淺談辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)

摘 要 辯護律師調(diào)取證據(jù)是合法、公正的基本保障，一直以來在法律上得不到保障，偵查階段尤其如此。由于立法上的缺失、司法改革上的滯后、律師權(quán)利與司法公權(quán)力之間的失衡，致使我國辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)無法得到有效落實。本文從案例入手，窺探實務(wù)中辯護律師在執(zhí)業(yè)過程中行使調(diào)查取證權(quán)所面臨的困境，分析背后深層次原因，并提出相應(yīng)建議。

關(guān)鍵詞 調(diào)查取證權(quán) 律師權(quán)利 執(zhí)業(yè)困境

作者簡介：李海健，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D926.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.149

一、問題提出

2009 年 12 月 12 日，李莊因涉嫌偽造證據(jù)、妨害作證罪，被重慶市公安局逮捕。李莊案隨即開庭審理。庭審中，辯護人申請證人出庭作證，法庭拒絕辯護人要求，在相關(guān)證據(jù)仍存有疑點，無法相互印證，非法證據(jù)無法排除的情況下，作了有罪判決。李莊否認(rèn)其罪行，提出上訴，2010年 2 月 ，“李莊案在重慶市第一中級人民法院進行了二審?！倍徶?，李莊一反常態(tài)，認(rèn)罪認(rèn)罰。最終，法庭當(dāng)庭作出判決。

李莊案的發(fā)生在全國法學(xué)界引發(fā)激烈討論，關(guān)于李莊在案件的偵查階段是否可以取證，獲取證據(jù)的過程是否涉嫌違法，是重點關(guān)注的問題。本案中，李莊在偵查階段介入案件，收集、調(diào)查相關(guān)證據(jù)幫助犯罪嫌疑人減輕罪責(zé)的行為是否涉嫌違法、有沒有觸犯法律值得思考。在實務(wù)中，律師為犯罪嫌疑人辯護是法律賦予的一項保障性權(quán)利，是對公安司法機關(guān)行使偵查、起訴、審判權(quán)利的監(jiān)督，對于整個訴訟過程的公平、公正推進能起到重要作用。但是，一些辯護律師在執(zhí)業(yè)過程中，沒有準(zhǔn)確把握界限，很容易超越法律規(guī)定的邊界，從而陷入犯罪的泥潭。久而久之，辯護律師只會對這項權(quán)利敬而遠(yuǎn)之。

二、偵查階段調(diào)查取證權(quán)的理論探析

該項權(quán)利在諸多法律中早有規(guī)定，隨著立法的而不斷完善，學(xué)界和實務(wù)界日益的重視，近年來不斷作出相應(yīng)的完善，這也為律師的執(zhí)業(yè)創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，“ 按照舊《刑事訴訟法》之規(guī)定‘辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！边@一條款雖然對辯護律師行使法定權(quán)利設(shè)置了障礙，能否實現(xiàn)權(quán)利，完全取決于他人，但也表明了辯護律師可以向特定的對象收集證據(jù)，讓其行使該權(quán)利有明確的法律依據(jù)，事實上，律師能夠在哪一階段行使該權(quán)利仍不明晰，對于這項權(quán)利能否做進一步延展存在爭議。2007 年通過的新《律師法》中明確規(guī)定“受委托的律師根據(jù)案情的需要”，“可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”。實際上該條款所規(guī)定的權(quán)利和舊法中的條款基本相同，只是對律師該權(quán)利的確認(rèn)，并沒有更進一步具體化，沒有對已存在的律師辯護權(quán)作實質(zhì)性改變，運用相關(guān)法律依然不能得出偵查階段享有該權(quán)利。隨著新《刑事訴訟法》的通過，對該權(quán)利的限制有所突破，規(guī)定辯護律師可以在偵查階段介入案件，提供非實質(zhì)性幫助，并且這是犯罪嫌疑人的一項法定權(quán)利，也是偵查機關(guān)必須遵守的一項法定義務(wù)。至此，偵查階段律師可以以辯護人身份介入案件得到法律上的確認(rèn)，但只能提供非實質(zhì)性幫助。

三、偵查階段調(diào)查取證權(quán)的實務(wù)現(xiàn)狀

偵查階段辯護律師極少參與調(diào)查取證?！耙豁椪{(diào)研數(shù)據(jù)顯示，參與問卷調(diào)查的律師中，超過50%的刑辯律師拒絕提前介入案件。”實務(wù)中，調(diào)查取證有潛在的職業(yè)風(fēng)險，容易突破刑法的邊界?！缎谭ā返?306 條即是律師在偵查階段調(diào)查取證過程中的阻礙。根據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，近20年間，有超過500名的刑辯律師因此條款身陷牢獄之災(zāi)，這些案件有一個共同點，即絕大部分刑辯律師或多或少對刑該條款的理解有誤，加之投機心理，沒有把握好罪與非罪的界限，此外，該條規(guī)定不明晰，實務(wù)界定容易偏差，司法機關(guān)具有較大的自由裁量權(quán)，甚至成為打擊、報復(fù)辯護律師的手段與工具，“李莊案”正是這樣的典型。

四、偵查階段調(diào)查取證權(quán)面臨的困境

（一）辯護律師在偵查階段調(diào)查取證于法無據(jù)

對于偵查階段有沒有獲取證據(jù)的權(quán)利尚停留在學(xué)術(shù)界討論的層面，沒有上升到法律制度層面，法律對此并未明文規(guī)定，此外，雖然新《刑事訴訟法》也規(guī)定了律師可以提前介入案件，但也只允許提供非實質(zhì)性幫助，而不能參與調(diào)查犯罪輕重程度等涉及具體案情的證據(jù)，因此，根據(jù)法無授權(quán)即禁止的規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)過程中對于是否可以提前行使這項權(quán)利是模糊的。一方面，雖然該條款明確了其在偵查階段的法律地位，另一方面，又對其進行了嚴(yán)格的限制。

（二）辯護律師在偵查階段調(diào)查取證容易突破犯罪邊界

《刑法》第306條規(guī)定了律師為犯罪嫌疑人偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)等情形會受到刑事制裁，但對于該罪名的認(rèn)定在實務(wù)中并非易事，相關(guān)法律對于該權(quán)利的行使是屬于違法或犯罪行為的定性不明晰，事實上，在實務(wù)中，司法機關(guān)往往會以自己掌握的證據(jù)認(rèn)定事實，律師收集的證據(jù)與其不一致，很難得到認(rèn)可，反而會使司法機關(guān)獲得較大的自由裁量權(quán)，如果在審查中司法機關(guān)認(rèn)為律師獲取證據(jù)的過程存在違法行為，反而會追究律師的刑事責(zé)任。

（三）偵查階段辯護律師自行調(diào)查取證受制于人

“《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！痹摋l款表明律師在向特定對象獲取證據(jù)前，需要得到對方的同意并經(jīng)過法院或者檢察院許可，也即是調(diào)查對象拒絕提供相應(yīng)的證據(jù)，該權(quán)利將沒有無法實現(xiàn)，即便律師有權(quán)收集證據(jù)，調(diào)查對象也配合，也只是單方面的，還需要檢察院或者法院許可，但作為行使公權(quán)力的司法機關(guān)，是不愿意將這項權(quán)利交還給律師的，所以說，這一條款雖然賦予律師相應(yīng)的獲取證據(jù)的權(quán)利，但落實起來很難。

五、偵查階段調(diào)查取證權(quán)的完善路徑

這項權(quán)利是律師履行職能的有力武器，不可或缺，是實現(xiàn)控、辯、審三方平衡的有力工具，律師提前介入案件，收集證據(jù)，一方面對于防止偵查機關(guān)違法偵查起監(jiān)督作用，另一方面也能獲得偵查機關(guān)不易找到的有利于案件公平、正義的證據(jù)，此外，也能對形成完整的證據(jù)體系起到補充作用。所以說，這對于實現(xiàn)法律的公平正義、維護當(dāng)事人權(quán)益都是有促進作用的，但基于現(xiàn)階段這項權(quán)利的不完善，立法上的缺失，有必要從以下幾個方面提出建議：

（一）在立法上對偵查階段調(diào)查取證權(quán)予以明確

根據(jù)法律條文，在理論上可以推導(dǎo)律師在偵查階段能提前介入案件，收集、調(diào)查證據(jù)，這也可能是符合立法本意或者原則，但法無授權(quán)即禁止，任何一項都權(quán)利是法律賦予的，任何一項權(quán)利的行使都必須于法有據(jù)，對于偵查階段能否行使這項權(quán)利，不言自明。沒有明確的法律依據(jù)作為支撐，就沒有行使權(quán)利的依據(jù)，就不會有辯護律師愿意冒險為當(dāng)事人收集、獲取證據(jù)，這項權(quán)利具有較大的風(fēng)險，必須有明確的法律作為維護自身利益的保障，法律賦權(quán)的不明確，對于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益來講，無疑是不利的，因此，既然新《刑事訴訟法》在立法上已經(jīng)明確了辯護律師在偵查階段的法律地位，有必要做進一步更加詳細(xì)規(guī)定，具體而言，可以通過立法解釋或者司法解釋等明確辯護律師在偵查階段可以參與收集、調(diào)查、獲取證據(jù)的權(quán)利，這樣就為辯護律師在偵查階段提前介入案件，提供實質(zhì)性幫助設(shè)置了法律依據(jù)。同時，還可以適當(dāng)修改刑事訴訟法確定辯護律師在偵查階段辯護人地位的條款，即相應(yīng)擴大辯護律師提供法律幫助的外延，在現(xiàn)階段法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加調(diào)查、獲取證據(jù)的權(quán)利，這樣一來，就獲得了法律上的保障。

（二）明確規(guī)范律師刑事責(zé)任的認(rèn)定和追究機制

新《律師法》第37條規(guī)定：“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。但是發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論除外?！边@一條款賦予律師在法庭上的言論免責(zé)權(quán)，但也對律師在法庭上的言論免責(zé)權(quán)作了限制，一方面出于社會公共利益、法庭秩序的考慮有必要，但如何來認(rèn)定，不夠明確。某種程度上，讓言論免責(zé)權(quán)大打折扣，還可能導(dǎo)致辯護律師因言論表達(dá)而被錯誤地認(rèn)定為違法行為。因此，僅有這樣一個免責(zé)條款，再結(jié)合辯護律師高風(fēng)險的職業(yè)現(xiàn)狀而言，顯然不足以保護辯護律師的權(quán)利。因此，要明確和填補辯護律師在法庭上免責(zé)的相關(guān)法律，嚴(yán)格界定罪與非罪、一般違法與犯罪，嚴(yán)格按照法律程序認(rèn)定律師是否存在違法或犯罪的事實，司法機關(guān)行使自由裁量權(quán)必須嚴(yán)格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。在實務(wù)中，《刑法》第306條是很多辯護律師感到恐懼的條款，它存在打擊犯罪和保障辯護律師調(diào)查取證權(quán)之間失衡的問題，造成律師處于被動局面，因此，為了進一步保障辯護律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，“有必要對條款內(nèi)容作出相應(yīng)修改，比如，刪除“威脅、引誘證人違背事實改變證言”的規(guī)定，”該條款的認(rèn)定并非易事，需要證人作證，但證人的證言往往具有較大的主觀性，存在不確定性，對于如何威脅、引誘的證據(jù)很難從辯護律師和證人中獲取，因而司法機關(guān)在對這一事實的認(rèn)定上會比較草率，甚至?xí)斐蔀E用自由裁量權(quán)，侵害辯護律師的權(quán)益，使得合法行使辯護權(quán)力的律師身陷囹圄，因此，導(dǎo)致實務(wù)中很多律師不愿意涉及，很顯然，這對于刑事訴訟過程的公平是不利的此外，也有必要增設(shè)相關(guān)法律條款，在訴訟程序上保障辯護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，比如，為保障辯護律師不受潛在打擊、報復(fù)的可能，對于辯護律師涉嫌犯罪的案件，不能夠由原該辯護律師參與案件的偵查機關(guān)偵查，也不能由其參與案件的法院審理，而應(yīng)該異地偵查、審理、以確保公平、公正。

（三）明確辯護律師在偵查階段的申請取證權(quán)

新《刑事訴訟法》除了規(guī)定辯護律師的自行調(diào)查取證權(quán)之外，還規(guī)定了辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。對于自行調(diào)查取證權(quán)，在法律上沒有作出限制，但這一權(quán)利能否順利實現(xiàn)完全取決于被調(diào)查人能否配合，如果被調(diào)查人不配合，則這一權(quán)利很可能失效，具有極大的不確定性，而申請調(diào)查取證權(quán)則不同，它可以借助司法機關(guān)作為實現(xiàn)權(quán)利的保障，就獲取證據(jù)的能力來講，毫無疑問，有司法機關(guān)的介入和輔助會起到事半功倍的效果，然而遺憾的是，立法在這個問題上嚴(yán)重缺失。

六、結(jié)論

律師作為一種法律職業(yè)，其職能是維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，其對手是擁有國家強制力作為后盾的司法機關(guān)，賦予相應(yīng)的權(quán)能理所當(dāng)然，也不能賦予了其權(quán)能，但是是模糊不清的、缺失的、乏力的，律師是維護當(dāng)事人合法權(quán)益的保障，也是控、辯、審三方在案件博弈中達(dá)到平衡、實現(xiàn)公平、公正的一種保障，在訴訟的任何階段理應(yīng)獲得尊重和保護。同時，律師在執(zhí)業(yè)過程中，也要在守法的基礎(chǔ)上行使權(quán)利，不能為了維護當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)睦娑@法律的漏洞，觸犯法律的底線，最終鋃鐺入獄。

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