尋求反壟斷執(zhí)法和知識產(chǎn)權保護之間的平衡

馬一德

中國特色社會主義進入新時代，中國經(jīng)濟的發(fā)展正處于實現(xiàn)由高速度發(fā)展向高質量發(fā)展的爬坡過坎期。在中美貿(mào)易摩擦加劇的背景下，實現(xiàn)中國經(jīng)濟的高質量發(fā)展必須依靠創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，大力發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)，把關鍵技術和產(chǎn)品掌握在自己的手中。

現(xiàn)代大國的競爭，本質上是高科技的競爭，以及和保護高科技運營關系密切的知識產(chǎn)權制度之間的競爭。壟斷高額回報高科技，高科技必然追求壟斷，保護高科技運營的知識產(chǎn)權制度特別是專利制度，與防止壟斷的反壟斷法是一對天然的矛盾體。在反壟斷法與知識產(chǎn)權法之間建立適當?shù)钠胶?，是任何法律體系都不得不面對的一個永恒的問題。針對當前中國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，如何處理好二者之間的關系，使得二者相得益彰，共同服務于中國經(jīng)濟發(fā)展，增強中國經(jīng)濟的全球競爭力，維護公平市場和消費者權益，是擺在中國法律和相關執(zhí)法、司法者面前的一個緊迫的課題。

保護知識產(chǎn)權與反壟斷的關系

知識產(chǎn)權本質上是一種壟斷性權利，反壟斷法反的就是妨礙市場競爭的壟斷行為。特別是濫用知識產(chǎn)權的行為，容易構成反壟斷法上所禁止的違法行為。但需要明確的是，知識產(chǎn)權本身的“壟斷”，并不是反壟斷法所禁止的壟斷行為。反壟斷法所禁止的壟斷行為，是濫用知識產(chǎn)權導致的壟斷行為。濫用知識產(chǎn)權是權利人的行為違反反壟斷法的要件之一，它不一定構成反壟斷法所禁止的壟斷行為。在反壟斷法的適用上，知識產(chǎn)權權利人的行為濫用了知識產(chǎn)權，不一定違反反壟斷法，而如果知識產(chǎn)權權利人的行為違反了反壟斷法，就必然構成知識產(chǎn)權的濫用。經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為，才是反壟斷法予以規(guī)制的對象。

保護知識產(chǎn)權與禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為在本質上是一致的，二者共同致力于鼓勵創(chuàng)新和保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益。反壟斷法適用于濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為，并不是對知識產(chǎn)權本身作為法定壟斷權的否定，而是在承認和保護這種壟斷性權利的同時，防止和控制其被濫用而妨礙市場競爭。

規(guī)制知識產(chǎn)權濫用行為的相關法律

知識產(chǎn)權濫用行為，是指權利人超出了有關知識產(chǎn)權法律的規(guī)定，不正當行使有關權利，損害他人利益、社會公益的行為。知識產(chǎn)權濫用行為主要可分為三類：一是權利人行使知識產(chǎn)權時超出了法定權利本身的范圍；二是權利人行使其知識產(chǎn)權時沒有超出法定權利本身的范圍，但是違反了專利法或者其他公共政策；三是違反反壟斷法的規(guī)定行使知識產(chǎn)權，實施壟斷行為。

上述這些行為都會受到相關法律的規(guī)制?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第8條第2款規(guī)定：“可能需要采取符合本協(xié)議規(guī)定的適當措施，以防止權利人濫用知識產(chǎn)權或者采用不合理地限制貿(mào)易或對技術的國際轉讓有不利影響的做法?！钡?0條第2款規(guī)定：“本協(xié)議不得阻止各成員在其立法中列明相應的知識產(chǎn)權許可做法或條件，而這些做法或條件可能在特定情況下構成對相關市場中競爭產(chǎn)生不利影響的濫用知識產(chǎn)權行為。如前文所規(guī)定，任何成員可在符合本協(xié)議其他規(guī)定的情況下，根據(jù)該成員的有關法律和規(guī)定，采取適當措施制止或控制這些做法，其中可能包括獨占性回授的許可條件、禁止對知識產(chǎn)權有效性提出質疑的許可條件、強制性一攬子許可等做法?！贝送?，TRIPs協(xié)議第41條第1款、第48條第1款、第50條第3款、第63條第1款等，都是涉及知識產(chǎn)權濫用的規(guī)定。

我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法。” 對于這條規(guī)定的理解，時任國務院法制辦主任曹康泰在《關于〈中華人民共和國反壟斷法（草案）〉的說明》中表示：“在保護知識產(chǎn)權的同時，也必須防止和制止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為，這是目前各國普遍面臨的問題。隨著知識產(chǎn)權問題越來越趨于國際化，有的國家一方面非常強調保護知識產(chǎn)權，特別是要求其他國家承擔保護知識產(chǎn)權的國際義務；另一方面又將濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為納入反壟斷執(zhí)法范圍，或者直接規(guī)定反壟斷法適用于濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為。考慮到在我國也不同程度地存在這類問題，特別是考慮到濫用知識產(chǎn)權已經(jīng)成為大公司、大企業(yè)謀求壟斷地位的重要手段，因此，我國反壟斷法應當將濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為納入適用范圍，為防止和制止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭提供法律依據(jù)?！?

《反壟斷法》第55條并無構成要件，只是一個原則性的宣示條款，僅僅是具體執(zhí)法、司法的一個基礎性依據(jù)。因此，在處理個案的實體性問題時，不應單獨直接適用第55條，而是應結合適用《反壟斷法》的其他規(guī)定認定某知識產(chǎn)權行使行為的違法性。申言之，對第55條的適用，需要依據(jù)《反壟斷法》第二章、第三章和第四章分別去分析判斷，即經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，根據(jù)行為的性質和表現(xiàn)形式，是否分別或者同時構成《反壟斷法》所規(guī)定的三大壟斷行為：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，經(jīng)營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。如果構成，則構成《反壟斷法》所禁止的知識產(chǎn)權濫用，反之則不構成《反壟斷法》所禁止的知識產(chǎn)權濫用，是正常的知識產(chǎn)權行使行為。

加快制定知識產(chǎn)權領域反壟斷執(zhí)法指南

鑒于此，為了合理平衡知識產(chǎn)權的權利行使和反壟斷法所維護的公平競爭之間的關系，避免執(zhí)法、司法部門面對原則性條款時不好把握分寸的問題，應加快制定我國知識產(chǎn)權領域的反壟斷執(zhí)法指南。

由于知識產(chǎn)權領域中的反壟斷執(zhí)法、司法是一個非常國際化的問題，我國在制定知識產(chǎn)權領域反壟斷執(zhí)法指南時，必須充分參考借鑒其他國家的經(jīng)驗。美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年發(fā)布了《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》， 2007年發(fā)布了《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權：促進創(chuàng)新和競爭》報告。歐盟委員會2004年發(fā)布了新的《772/2004 號規(guī)章》，并同時發(fā)布了《關于技術轉讓協(xié)議的指南》。日本公正交易委員會2007年發(fā)布了新的《知識產(chǎn)權利用的反壟斷法指南》。