日本最高額抵押權(quán)研究

□ 曹宇航

最高額抵押權(quán)作為抵押權(quán)的一種在中日民法中皆有規(guī)定。隨著銀行交易的愈加頻繁，對已有債權(quán)進(jìn)行一次性擔(dān)保的抵押權(quán)已不能滿足實務(wù)上的需要，故在最高限額內(nèi)對將來一定期間內(nèi)連續(xù)性交易產(chǎn)生的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保的最高額抵押權(quán)開始被廣泛地利用。將復(fù)數(shù)的債權(quán)一起進(jìn)行擔(dān)保，能夠提高效率且減少成本，能充分適應(yīng)飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)。最高額抵押制度在日本民法對其規(guī)定以前就已經(jīng)在實務(wù)上有所利用，并發(fā)展到判例與法理中。從1971年日本民法的修訂到現(xiàn)在，日本現(xiàn)行民法以第398條之2至第398條之22為主的相關(guān)條文對其進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，解決了當(dāng)時在判例中出現(xiàn)的許多問題，為最高額抵押權(quán)的運(yùn)用起到了極大的作用。

一、被擔(dān)保債權(quán)的范圍

日本民法第398條之2的第1項規(guī)定：“抵押權(quán)，也可依據(jù)設(shè)定行為的設(shè)定，將屬于一定范圍內(nèi)的不特定債權(quán)以最高限額為限為了擔(dān)保而設(shè)定”。最高額抵押權(quán)作為抵押權(quán)的一種得到承認(rèn)，且作為最高額抵押權(quán)的擔(dān)保債權(quán)需具備以下二個必須項：第一，屬一定范圍內(nèi)的不特定債權(quán)；第二，最高限額。

將一定范圍內(nèi)的不特定債權(quán)作為擔(dān)保對象是因為要應(yīng)對將來持續(xù)性交易中所產(chǎn)生的需求。其中，設(shè)置“屬一定范圍”這一限定否定了過去所提的“包括性最高額抵押權(quán)”[1]，使最高額抵押權(quán)的法律關(guān)系不會過于復(fù)雜?！安惶囟▊鶛?quán)”則是因為設(shè)定最高額抵押權(quán)時被擔(dān)保債權(quán)尚不確定，直到最終確定時為止都處于波動狀態(tài)。日本民法第398條之2的第2、3項將上述屬一定范圍內(nèi)的不特定債權(quán)分成以下4類，除此以外的債權(quán)原則上都不能設(shè)立最高額抵押權(quán)（當(dāng)約定將既存?zhèn)鶛?quán)作為被擔(dān)保物權(quán)時除外）。1.與債務(wù)人所簽訂的特定持續(xù)性交易的合同中產(chǎn)生的債權(quán)；2.與債務(wù)人所簽訂的一定種類的交易合同中產(chǎn)生的債權(quán)；3.基于特定原因在與債務(wù)人之間產(chǎn)生的債權(quán)；4.票據(jù)、支票上的請求權(quán)。

第一類中所指的債權(quán)包括“短期透支合同”“石油買賣合同”等所產(chǎn)生的債權(quán)，在對最高額抵押權(quán)進(jìn)行登記時必須明確表示其成立時間和名稱，如“×年×月×日短期透支合同”。第二類中所述債權(quán)僅指定交易種類，與第一類不同，其針對的被擔(dān)保債權(quán)范圍只有抽象的基準(zhǔn)，需要第三人能夠在客觀上明確的區(qū)別對象債權(quán)是否為最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)。[2]例如，買賣行為、票據(jù)貸款等交易的對象債權(quán)范圍是很明確的。銀行交易、信用金庫交易等因為在法律上有所規(guī)定，故也能明確其范圍，能夠在其上設(shè)立最高額抵押權(quán)。農(nóng)業(yè)合作社交易、租賃行為等因為不能在法律上明確其產(chǎn)生最高額抵押權(quán)的對象債權(quán)范圍，故在登記實務(wù)上并不被歸至第二類的范圍內(nèi)。[3]第三類中的債權(quán)則是通過交易之外的特定原因產(chǎn)生的，如酒稅債權(quán)、因某工廠排出廢液而產(chǎn)生的損害賠償債權(quán)等。第四類中所述的票據(jù)、支票上的請求權(quán)是指向背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)、支票所產(chǎn)生的債權(quán)。因交易在債權(quán)債務(wù)人之間授受的票據(jù)、支票上的請求權(quán)屬情形第二類的范疇，因支付特定原因產(chǎn)生的債權(quán)而交付票據(jù)、支票上的請求權(quán)則屬情形第三類的范疇。

根據(jù)日本民法第398條之3第1項的規(guī)定，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)包含了確定后的原本財產(chǎn)及利息、其他的定期金以及因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的損害賠償，在最高限額限度內(nèi)全都能夠優(yōu)先受償。即被擔(dān)保債權(quán)在確定后，只要債權(quán)人還未受償且未對標(biāo)的物實行最高額抵押權(quán)，所繼續(xù)產(chǎn)生的利息在最高限額額度內(nèi)債權(quán)人仍可以優(yōu)先受償。日本民法第398條之3的第2項列出了非交易途徑取得的票據(jù)、支票上的請求權(quán)（背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)、支票上的請求權(quán)）作為被擔(dān)保債權(quán)時，在滿足下列事由的條件下可在其之前取得物上行使最高額抵押權(quán)。但即便是在其后取得，只要是在不知道事由的情況下取得的就不妨礙最高額抵押權(quán)的行使。第一，債務(wù)人停止支付。第二，申請債務(wù)人破產(chǎn)程序開始、再生程序開始、更生程序開始或者特別清算程序的開始。第三，申請抵押不動產(chǎn)的拍賣或者因滯納處分導(dǎo)致的扣押。即債權(quán)人在債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況產(chǎn)生上述惡化情況后取得上述票據(jù)、支票上的請求權(quán)，則不具有實行最高額抵押權(quán)的權(quán)利，而當(dāng)其無惡意即對惡化情況不知情時，可作為例外認(rèn)可其實行最高額抵押權(quán)的權(quán)利。[4]

二、最高額抵押權(quán)的確定以及減額、消滅的請求權(quán)

（一）最高額抵押權(quán)的確定

被擔(dān)保債權(quán)的持續(xù)性和可能不斷產(chǎn)生消滅的流動性是最高額抵押權(quán)的特征所在，然而該債權(quán)不可能一直都處于不特定狀態(tài)中。故在實行最高額抵押權(quán)之前必須要確定哪些債權(quán)是被擔(dān)保的債權(quán)（被稱為原本確定）。被擔(dān)保債權(quán)的確定使最高額抵押權(quán)失去擔(dān)保不特定債權(quán)的特性，同時恢復(fù)了對被擔(dān)保債權(quán)的附隨性而近似于普通抵押權(quán)，但并不能因此認(rèn)為確定后的最高額擔(dān)保債權(quán)就成為了普通抵押權(quán)。[5]因為即使最高額抵押權(quán)確定，確定后產(chǎn)生的利息、延遲損害賠償在最高限額內(nèi)仍屬于被擔(dān)保債權(quán)范圍，即仍具有普通抵押權(quán)不具備的一定的限制流動性。

關(guān)于確定時間，根據(jù)日本民法第398條之6，對于最高額抵押權(quán)應(yīng)擔(dān)保的原本財產(chǎn)可約定于某一天確定（是期日不是期間），這一天便被稱為原本確定期日（以下稱之為決算期），而該決算期必須在從約定日起五年以內(nèi)。但決算期并不是必須約定的，在沒有對其進(jìn)行約定時，按照398條之19的規(guī)定債務(wù)人在從最高額抵押權(quán)設(shè)定時起三年之后便可請求確定，這種情況下應(yīng)被擔(dān)保的原本財產(chǎn)在從請求時開始的兩個星期之后確定。而債權(quán)人則可以隨時請求被擔(dān)保債權(quán)的確定，原本財產(chǎn)從請求時起得以確定。一方面抵押人在無約定時不用一直束縛在最高額抵押權(quán)的流動性中；另一方面解決了抵押權(quán)人在實務(wù)中經(jīng)常遇到不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓和營業(yè)轉(zhuǎn)讓的問題。

關(guān)于確定事由，日本民法第398條之20列舉出了以下使被擔(dān)保債權(quán)得以確定的情形：1.抵押權(quán)人就所抵押的不動產(chǎn)申請拍賣或申請擔(dān)保不動產(chǎn)收益執(zhí)行或申請物上代位上的扣押時。但只限于拍賣程序、擔(dān)保不動產(chǎn)收益執(zhí)行、扣押開始時。2.抵押權(quán)人對于所抵押的不動產(chǎn)有因滯納處分而產(chǎn)生扣押時。3.抵押權(quán)人自知抵押的不動產(chǎn)的拍賣程序開始或因滯納處分產(chǎn)生扣押起經(jīng)過兩個星期時。4.債務(wù)人或抵押人收到破產(chǎn)程序開始的決定時。

在第一和第二種情形中，抵押權(quán)人為實行最高額抵押權(quán)而做出上述行為，這時最高額抵押權(quán)便就開始得以確定；第三種情形雖是最高額抵押權(quán)人以外的抵押權(quán)人在實行其抵押權(quán)，但若不確定被擔(dān)保債權(quán)則標(biāo)的物很有可能因第三人抵押權(quán)的實行歸于消滅，從而使最高額抵押權(quán)喪失。第四種情形則是因債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況惡化而產(chǎn)生的確定事由。

一旦確定生效，最高額抵押權(quán)便失去其流動性，此時只以已存在的債權(quán)為擔(dān)保對象，而在確定后取得的債權(quán)不再為擔(dān)保范圍內(nèi)。但確定后產(chǎn)生的利息、遲延損害賠償金可不受前述限制，在最高限額內(nèi)均屬被擔(dān)保債權(quán)的范圍。通過確定使被擔(dān)保債權(quán)特定化，最高額抵押權(quán)也從而產(chǎn)生附隨性，即隨著被擔(dān)保債權(quán)的轉(zhuǎn)讓、代位清償?shù)陌l(fā)生，最高額抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，且可適用日本民法第376條第1項的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓、放棄抵押權(quán)與其順位。[6]

（二）最高限額的減額請求權(quán)

最高額抵押權(quán)確定后，在被擔(dān)保債權(quán)的合計額低于最高限額的情況下，抵押權(quán)人可以暫不行使權(quán)力而等待被擔(dān)保債權(quán)中的利息累計到最高限額為止。但因為這種行動不利于抵押人對其不動產(chǎn)的利用，故民法第398條之21的第1項規(guī)定，最高額抵押設(shè)定人可請求將最高額抵押權(quán)的最高限額降至現(xiàn)在所存?zhèn)鶆?wù)額度加之后2年內(nèi)產(chǎn)生的利息、其他定期金以及因不履行債務(wù)而產(chǎn)生的損害賠償額的合計額。雖現(xiàn)存的被擔(dān)保債權(quán)額度低于最高額度，但在最高額抵押權(quán)確定前是無法預(yù)測該債權(quán)會發(fā)生怎樣的數(shù)額變化而不能貿(mào)然請求減額，所以抵押人的減額請求權(quán)應(yīng)以最高額抵押權(quán)的確定為成立要件。通過制定這樣的減額請求權(quán)制度，賦予了抵押人請求減額的權(quán)利，使其能夠利用抵押物的剩余價值進(jìn)行再融資。也防止了抵押權(quán)人惡意操縱抵押物全部價值的可能。通過同條的第2項規(guī)定可知，當(dāng)在最高額抵押權(quán)上設(shè)立共同抵押（稱為純粹共同最高額抵押）時，基于純粹共同最高額抵押權(quán)人是對同一債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保，故只要對其中一個被抵押不動產(chǎn)做出減額請求則全部被抵押不動產(chǎn)上的最高額抵押權(quán)都發(fā)生減額的效果。[7]

（三）最高額抵押權(quán)消滅請求權(quán)

最高額抵押權(quán)確定之后，在被擔(dān)保債權(quán)的合計額高于最高限額的情況下，若要通過清償使最高額抵押權(quán)消滅則必須要清償全部的被擔(dān)保債權(quán)額度。但是因最高額抵押權(quán)是在最高限額內(nèi)的支配權(quán)，雖然債權(quán)人和保證人負(fù)擔(dān)債務(wù)全額的清償義務(wù)，但考慮到物上保證人以及利益第三人、用益權(quán)人等利害關(guān)系人的利益，只要上述利害關(guān)系人能夠提供最高限額的清償便可使最高額抵押權(quán)消滅。因此日本民法第398條之22第1項規(guī)定，最高額抵押權(quán)確定后，若現(xiàn)存?zhèn)鶆?wù)總額高于最高限額，則為擔(dān)保他人債務(wù)而設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押人（即物上保證人）或取得被抵押不動產(chǎn)上的所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、可對抗第三人的承租權(quán)的第三人可以通過支付最高限額等值金額或提存以請求最高額抵押權(quán)消滅。這時的支付、提存產(chǎn)生清償?shù)男Ч?。而在純粹共同最高額抵押的情況下，和減額請求權(quán)一樣，因為純粹共同最高額抵押權(quán)人是對同一債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保，故只要對其中一個被抵押不動產(chǎn)做出消滅請求則全部被抵押不動產(chǎn)上的最高額抵押權(quán)都發(fā)生消滅的效果（同條第2項）。

三、最高額抵押權(quán)的變更

最高額抵押權(quán)在被設(shè)定后，設(shè)定合同中最高額抵押權(quán)的內(nèi)容可在確定之前根據(jù)抵押權(quán)人與抵押人雙方合意進(jìn)行變更。最高額抵押權(quán)在確定前還并未和被擔(dān)保債權(quán)連接在一起，故不管最高限額如何增減，被擔(dān)保債權(quán)的范圍如何改變，兩者之間并不互相影響。日本民法中以3個條文規(guī)定了最高額抵押權(quán)變更，分別是被擔(dān)保債權(quán)的范圍或債務(wù)人的變更、最高限額的變更以及決算期的變更。

（一）被擔(dān)保債權(quán)范圍或債務(wù)人的變更

依照日本民法第398條之4的規(guī)定，在被擔(dān)保債權(quán)確定前，可根據(jù)抵押權(quán)人與抵押人雙方合意變更被擔(dān)保債權(quán)的范圍。舉例來說，將設(shè)定的石油買賣合同產(chǎn)生的債權(quán)變更為銀行交易產(chǎn)生的債權(quán)，或是在其上追加銀行交易產(chǎn)生的債權(quán)等。但在確定前若不對該變更進(jìn)行登記，則此次變更沒有效力。另外，同條文也肯定了債務(wù)人的變更。例如，可將債務(wù)人A負(fù)擔(dān)的債權(quán)變更為債務(wù)人B負(fù)擔(dān)的債權(quán)，亦可將債務(wù)人A負(fù)擔(dān)的債權(quán)變更為債務(wù)人AB兩方負(fù)擔(dān)的債權(quán)或反之。同樣的，在確定前若不進(jìn)行登記該變更不產(chǎn)生效力。并且無論是被擔(dān)保債權(quán)范圍的變更還是債務(wù)人的變更，都不需要得到后順位抵押權(quán)人等第三人的承諾。因為最高額抵押權(quán)是在最高限額這一范圍內(nèi)的支配權(quán)，只要是在最高限額的范圍內(nèi)便不會給上述第三人帶去利益損害。[8]

（二）最高限額的變更

從日本民法第398條之5可知，最高額抵押權(quán)的最高限額與其他要件不同，其是作為最高額抵押權(quán)的擔(dān)保價值支配權(quán)而決定的“框架”，故其變更不僅要得到設(shè)定當(dāng)事人雙方的合意，還需得到全部利害關(guān)系人的承諾。但并不包括只對做出承諾的利害關(guān)系人產(chǎn)生效力的相對性變更。需要利害關(guān)系人的承諾是因為其容易在變更過程中受到利益損害，比如在最高限額增減時后順位抵押權(quán)人和扣押債權(quán)人等可能受到利益損害，在最高限額減少時轉(zhuǎn)抵押權(quán)人等也可能受到利益損害。而且相對于上述被擔(dān)保債權(quán)范圍的變更與債務(wù)人的變更，以及決算期的變更都是只能在確定之前進(jìn)行的，但最高限額的變更即使在確定后仍能進(jìn)行。

（三）決算期的變更

據(jù)日本民法第398條之6，決算期可在最高額抵押權(quán)設(shè)定之后再設(shè)或者變更。設(shè)定合同一旦成立便可通過延期、新增等方式進(jìn)行變更，但變更后的決算期需在變更時起5年之內(nèi)。且若不在變更前的決算期之前進(jìn)行新決算期的登記，則該變更不產(chǎn)生效力。決算期的變更有新增、延期、提前、廢止這4種方式。根據(jù)不動產(chǎn)登記法第60條，在對決算期的變更申請登記時，原則上是以抵押權(quán)人作為登記權(quán)利人，抵押人作為登記義務(wù)人共同申請的。但提前這一變更方式作為例外，其是以抵押人作為登記權(quán)利人，抵押權(quán)人作為登記義務(wù)人進(jìn)行申請的。

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[2]篠塚昭次，前田達(dá)明.新·判例評注民法4擔(dān)保物權(quán)[M].三省堂，1991：201.

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