guī)定的境外投資，以及受資本項目管控的業(yè)務類型，堅決不予受理。

原則三：資金流向追蹤。落實投資資金境外流向監(jiān)測，涉及有多層級的境外投資，要求第一層級境外企業(yè)在銀行開立NRA賬戶，以確保后續(xù)資金由NRA賬戶直接劃轉(zhuǎn)至最終層級被投資企業(yè)，同時收集最終層級被投資企業(yè)資金的使用憑證。對于資金匯出后不能及時使用的情形，要求企業(yè)承諾補充后續(xù)資金流向證明材料；對于與境外子、分行聯(lián)動的業(yè)務，進行定期數(shù)據(jù)交換，以保證境外投資資金流向符合外匯管理規(guī)定；對于資金流向異常的企業(yè)，要求客戶及時做出合理解釋。

管理建議

建議一：設置穿透式管理的交易標準和界限。實踐操作中，銀行難以做到無限層級的穿透，既有目前銀行信息技術(shù)水平的制約，也有企業(yè)自身的原因。就后者而言，部分企業(yè)持續(xù)經(jīng)營多年，財務人員和銀行經(jīng)辦人員歷經(jīng)更迭，歷史檔案資料收集難度巨大。如一筆涉及境外投資的貸款進行多輪再融資后，穿透到最終層級可能是十幾年甚至是幾十年前的業(yè)務，企業(yè)都很難說清楚業(yè)務的原委，也很難找到業(yè)務當時的資料。對此類情況，如果無界限地穿透，既影響企業(yè)經(jīng)營，也不能解決實際問題，導致很多歷史遺留問題無法解決，最終矛盾仍然集中在企業(yè)和銀行之間。鑒此，建議監(jiān)管部門設置可操作的穿透層級，制定目前行業(yè)內(nèi)普遍可做到的穿透標準，明確穿透界限。

建議二：以制度形式明確境外投資主體負有提供資金流向報告與舉證的義務與責任。為加強境外投資管理，可以增加政策相關(guān)規(guī)定，要求境外投資在交割后或?qū)嵤┖?，除應當負擔備案義務外，還需要向銀行提供資金流向的憑證，以確定最終投資目的地及實際資金用途。通過將提供資金流向與用途憑證納入制度化管理，來解決目前銀行對投資主體無約束力的難題；同時還應明確，在投資主體接受盡職調(diào)查時，應配合監(jiān)管機構(gòu)、銀行，提供最終用途與資金實際流向的承諾。

建議三：開設資本項目信息系統(tǒng)企業(yè)境外投資申報模塊。要求企業(yè)在完成境外投資外匯業(yè)務后，應登錄系統(tǒng)申報項目信息內(nèi)容，包括資金流向路徑和用途、境外實際受益人、境外再投資等核心信息，并將上述申報作為事后監(jiān)督的重要組成部分，形成自律與他律的共同制約。對于事后檢查發(fā)現(xiàn)為虛假境外投資或申報信息虛假的境外投資行為，應將企業(yè)列入黑名單進行懲戒。目前的合規(guī)責任全部集中在銀行身上，而在銀行穿透式審核存在局限的情況下，作為境外投資的最核心主體企業(yè)來說，也應掛鉤外匯監(jiān)管。

建議四：開發(fā)信息共享系統(tǒng)。應推進大數(shù)據(jù)監(jiān)督平臺建設，將目前境外投資的管理分散于發(fā)改委、商務部、人民銀行、外匯局、商業(yè)銀行等各個部門的數(shù)據(jù)匯集起來并實現(xiàn)共享。同時，通過監(jiān)督平臺的信息備案管理、銀行間資金交易信息記錄等電子數(shù)據(jù)的記錄，實現(xiàn)金融機構(gòu)、境外投資主體、監(jiān)管機構(gòu)等信息的綜合聯(lián)動，使企業(yè)的境外投資進一步透明化、一體化。通過信息共享，將可以有效杜絕類似境外投資主體在某一家銀行辦理業(yè)務受限后又借道在其他銀行辦理類似業(yè)務等情況的發(fā)生。

業(yè)務展望

隨著資本項目逐步實現(xiàn)可兌換，未來資本項目外匯業(yè)務必將成為銀行國際業(yè)務角力的主戰(zhàn)場。正如馬斯洛需求層次理論所揭示的，個體在解決了基本需求后一定會爭取更高層級的需要：處于國內(nèi)市場競爭日趨激烈和市場日益飽和情況下的境內(nèi)企業(yè)，為求得生存和發(fā)展，也一定會爆發(fā)出外延式境外投資的需求。這對于國內(nèi)銀行來說，將是難得的歷史機遇。

如何在發(fā)展境外投資業(yè)務過程中落實穿透式管理要求，兼具效益與合規(guī)雙贏，筆者認為以下三點值得境內(nèi)銀行思考：

思考一：厘清境外直接投資在整個國際業(yè)務中的定位。在近幾年境外投資業(yè)務的爆發(fā)式增長熱潮中，銀行已充分體驗了業(yè)務發(fā)展的紅利。特別是跨境并購、中概股回歸、境外上市、基石投資等新型境外直接投資業(yè)務，對銀行存貸款、中收、跨境結(jié)算量、客戶數(shù)等多重指標的帶動作用是其他業(yè)務難以替代的。但境外直接投資業(yè)務往往伴隨著國內(nèi)資本的大額流出，事關(guān)我國主權(quán)財富的平衡，因此也是最容易受到國內(nèi)政策調(diào)控的；同時，也易成為監(jiān)管部門重點關(guān)注的領(lǐng)域。對此，有的銀行在權(quán)衡政策風險后，直接退出不再受理此類業(yè)務；有的銀行則大幅收緊行內(nèi)審批，變相自由裁量，導致業(yè)務大起大落，業(yè)務定位極不明確。在這一過程中，究竟該以何種模式參與這一收益頗豐的業(yè)務領(lǐng)域，銀行必須要有清晰的定位。如果決定布局，就要深信不疑，不要跟隨外界變化而隨意調(diào)整定位，否則既影響客戶體驗也影響自身的市場聲譽。

思考二：建立境外投資業(yè)務穿透式管理內(nèi)控體系。穿透式管理已逐步被監(jiān)管部門接納和采用。鑒此，銀行有必要建立起自身的境外直接投資業(yè)務穿透式管理內(nèi)控體系，以應對復雜多變的內(nèi)外部環(huán)境。一方面，境外直接投資業(yè)務鏈條較長，專業(yè)性要求較高，傳統(tǒng)的業(yè)務管理模式和方法可能很難適應新的資本項目變化趨勢；而穿透式管理內(nèi)控體系則有助于銀行完善自身“三反”體系，落實展業(yè)職責和義務，防范業(yè)務合規(guī)風險。另一方面，境外直接投資業(yè)務應涉及的專業(yè)難度較高，因此審核要求和標準難以取得內(nèi)部統(tǒng)一，易導致市場營銷人員、國際結(jié)算人員以及風險管理人員的內(nèi)耗；而穿透式管理內(nèi)控體系則有助于填補銀行在境外投資領(lǐng)域內(nèi)部審核標準的空白，有效避免人為自由裁量，提升業(yè)務辦理效率。

思考三：打造專業(yè)的境外投資外匯人員隊伍。對于現(xiàn)有的境外投資業(yè)務，大部分銀行并未單獨設立專業(yè)人員隊伍，境外投資業(yè)務與其他類型外匯業(yè)務的辦理也未明顯加以區(qū)分，業(yè)務辦理主要依賴于國際結(jié)算人員的專業(yè)判斷。但國際結(jié)算人員日常事務繁雜，對境外直接投資的模式研究深度不足，業(yè)務辦理更多地停留在表面真實性審核，很難滿足監(jiān)管需要。境外投資業(yè)務涉及的境外法律、稅收政策、會計準則、行業(yè)慣例、國際評級以及反洗錢等問題，均對銀行人員的綜合業(yè)務能力和專業(yè)能力提出了較高要求。因此要想做大境外投資外匯業(yè)務，就必須走專業(yè)致勝之路，以專業(yè)化的形象搶占市場先機。這就需要各家銀行必須將人才隊伍的打造與儲備放在首位。只有這樣，銀行才能在未來“商行+投行”的轉(zhuǎn)型中立于不敗之地。