論社會(huì)治理走向德治的進(jìn)路

向玉瓊

〔摘要〕

在人類(lèi)社會(huì)不同的歷史階段中，社會(huì)治理的工具與模式都是不一樣的。工業(yè)社會(huì)是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)與協(xié)作的社會(huì)，社會(huì)治理工具主要由法律和政策構(gòu)成，并基于此建立起法治的治理模式；而在全球化、后工業(yè)化進(jìn)程中，法律的路徑遇到了困難。高度復(fù)雜性與高度不確定性的社會(huì)條件要求靈活性、具體化的治理，要求通過(guò)合作行動(dòng)而不是制度來(lái)應(yīng)對(duì)高度不確定的社會(huì)問(wèn)題，這自然就走向了道德的路徑。德治不是一種虛妄，德治最終實(shí)現(xiàn)的是法治與德治的有機(jī)結(jié)合，是社會(huì)發(fā)展的必然選擇。

〔關(guān)鍵詞〕

社會(huì)治理；法治；德治；合作；后工業(yè)社會(huì)

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕D602〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕2095-8048-（2018）06-0089-10

法律和政策是工業(yè)社會(huì)中開(kāi)展社會(huì)治理的主要工具，在其運(yùn)作中形成了法治的治理模式。法治遵循著化繁為簡(jiǎn)的治理思維，依據(jù)正式條文對(duì)社會(huì)開(kāi)展統(tǒng)一的管理，并因而獲得普遍性的治理效果。而在中心—邊緣的社會(huì)結(jié)構(gòu)下，法律和政策是由部分人制定出來(lái)用以管理另一部分人，法治最終落實(shí)到了自上而下的單向度的管理上，構(gòu)建起“他治”的治理模式。法治適應(yīng)了工業(yè)社會(huì)對(duì)統(tǒng)一性、普遍性的追求，但是，無(wú)論法律和政策都是在國(guó)家與社會(huì)分離的前提下進(jìn)行管理，所適應(yīng)的是低度復(fù)雜性與低度不確定性的社會(huì)。當(dāng)全球化、后工業(yè)化進(jìn)程推動(dòng)人類(lèi)社會(huì)進(jìn)入高度復(fù)雜性與高度不確定性的歷史階段，社會(huì)治理提出了靈活性與前瞻性的要求，無(wú)論法律還是政策都難以應(yīng)對(duì)了。社會(huì)需要通過(guò)合作行動(dòng)來(lái)開(kāi)展新的治理，而合作行動(dòng)唯有在道德的框架下才能發(fā)生，這也就是說(shuō)，社會(huì)治理從法治走向德治，這是人類(lèi)走向合作社會(huì)進(jìn)程中必然的選擇。

一、工業(yè)社會(huì)中建立起法治模式

工業(yè)化進(jìn)程實(shí)現(xiàn)了人類(lèi)社會(huì)的第一次脫域化，人們擺脫了地域和身份的限制而自由流動(dòng)起來(lái)，獲得了平等的身份和權(quán)利。權(quán)利是人在工業(yè)化進(jìn)程中最為重要的戰(zhàn)利品，也是在工業(yè)社會(huì)的整個(gè)歷史階段中都要極力加以維護(hù)的。相對(duì)于依靠等級(jí)制來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治的農(nóng)業(yè)社會(huì)而言，工業(yè)社會(huì)是一個(gè)全新的歷史階段，需要一種新的途徑來(lái)獲得社會(huì)秩序，而且是要基于個(gè)人權(quán)利來(lái)獲得社會(huì)秩序。這時(shí)，法律作為一種抽象的普適性的規(guī)范被提出來(lái)，并成為了合適的治理工具。法律通過(guò)抽象的權(quán)利界定來(lái)消除個(gè)體的差異性，通過(guò)普適性的規(guī)范來(lái)管理具體的個(gè)人，從而將流動(dòng)著的一切不確定的因素都納入規(guī)范之內(nèi)。法律使得人們的交往有了一定預(yù)期，能防止破壞交往的極端行為發(fā)生，由此而獲得社會(huì)秩序。法律成為了社會(huì)治理的主要工具，并在不斷發(fā)展和完善中形成了一個(gè)完整而系統(tǒng)的法律體系。蘇力在給埃里克森的序言中總結(jié)道，法律體系包括三個(gè)方面：“一強(qiáng)調(diào)憲政，強(qiáng)調(diào)違憲審查或司法審查，試圖以更高、更抽象一點(diǎn)的權(quán)利規(guī)則來(lái)制約立法和法律。其次，就是區(qū)分所謂惡法和善法，強(qiáng)調(diào)所謂的自然法。同樣是試圖用抽象的規(guī)則來(lái)限制立法。第三種做法就是強(qiáng)調(diào)程序，特別是強(qiáng)調(diào)程序正義或正當(dāng)程序，而著重點(diǎn)仍然是‘正義或‘正當(dāng)這個(gè)抽象的概念?！薄?〕而無(wú)論哪一個(gè)方面，都是希望以抽象的更為便利的解釋將所有不確定性都納入規(guī)范中，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的界定和維護(hù)。

在工業(yè)社會(huì)中，法律幾乎等同于立法。工業(yè)社會(huì)強(qiáng)調(diào)的法律主要是指由人所制定出來(lái)的成文法，具有文本上明確的法律條文，因而能夠形成一個(gè)清晰而且正式的法律體系。將法律等同于成文法，這是對(duì)法律的一種非常嚴(yán)格的定義，但也是一種相對(duì)狹義的理解。成文法是人制定出來(lái)的，強(qiáng)調(diào)成文法對(duì)于社會(huì)秩序的重要性也就是強(qiáng)調(diào)立法者作為社會(huì)治理主體的重要性，并建立起了立法者與被治理者二者之間的結(jié)構(gòu)劃分。社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)寄望于國(guó)家立法機(jī)構(gòu)所制定的法律，這種路徑被歸結(jié)為“法律中心論”，表明法律已經(jīng)取代權(quán)力成為現(xiàn)代社會(huì)中的主要治理工具?；舨妓顾钟械木褪恰胺芍行恼摗钡挠^(guān)點(diǎn)。在霍布斯看來(lái)，政府是必須的，如果沒(méi)有政府來(lái)發(fā)布和執(zhí)行命令，那么社會(huì)都會(huì)陷入無(wú)休止的斗爭(zhēng)之中并趨于毀滅。雖然，在人們長(zhǎng)久以來(lái)所形成的觀(guān)念中，許多權(quán)利，尤其是日常生活中的權(quán)利，都可能自發(fā)生成，人們也可以用自發(fā)生成的規(guī)則來(lái)形成一種自然秩序。也就是說(shuō)，不需要政府，也同樣可以生成社會(huì)秩序。但是，霍布斯不這么認(rèn)為?！盎舨妓癸@然看不到這樣的可能，即哪怕是在無(wú)政府的條件下（無(wú)政府這個(gè)術(shù)語(yǔ)在此是用基本含義，沒(méi)有政府，而不是其通常意義上的某種無(wú)序狀態(tài)），某些非法律的社會(huì)控制體系——例如非中心化的規(guī)范執(zhí)行——也許會(huì)帶來(lái)至少是些許秩序?！薄?〕霍布斯所強(qiáng)調(diào)的是，強(qiáng)有力的政府通過(guò)制定法律來(lái)獲得秩序，即使所實(shí)現(xiàn)的秩序是強(qiáng)制性的也可以接受。實(shí)際上，“法律中心論”成為了工業(yè)社會(huì)中的一個(gè)基本觀(guān)點(diǎn)。雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯強(qiáng)調(diào)個(gè)人有能力做出相互有利的安排，而不需要政府的存在，但是科斯的觀(guān)點(diǎn)中隱含著一個(gè)假定，即只有在政府通過(guò)規(guī)則制定界定好初始產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，個(gè)人之間的交易行為才可能發(fā)生。也就是說(shuō)，個(gè)人交往的前提是由政府所制定的法律框架來(lái)設(shè)定的，法律是社會(huì)交往的基礎(chǔ)性平臺(tái)。

誠(chéng)然，相對(duì)于傳統(tǒng)的習(xí)慣習(xí)俗而言，制定法在獲得社會(huì)秩序中有著更大的優(yōu)勢(shì)。工業(yè)社會(huì)是一個(gè)陌生人的社會(huì)，人的流動(dòng)性使得人們無(wú)法形成相同的習(xí)慣和習(xí)俗，因此習(xí)慣和習(xí)俗的規(guī)范作用失效了。實(shí)際上，即使在農(nóng)業(yè)社會(huì)中，傳統(tǒng)的習(xí)慣習(xí)俗也并非在任何情況下都有效。例如在面對(duì)具有分歧的問(wèn)題時(shí)，就必須要依靠具有權(quán)威性的個(gè)人或者機(jī)構(gòu)，諸如家族中的長(zhǎng)老、宗教中的領(lǐng)袖等等來(lái)充當(dāng)裁決者的角色?？梢钥闯觯?xí)慣習(xí)俗隱藏著一種不規(guī)范的隨意性的處置方式，這種隨意性出現(xiàn)的幾率在工業(yè)社會(huì)中會(huì)高很多，并直接成為社會(huì)秩序的破壞性因素了。而法律是由國(guó)家機(jī)器來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行，更具有權(quán)威性，因此能更加順利地執(zhí)行?！皣?guó)家的強(qiáng)力以及地域的廣闊都給予國(guó)家一種無(wú)可匹敵的能力來(lái)控制次群體的反社會(huì)傾向。如果可行，由公道的國(guó)家監(jiān)督反對(duì)地方的狹隘規(guī)范會(huì)給該國(guó)所有居民都帶來(lái)一種有利的回報(bào)。在一個(gè)健康的政治體系中，國(guó)家因此一般會(huì)懲罰那些因信守群體的狹隘規(guī)范而損害了更大社會(huì)的行動(dòng)者?！薄?〕人的交易和交換行為發(fā)生在市場(chǎng)中，但是市場(chǎng)卻無(wú)法有效解決外部性問(wèn)題，這時(shí)就會(huì)求助于政府，進(jìn)而通過(guò)法律來(lái)做出規(guī)范。正因?yàn)榇?，昂格爾認(rèn)為，在高度個(gè)人主義的現(xiàn)代社會(huì)中，“秩序與自由受著法律的保障”?！?〕工業(yè)社會(huì)中的社會(huì)治理是通過(guò)法律的途徑去解決一切問(wèn)題，即使是自由裁量權(quán)等無(wú)法由法律來(lái)規(guī)范的空間，也需要在終極意義上得到法律的規(guī)范和支撐。這就是張康之教授所說(shuō)的：“法律滲透到了社會(huì)生產(chǎn)和生活的一切領(lǐng)域和一切方面，法律試圖調(diào)整人們之間的一切關(guān)系。在工業(yè)社會(huì)，法制是一個(gè)生存框架，法的精神也是最高意義上的意識(shí)形態(tài)，我們所思考的一切以及我們的一切行動(dòng)的開(kāi)展，都首先要尋找到相應(yīng)的法律依據(jù)。而倫理道德甚至風(fēng)俗、習(xí)慣方面的因素，都是次一級(jí)的考慮因素，特別是在它們與法律規(guī)定相沖突的時(shí)候，都必須從屬于法律的規(guī)定?！薄?〕

從生成路徑來(lái)看，現(xiàn)代社會(huì)中法律是在代議制框架下制定出來(lái)，遵循合理的程序和步驟，因此獲得了形式上的合理性。在啟蒙思想家的設(shè)計(jì)中，通過(guò)代議制生產(chǎn)的法律是人民意愿的體現(xiàn)，是選民所達(dá)成的共識(shí)，因此，用法律來(lái)治理社會(huì)就是用人民自己的意愿來(lái)治理自己，也就是民主的實(shí)現(xiàn)?；谶@一觀(guān)點(diǎn)，只要實(shí)現(xiàn)法律制定程序上的完善，就能使得人民意愿聚集在法律中，也就能通過(guò)法律的運(yùn)作來(lái)實(shí)現(xiàn)民主化的社會(huì)治理，這成為了工業(yè)社會(huì)中法治模式的合法性依據(jù)。

在法治模式下，具體的治理工具會(huì)出現(xiàn)一些重心上的變化，主要體現(xiàn)為從法律向政策的演進(jìn)。18、19世紀(jì)主要的治理工具是法律，社會(huì)通過(guò)制定法律來(lái)進(jìn)行治理，進(jìn)入20世紀(jì)之后，政策作為社會(huì)治理工具的重要性逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。政策是法律的一種靈活形態(tài)，從本質(zhì)上和法律一樣都屬于普適性的規(guī)范?！耙话阈?、一致性、公開(kāi)性以及強(qiáng)制性，因此就成了非人格化之法律的突出特性?！薄?〕法律和政策的運(yùn)行共同構(gòu)成了工業(yè)社會(huì)中的法治模式，無(wú)論是法律還是政策，所體現(xiàn)的都是法治的思維，遵循化繁為簡(jiǎn)的治理要求。在法治邏輯中，個(gè)人被簡(jiǎn)化為個(gè)體權(quán)利，法律通過(guò)對(duì)權(quán)利的界定來(lái)規(guī)范人的行為，為人們的行為提供統(tǒng)一的抽象的標(biāo)準(zhǔn)化的框架。法律和政策抽象且無(wú)形，其效果能有效覆蓋社會(huì)各個(gè)角落，因此能從形式上實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的全方位的管理。通過(guò)法律和政策的制定和實(shí)施，秩序壓倒了無(wú)序，規(guī)范壓倒了例外，常規(guī)壓倒了偶發(fā)，一個(gè)具有一致性、連續(xù)性和確定性的社會(huì)秩序被創(chuàng)制出來(lái)。

工業(yè)社會(huì)是在中心—邊緣的社會(huì)結(jié)構(gòu)下開(kāi)展社會(huì)治理，中心—邊緣結(jié)構(gòu)是一個(gè)具有支配—依附關(guān)系的不平等的結(jié)構(gòu)，依附于這一結(jié)構(gòu)的社會(huì)治理也必然生成不平等的治理關(guān)系。具體來(lái)看，當(dāng)選民選舉出代表并將自己的權(quán)利委托給代表時(shí)，選民與代表之間的委托—代理關(guān)系就轉(zhuǎn)變成了中心對(duì)邊緣的管理關(guān)系了。這樣，法律的制定從形式上看是意愿的聚合過(guò)程，而實(shí)質(zhì)上卻是在不平等結(jié)構(gòu)下開(kāi)展的管理。民選代表作為精英進(jìn)入到國(guó)家治理的中心，進(jìn)行法律制定，而委托人位于社會(huì)治理的邊緣，接受法律的規(guī)范，二者形成了以民選代表為中心的不平等關(guān)系。

另一方面，在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)化、理性化進(jìn)程中，法律制定越來(lái)越多地受到技術(shù)專(zhuān)家的影響。與民選代表不同，技術(shù)專(zhuān)家并非經(jīng)由選舉產(chǎn)生，而是基于其所掌握的專(zhuān)業(yè)知識(shí)天然地與民眾隔離開(kāi)來(lái)。當(dāng)政策制定過(guò)程越來(lái)越多的受到技術(shù)專(zhuān)家的影響，或者即使是民選代表也要從技術(shù)專(zhuān)家那里得到支持才能論證自己的觀(guān)點(diǎn)時(shí)，政策制定者與政策對(duì)象之間本來(lái)還能推導(dǎo)出的關(guān)聯(lián)性被徹底折斷了。最終出現(xiàn)了韋伯所描述的，在一個(gè)技術(shù)化了的官僚主義的議會(huì)中，議員仍然在進(jìn)行演說(shuō)和表達(dá)，但是，“議員的演說(shuō)如今已不再是個(gè)人的信仰表達(dá)，也很少是為了把反對(duì)派爭(zhēng)取過(guò)來(lái)。它們是（‘通過(guò)這個(gè)窗口）為國(guó)家準(zhǔn)備的官方聲明。所有政黨的代表輪流發(fā)表一兩次演說(shuō)之后，德國(guó)國(guó)會(huì)的辯論即告結(jié)束。演說(shuō)內(nèi)容都在事先提交給黨的會(huì)議，或者至少要在所有實(shí)質(zhì)問(wèn)題上達(dá)成一致。這種會(huì)議還要決定誰(shuí)將代表本黨發(fā)言。各政黨就像官僚系統(tǒng)一樣擁有每個(gè)方面問(wèn)題的專(zhuān)家?！薄?〕在理性化和專(zhuān)業(yè)化的名義下，技術(shù)專(zhuān)家掌握了話(huà)語(yǔ)權(quán)，法律和政策所體現(xiàn)的是技術(shù)專(zhuān)家的中心地位及其所建構(gòu)的話(huà)語(yǔ)體系，民眾被徹底隔離在外。代議制悄無(wú)聲息地將精英的意志聚集到法律這一工具上，也將所謂的法治轉(zhuǎn)變成了依靠法律這一工具所開(kāi)展的社會(huì)管理。

在工業(yè)社會(huì)所形成的中心—邊緣的治理結(jié)構(gòu)中，管理意味著管理主體與管理對(duì)象的分離。這也是“管理”一詞的本意。根據(jù)阿爾維森等的研究，“管理”可以追溯到意大利詞語(yǔ)maneggiare，意思是“駕馭馬匹”?！啊甿aneggiare這個(gè)隱喻，也傳達(dá)了這樣的理解：管理者們構(gòu)成了精英群體或精英階層，不同于、并且優(yōu)越于他們所‘駕馭的那些人。這一隱喻并不贊同把管理僅僅看做專(zhuān)門(mén)的勞動(dòng)分工中的一個(gè)技術(shù)要素。相反，它突出了擁有特殊管理技能的‘駕馭者與提供勞動(dòng)力并接受管理的‘馬之間的勞動(dòng)分工：如果要對(duì)勞動(dòng)力的生產(chǎn)潛力加以最大化的話(huà)，那么勞動(dòng)力必須是接受‘訓(xùn)練的——由學(xué)院和大學(xué)的教師、或是由工廠(chǎng)和辦公室中的管理者來(lái)訓(xùn)練——并且要受到不斷的監(jiān)控和推動(dòng)?！薄?〕當(dāng)然，法治是否體現(xiàn)民主，其標(biāo)準(zhǔn)并不在于法律制定者是部分人還是全體人民，事實(shí)上，現(xiàn)代國(guó)家中的法律終歸不可能如盧梭所言的是全體人民參與的，而只能是部分人來(lái)制定的。但是，在法律制定者與法律規(guī)范對(duì)象之間是否存在難以跨越的邊界，是否存在不平等的關(guān)系并固化為一定的結(jié)構(gòu)，是否形成一個(gè)單向度的不可逆的權(quán)力流程，這是判斷一個(gè)社會(huì)是否實(shí)現(xiàn)了民主的關(guān)鍵。如果管理者與被管理者之間嚴(yán)格分開(kāi)并處于不平等的地位，一部分人作為管理者對(duì)另一部分人開(kāi)展自上而下的管理，那么這個(gè)社會(huì)就實(shí)現(xiàn)了管理型的治理，而不是民主的治理。工業(yè)社會(huì)中開(kāi)展的法治就可以歸為這種管理型的治理模式。

通過(guò)管理實(shí)現(xiàn)了社會(huì)秩序，這種秩序是部分人在創(chuàng)建，另一部分人被動(dòng)地接受或者被規(guī)范，因而，通過(guò)創(chuàng)制法尋求的社會(huì)秩序是一種“他治”的思維，是建立在國(guó)家與社會(huì)分離的結(jié)構(gòu)之上的?！八巍敝铝τ趯?shí)現(xiàn)管理的平等，追求形式上的統(tǒng)一和規(guī)范，但具體操作中，平等的追求被等同于了對(duì)差異的漠視?！靶问狡降纫馕吨鳛閲?guó)家的公民以及法律人，人們都被法律視為在根本上是平等的，或者將他們當(dāng)做根本上是平等的來(lái)對(duì)待。”〔9〕當(dāng)個(gè)人被等同于抽象的個(gè)人權(quán)利時(shí)，便利了法治所開(kāi)展的平等而且無(wú)差別的管理，但實(shí)際上個(gè)體差異并沒(méi)有消失，只是被管理在一定的范圍之內(nèi)。當(dāng)通過(guò)外在于人的規(guī)范對(duì)人的行為進(jìn)行制約，對(duì)人的差異性加以管理時(shí)，就生成了強(qiáng)制和控制，一個(gè)單向度的社會(huì)就此生成。正因?yàn)槿绱?，唐納德·布萊克（Donald Black）認(rèn)為，法律指的就是政府的社會(huì)控制。由此看來(lái)，在管理者與被管理者分離的格局下，社會(huì)治理順應(yīng)了工業(yè)社會(huì)對(duì)形式主義的追求，其中，法律是個(gè)人權(quán)利基礎(chǔ)上的社會(huì)協(xié)作所必不可少的粘合劑。

在代議制框架中，法律是人民意愿的表達(dá)，用法律來(lái)進(jìn)行社會(huì)治理也就是根據(jù)人民意愿來(lái)開(kāi)展治理，最終所實(shí)現(xiàn)的就是民主，即使法律所實(shí)行的是強(qiáng)制，也是人民自己對(duì)自己施加強(qiáng)制。但是，當(dāng)法治被轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^(guò)精英的意志來(lái)對(duì)社會(huì)進(jìn)行普適性的治理時(shí)，法律只具有工具理性的意義了。法律所集中的就是精英的意志，法律的執(zhí)行就是要將精英的意志落到實(shí)處，至于法律或者政策本身的價(jià)值或者倫理導(dǎo)向被忽視甚或被撇棄了。實(shí)際上，當(dāng)法治專(zhuān)注于通過(guò)抽象來(lái)管理具體的時(shí)候，就不免流于空洞了。在康德看來(lái)，現(xiàn)代思想的一個(gè)宿命就是普遍與特殊之間的分野，也就是說(shuō)，形式化的分類(lèi)范疇是普遍性的，但也是空洞的。對(duì)于個(gè)人而言，法律是一種外在的對(duì)自身加以控制的工具，這種工具越是嚴(yán)密和有效，越是強(qiáng)化了其控制意義，法律和政策正是通過(guò)強(qiáng)制性的管理來(lái)實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)管理。雖然德國(guó)社會(huì)學(xué)家鮑曼認(rèn)為，“強(qiáng)調(diào)法律是一種強(qiáng)制秩序并不是強(qiáng)調(diào)法律通過(guò)強(qiáng)制創(chuàng)造了秩序，而是強(qiáng)調(diào)法律為強(qiáng)制創(chuàng)造了秩序。”〔10〕但這句話(huà)也恰好表明了，法律成為了強(qiáng)制獲得秩序或者說(shuō)使得強(qiáng)制具有合法性的路徑。法治所要實(shí)現(xiàn)的是自上而下的管理和控制，法律和政策都只是高效管理的工具。在法律的作用下，社會(huì)不至于一盤(pán)散沙，但也因?yàn)闊o(wú)法改變個(gè)人中心主義的觀(guān)念而只能維護(hù)形式上的合作，也就是協(xié)作。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，工業(yè)社會(huì)是一個(gè)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的競(jìng)爭(zhēng)與協(xié)作的社會(huì)，法治正好是與之適應(yīng)的治理模式。工業(yè)社會(huì)建立在原子化個(gè)體的基礎(chǔ)之上，個(gè)體在個(gè)人利益追求中開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)或者協(xié)作，協(xié)作是為了競(jìng)爭(zhēng)，是競(jìng)爭(zhēng)中的個(gè)體出于成本—收益分析而做出的行為選擇，因此，協(xié)作最終是為了個(gè)人利益的最大化，是一種形式上的合作。協(xié)作需要法律規(guī)范來(lái)界定個(gè)人權(quán)利，提供基本的競(jìng)爭(zhēng)秩序?！皡f(xié)作關(guān)系從屬于法律的規(guī)定，接受法律的調(diào)控而不受道德的制約。協(xié)作關(guān)系的生成和維系，協(xié)作行動(dòng)的開(kāi)展，都需要明確的規(guī)則來(lái)提供支持和給予保證，其中，法律是最具有基礎(chǔ)性的和最具有典型性的規(guī)則。”〔11〕法律正是以個(gè)人權(quán)利的界定為前提，與協(xié)作社會(huì)相伴而生。法律為協(xié)作和競(jìng)爭(zhēng)提供了基本的框架和保障，正是在法律框架下，基于個(gè)人主義的協(xié)作和競(jìng)爭(zhēng)得以維持下去。

二、社會(huì)呼喚道德的治理

20世紀(jì)中期之后，全球化、后工業(yè)化進(jìn)程開(kāi)始，信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)空間的生成都推動(dòng)社會(huì)進(jìn)入一個(gè)高度復(fù)雜性與高度不確定性的時(shí)期，社會(huì)中出現(xiàn)了高度的異質(zhì)性與高速的流動(dòng)性，工業(yè)社會(huì)中所采用的化繁為簡(jiǎn)的治理思維逐步失效了，法律以及所有在工業(yè)社會(huì)中發(fā)展起來(lái)的治理方式受到挑戰(zhàn)。張康之教授具體指出了法治不適應(yīng)社會(huì)高度復(fù)雜性和高度不確定性的方面?！暗谝?，在高度復(fù)雜性和高度不確定性條件下，一切行動(dòng)都應(yīng)將創(chuàng)新放在首位，沒(méi)有可以守成的，甚至可以說(shuō)，既有的一切都可能會(huì)成為包袱；第二，高度復(fù)雜性和高度不確定性條件下的一切事項(xiàng)都是具體的，無(wú)法在各種事項(xiàng)的具體性之中抽象出普遍性，因而，天然地就是去結(jié)構(gòu)化的，即便存在著某種結(jié)構(gòu)，也是具有彈性的，因而不支持任何剛性的存在因素；第三，高度復(fù)雜性和高度不確定性條件下的一切行動(dòng)都是非控制導(dǎo)向的，控制的不可能性使得人們必須采取回應(yīng)式的行動(dòng)?！薄?2〕法治強(qiáng)調(diào)依照法律條文和法律程序來(lái)開(kāi)展治理，在一個(gè)高度復(fù)雜性與高度不確定性的社會(huì)中，這帶來(lái)了一個(gè)僵化而滯后的治理模式。如果治理是在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題之后然后進(jìn)入政策制定程序，等到政策制定完成，然后再根據(jù)政策條文來(lái)開(kāi)展有序的治理，那么，在治理過(guò)程中出現(xiàn)“時(shí)滯”和循規(guī)蹈矩就是無(wú)法避免的了。雖然現(xiàn)代社會(huì)中政府回應(yīng)性在逐步加強(qiáng)，遇到突發(fā)問(wèn)題之后政府能很快啟動(dòng)應(yīng)急程序，但是法治思維仍然強(qiáng)調(diào)規(guī)則和程序，而高度復(fù)雜性的社會(huì)問(wèn)題需要的是前瞻性思維和創(chuàng)新性做法，這是法治途徑所無(wú)法做到的。

面對(duì)高度異化與高速流動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律通過(guò)不斷分類(lèi)細(xì)化和完善擴(kuò)張來(lái)加以應(yīng)對(duì)。博登海默闡述了法律作為一種可稱(chēng)之為漸進(jìn)分化的工具的性質(zhì)，也就是說(shuō)，“使法律的分類(lèi)和區(qū)別日益適應(yīng)生活的復(fù)雜多樣性與變幻無(wú)窮性”?！?3〕從這一角度來(lái)看，法律的細(xì)分是社會(huì)分工和專(zhuān)業(yè)化的結(jié)果，隨著社會(huì)的更加多樣化，法律可以無(wú)限的細(xì)分下去，以增強(qiáng)其具體針對(duì)性，但博登海默也注意到，這種細(xì)分下去的結(jié)果可能就是法律會(huì)喪失其普適性，這就在專(zhuān)業(yè)性與普適性之間出現(xiàn)了矛盾。而且一旦開(kāi)始通過(guò)分類(lèi)來(lái)彌補(bǔ)缺陷，那就難以避免分類(lèi)無(wú)限進(jìn)行的漩渦。結(jié)果，在法治的思維和路徑中，社會(huì)陷入了通過(guò)制定更多的政策來(lái)完善政策的思路怪圈。由此可以看到，法治自身無(wú)法為自身證明，當(dāng)法治途徑越來(lái)越暴露出不適應(yīng)性時(shí)，繼續(xù)采用法治的途徑不僅無(wú)法解決問(wèn)題，而且會(huì)由于固化的思維和僵化的方式而把社會(huì)進(jìn)一步推向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中。

從現(xiàn)代國(guó)家法律制定依托的代議制運(yùn)行來(lái)看，法律和政策是人們所達(dá)成的共識(shí)，是平等的個(gè)體之間所制定出來(lái)的關(guān)于社會(huì)治理的契約。法律和政策的治理體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)人們所追求的契約式的治理，也就是通過(guò)雙方達(dá)成的共識(shí)所形成的文本來(lái)進(jìn)行治理。契約為人們的活動(dòng)提供了權(quán)威性依據(jù)，將不確定因素轉(zhuǎn)化為確定性的保障。但是，契約都是不完全的?！安煌耆跫s”這一概念是針對(duì)“完全契約”而言的?！八^完全契約是指，締約雙方都能完全預(yù)見(jiàn)契約期內(nèi)可能發(fā)生的重要事件，愿意遵守雙方所簽訂的契約條款，當(dāng)締約方對(duì)契約條款產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，第三方比如說(shuō)法院能夠強(qiáng)制其執(zhí)行。不完全契約正好相反。由于個(gè)人的有限理性，外在環(huán)境的復(fù)雜性、不確定性，信息的不對(duì)稱(chēng)和不完全性，契約當(dāng)事人或契約的仲裁者無(wú)法證實(shí)或觀(guān)察一切，就造成契約條款是不完全的，需要設(shè)計(jì)不同的機(jī)制以對(duì)付契約條款的不完全性，并處理由不確定性事件引發(fā)的有關(guān)契約條款帶來(lái)的問(wèn)題?！薄?4〕

艾倫·施瓦茨在其《法律契約理論與不完全契約》一文中，指出了契約不完全的五種起因，“第一，一個(gè)契約有時(shí)因?yàn)檎Z(yǔ)言表達(dá)模棱兩可或不清晰而可能造成契約的模棱兩可或不清晰。第二，由于契約當(dāng)事人的疏忽未就有關(guān)的事宜在契約中寫(xiě)明，而使一個(gè)契約變成不完全契約。第三，因?yàn)槠跫s當(dāng)事人訂立有關(guān)條款以解決某一特定事宜的成本超出了其收益會(huì)造成契約的不完全。成本中包括信息處理成本，因此第三條原因包括了由于有限理性而引起的不完全性。第四，由于存在不對(duì)稱(chēng)信息而導(dǎo)致契約的不完全”?！?5〕由于政策過(guò)程中不可能實(shí)現(xiàn)完全理性，社會(huì)行動(dòng)中必然存在交易成本，再加上政策文本不可能針對(duì)所有事情都做出具體詳盡的規(guī)定，況且語(yǔ)言本身也是情境性的，因此，無(wú)論是法律還是政策都必然是一種不完全的契約。不完全契約意味著契約本身的不完備性，即使是嚴(yán)格按照契約來(lái)進(jìn)行治理，也必然會(huì)出現(xiàn)漏洞和無(wú)法規(guī)制到的地方。在社會(huì)的復(fù)雜性與不確定性尚且處于較低的程度時(shí)，契約的不完全性尚且沒(méi)有那么明顯地體現(xiàn)出來(lái)，當(dāng)社會(huì)進(jìn)入到高度異化與高速流動(dòng)的發(fā)展階段時(shí)，契約的任何一點(diǎn)不完備性都加倍地暴露出來(lái)，這時(shí)的契約顯得千瘡百孔，繼續(xù)通過(guò)契約已經(jīng)無(wú)法開(kāi)展有效的社會(huì)治理了。法律就是一種契約，而契約必然是不完全的，因此法律也無(wú)法對(duì)社會(huì)進(jìn)行一個(gè)全面無(wú)遺漏的管理。

法治最重要的原則是明確性與確定性。“一項(xiàng)法律必須具有‘明確而有限的內(nèi)容、對(duì)象、目的和范圍，如此才能‘對(duì)干涉進(jìn)行衡量并在確定程度上對(duì)一國(guó)公民具有可預(yù)測(cè)性與確定性?！薄?6〕法律和政策越是具體，越是清晰，越能消除模糊狀態(tài)，也就越能實(shí)現(xiàn)確定性。但現(xiàn)實(shí)中，法治國(guó)家不可能對(duì)法律的精確性與詳細(xì)性提出高的要求，如果我們對(duì)我們所生活的世界的每一個(gè)特點(diǎn)都非常熟知，如果可以就每一個(gè)可能性都作出具體的規(guī)定，那么在應(yīng)用規(guī)則時(shí)將無(wú)需進(jìn)一步選擇。但很顯然，“這個(gè)世界不是我們的世界；人類(lèi)立法者根本不可能有關(guān)于未來(lái)可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識(shí)。這種預(yù)測(cè)未來(lái)的能力的缺乏又引起關(guān)于目的的相對(duì)模糊性”?！?7〕 哈特舉了一個(gè)例子，如設(shè)立任何車(chē)輛禁止帶進(jìn)公園的規(guī)則時(shí)，實(shí)際上確定了任何事物要進(jìn)入該規(guī)則范圍所必須滿(mǎn)足的必要條件，如汽車(chē)、公共汽車(chē)、摩托車(chē)等典型并清晰的情況，這里立法目的是很明確的。但是另一方面，當(dāng)我們把維護(hù)公園平靜的一般目的與我們最初沒(méi)有想到、或許不可能擬想的情況（如電動(dòng)汽車(chē)玩具）相連時(shí)，目的變得不確定了。當(dāng)未想到的情況出現(xiàn)時(shí)，就只能視情況而定了，這就是法律所無(wú)法應(yīng)對(duì)的場(chǎng)景。

法律存在的合理性最初來(lái)自于其對(duì)權(quán)力的有效控制，或者說(shuō)，法律就是在對(duì)權(quán)力的限制中體現(xiàn)出自己的必要性的。但是，工業(yè)社會(huì)中法律和政策的發(fā)展與完善卻并沒(méi)有完全削減權(quán)力機(jī)制?！霸谏鐣?huì)生活的現(xiàn)實(shí)中，權(quán)力與法律都極少以純粹的形式出現(xiàn)。如果出現(xiàn)一種完全不受規(guī)范限制的社會(huì)權(quán)力，那么這往往是一種暫時(shí)的現(xiàn)象，它表明政府正處于一種極度危機(jī)或嚴(yán)重癱瘓的狀況。當(dāng)這一意外情形發(fā)生時(shí)，那也極少會(huì)出現(xiàn)毫無(wú)預(yù)兆、毫無(wú)理性計(jì)劃的到處施虐的完全專(zhuān)制的統(tǒng)治。從另一方面來(lái)看，法律通常也不會(huì)滲透于人類(lèi)活動(dòng)的所有領(lǐng)域并對(duì)之進(jìn)行調(diào)整。在權(quán)力和自由裁量權(quán)方面，始終會(huì)存在一些法律所不能或只能部分滲透于其間的開(kāi)放領(lǐng)域。一個(gè)政治國(guó)家的典型事態(tài)，既非以無(wú)限權(quán)力的統(tǒng)治為特點(diǎn)，亦非以嚴(yán)格的規(guī)范控制為特點(diǎn)。”〔18〕即使是高喊著運(yùn)用制度進(jìn)行管理的官僚體制在現(xiàn)代社會(huì)中普遍建立起來(lái)之后，權(quán)力也未真正地退場(chǎng)，只是制度走上了前臺(tái)，權(quán)力悄然隱藏到了制度的背后。最終，“一種社會(huì)秩序的典型情形，表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透”?！?9〕雖然現(xiàn)代社會(huì)中的治理工具是以對(duì)權(quán)力的抑制來(lái)發(fā)揮作用的，但是最終并沒(méi)有消除權(quán)力，只是在形式上社會(huì)治理工具出現(xiàn)了從權(quán)力到法律的轉(zhuǎn)變，而實(shí)際上權(quán)力仍然在隱蔽地發(fā)揮作用。這樣，政策和法律作為現(xiàn)代社會(huì)的治理工具，并沒(méi)有辦法完全限制權(quán)力的運(yùn)用，也就無(wú)法避免權(quán)力運(yùn)作所產(chǎn)生的弊端。在工業(yè)社會(huì)中法治尚能通過(guò)形式上的規(guī)范來(lái)控制權(quán)力，但是當(dāng)后工業(yè)帶來(lái)了更多的主觀(guān)空間和裁量權(quán)的機(jī)會(huì)時(shí)，法律對(duì)權(quán)力的控制就更加無(wú)力了。當(dāng)權(quán)力的濫用達(dá)到一定程度時(shí)，權(quán)利必然受到侵害，這反過(guò)來(lái)從根本上掏空了法治的根基。

法律所開(kāi)展的是一種形式上的普遍性的治理，其強(qiáng)調(diào)法律條文的明確性和清晰化，強(qiáng)調(diào)法律程序的嚴(yán)密性和可操作性，由此開(kāi)展有效的管理來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序。盡管單向度的管理和控制的可操作性很強(qiáng)，對(duì)人的行為的規(guī)定非常明確，但是，在面對(duì)高度復(fù)雜性與不確定性的社會(huì)問(wèn)題時(shí)，法律的控制性卻帶來(lái)了規(guī)范性的減弱或者不力。法治將人拉到對(duì)最低行為標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注上，法律劃定了人們行動(dòng)的界限，也固化了人們協(xié)作的框架。高度復(fù)雜性與高度不確定性的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意味著人類(lèi)只能通過(guò)合作行動(dòng)才能共同生存和發(fā)展，而合作卻無(wú)法從規(guī)則控制中生發(fā)出來(lái)。合作不同于協(xié)作，協(xié)作是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益開(kāi)展的合作，而合作將合作本身作為目的；協(xié)作中的各方是消極的被動(dòng)逃避責(zé)任的，而合作的主體是積極的主動(dòng)的具有責(zé)任意識(shí)；協(xié)作中的行為只具有工具理性的意義，而合作中的行動(dòng)具有價(jià)值追求和道德意義。最為重要的，合作是發(fā)生在具有自主性的行動(dòng)者之間，而自主性是外部控制是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。規(guī)則控制屬于外部控制的范疇，通過(guò)外在于人的規(guī)范體系對(duì)人加以管理，使人處于一種非自主的狀態(tài)中，而非自主的人所開(kāi)展的只能是協(xié)作。因此，在社會(huì)從協(xié)作走向合作的過(guò)程中，法治不再是必需的行動(dòng)框架了，甚至是不必要的了。

信息技術(shù)的發(fā)展使得法律的缺陷更進(jìn)一步凸顯出來(lái)。信息技術(shù)的發(fā)展推動(dòng)了虛擬空間的建立，這將是一個(gè)全新的空間。人之前所生存的自然空間和社會(huì)空間都可歸為客觀(guān)性空間，正是因?yàn)槠淇陀^(guān)性占據(jù)主導(dǎo)因此可以用法律來(lái)進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，而虛擬世界中客觀(guān)性弱化，更多的包含主觀(guān)空間，這時(shí)，無(wú)法繼續(xù)依據(jù)法律來(lái)進(jìn)行治理了?！皩?duì)于社會(huì)生活中的一切客觀(guān)性的方面，都可以實(shí)施依法治理，都可以在法律所提供的框架下進(jìn)行規(guī)范，而對(duì)于一切主觀(guān)性的方面，都是無(wú)法進(jìn)行依法治理的。網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)新的生活世界，更多地表現(xiàn)出主觀(guān)性的一面，所以，一切‘依法治網(wǎng)的構(gòu)想都是不切實(shí)際的，唯有通過(guò)一些基本價(jià)值的確立，才能找到有效治理它的途徑?！薄?0〕信息技術(shù)的發(fā)展不僅形成了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，而且推動(dòng)了社會(huì)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的生成，這樣，無(wú)論是在網(wǎng)絡(luò)空間還是在社會(huì)空間，都提出了靈活性與主觀(guān)性治理的要求，這要求我們尋求全新的治理模式，這種新的治理工具就是道德。

道德在農(nóng)業(yè)社會(huì)中是被看重的，其往往作為權(quán)力擁有者的個(gè)人特性而存在，幫助權(quán)力執(zhí)掌者獲得合法性。而在工業(yè)化領(lǐng)域分離中，道德是被保留在了日常生活領(lǐng)域，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域中發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的是法律，并且將道德這種“巫魅”作為了首要被祛除的對(duì)象。但是，“人類(lèi)制定了法律，爾后似乎就在不斷地解答人類(lèi)為什么要制定法律，解答得仿佛擁有真理。然而，人的自我認(rèn)知有限性，人的自我辯解本能（常常體現(xiàn)為特定階段的科學(xué)結(jié)論）和強(qiáng)大的依賴(lài)心理則遮蔽了一個(gè)更為深層的現(xiàn)象，即法律作為一種社會(huì)治理或控制手段，乃是人類(lèi)社會(huì)化過(guò)程中的一種反自然的選擇。”〔21〕在全球化、后工業(yè)化進(jìn)程中，我們需要通過(guò)合作行動(dòng)來(lái)開(kāi)展更為靈活性的治理。合作是靈活的、具體的行動(dòng)系統(tǒng)，沒(méi)有現(xiàn)成的模式，一切都是基于情境的際遇，因此，合作行動(dòng)也是以語(yǔ)境的形式出現(xiàn)的，很少需要制度的統(tǒng)一的規(guī)范，這時(shí)，合作行動(dòng)所需要的具體的、情境性的平臺(tái)只有道德才能提供了。

三、關(guān)于德治的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

在張康之教授關(guān)于人類(lèi)社會(huì)走向合作社會(huì)的論述中，非常明確地指明了這一點(diǎn)，即法治在當(dāng)前社會(huì)會(huì)遇到困難，而唯一的解決路徑就是轉(zhuǎn)向道德的路徑?！拔覀冎?，近代以來(lái)的社會(huì)治理是在法制框架下開(kāi)展的治理，當(dāng)社會(huì)轉(zhuǎn)型提出了社會(huì)治理變革的要求時(shí)，我們是可以將其理解為一場(chǎng)超越既有法制框架下的治理變革運(yùn)動(dòng)。對(duì)法制框架下的治理方式的超越，必須揚(yáng)棄一切用確定性思維應(yīng)對(duì)復(fù)雜性和不確定性的方案，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而使用一種靈活的、不確定的治理方式去應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中日益增長(zhǎng)的復(fù)雜性和不確定性。高度復(fù)雜性和高度不確定性條件下的社會(huì)治理應(yīng)當(dāng)是一種合作治理，這種治理因?yàn)閾碛辛说赖聦傩远哂徐`活性，從而可以矯正既往社會(huì)治理體系中客觀(guān)責(zé)任設(shè)置上的僵化?！薄?2〕但是，道德的路徑并不會(huì)排斥法律或政策，也不是一種主觀(guān)任意的隨意性的治理，更不是一種僅存在于人們想象中的烏托邦似的治理模式，德治是社會(huì)發(fā)展指向的必然的治理模式。

第一，基于道德的框架所開(kāi)展的是靈活性的治理。無(wú)論是法律還是政策，都是基于制度框架的治理，也是一種規(guī)范性的治理。從法律到政策的演進(jìn)體現(xiàn)了治理工具朝向靈活性的發(fā)展，但是卻仍然沒(méi)有走出統(tǒng)一性的形式規(guī)范的路徑，仍然會(huì)強(qiáng)調(diào)程序、步驟與規(guī)范?！罢M織的結(jié)構(gòu)和形式則力求簡(jiǎn)單和維持在相對(duì)不變的狀態(tài)，作為政府開(kāi)展社會(huì)治理工具的政策，則被要求具有穩(wěn)定性和連續(xù)性，如果不是遇到了強(qiáng)大的不適應(yīng)壓力的話(huà)，不會(huì)輕易地提出改革的問(wèn)題?！薄?3〕政策力求做到明確、穩(wěn)定和具有持續(xù)性，這樣才能使得問(wèn)題化繁為簡(jiǎn)，并用具有確定性的方法和技術(shù)來(lái)解決問(wèn)題。而在后工業(yè)化進(jìn)程中，社會(huì)需要的是更具靈活性的治理方式。面對(duì)高度復(fù)雜性與高度不確定性，無(wú)論法律還是政策都顯得左支右絀，漏洞百出了，而道德卻能支持靈活的治理行動(dòng)，道德不存在普遍性的規(guī)范，甚至可以說(shuō)，任何為道德立法的行為都是反道德的，道德只能由人內(nèi)心生發(fā)出來(lái)，因而是無(wú)法用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)人加以限制的。正如鮑曼所說(shuō)：“道德現(xiàn)象在本質(zhì)上是‘非理性的，因?yàn)橹挥挟?dāng)它們優(yōu)先于目的考慮和得失計(jì)算時(shí)，它們才是道德的，所以它們不適合‘達(dá)到目的方法之體系。它們也不必用效用、提供給或者要求提供給道德主題的服務(wù)來(lái)加以解釋。它們不是有規(guī)則的、可重復(fù)的、單一的、可預(yù)測(cè)的，不會(huì)被表述是由規(guī)則引導(dǎo)的。主要是因?yàn)檫@個(gè)原因，它們不能為任何‘倫理學(xué)法典所窮盡?！薄?4〕道德的行為永遠(yuǎn)沒(méi)有定式，正是因?yàn)槲谋局辛粲小翱瞻住辈艦榕蓄A(yù)留了空間，才為想象提供了機(jī)會(huì)，也才允許人們自由地行動(dòng)。因此，道德框架下所開(kāi)展的治理沒(méi)有固定的范式，不會(huì)劃出邊界，也沒(méi)有排斥和歧視。一切行動(dòng)都是為了合作的目標(biāo)而開(kāi)展，任何差異和特殊性都得以保存，并成為合作行動(dòng)所需要的靈活性和豐富性的來(lái)源。