淺談公司設(shè)立過程中的法律風(fēng)險及防范

李雪月 王家鈞

摘 要：公司設(shè)立是指發(fā)起人為了公司成立而實施的一系列行為。公司成立的標志為市場監(jiān)管部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，即公司成立，公司設(shè)立結(jié)束。實踐中大部分發(fā)起人只重視公司設(shè)立的結(jié)果，不重視設(shè)立過程中存在的法律風(fēng)險，從而導(dǎo)致公司成立后（或不成立）出現(xiàn)大量的糾紛，因此為了減少上述糾紛的出現(xiàn)，筆者將公司設(shè)立過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險作出如下闡述：

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立；法律風(fēng)險；防范措施

一、經(jīng)營組織形態(tài)選擇的法律風(fēng)險

現(xiàn)代社會經(jīng)營中，經(jīng)營組織形態(tài)大體可分為：公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。因各種經(jīng)營組織形態(tài)依據(jù)的法律不同，投資者應(yīng)當結(jié)合其經(jīng)營特點、目的及法律的不同要求進行不同形態(tài)的選擇，但選擇組織形態(tài)時應(yīng)重點考慮以下幾個方面：

1.投資者的責(zé)任

根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責(zé)任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責(zé)任?！庇邢挢?zé)任公司和股份有限公司的股東僅承擔有限責(zé)任，當公司資不抵債時不需要股東用個人財產(chǎn)進行抵償，但公司注冊資金未到位或存在《公司法》規(guī)定需由股東承擔責(zé)任的情形除外；根據(jù)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，除有限合伙人承擔有限責(zé)任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承擔無限連帶責(zé)任；根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第二條的規(guī)定“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責(zé)任的經(jīng)營實體?！眰€人獨資企業(yè)承擔無限連帶責(zé)任。因此投資者應(yīng)當首先根據(jù)責(zé)任不同進行組織形態(tài)的選擇。

2.設(shè)立的條件、程序和費用

現(xiàn)在合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件較為寬松，設(shè)立程序較為簡單，費用低廉，非現(xiàn)金出資可以不需評估機構(gòu)進行評估作價；而設(shè)立公司門檻較高，尤其是設(shè)立股份有限公司需要嚴格的設(shè)立條件、復(fù)雜的設(shè)立程序和較高的設(shè)立費用。

3.企業(yè)的稅賦問題

合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)不必繳納企業(yè)所得稅，只是由企業(yè)主和合伙人從企業(yè)盈余分配所得繳納個人所得稅；而公司除繳納個人所得稅外，之前還應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。

4.期限不同

合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)受投資者生死去留的影響，而公司不受其影響，可永續(xù)存在。

5.投資者的控制權(quán)不同

公司財產(chǎn)屬公司所有，投資者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司，上市公司和控股股東的人員、資產(chǎn)、財務(wù)必須嚴格分開，嚴格控制股東占用上市公司的資金和財產(chǎn)。

二、公司出資形式的法律風(fēng)險

我國的法律規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等其他非貨幣財產(chǎn)權(quán)利出資。對于非貨幣財產(chǎn)權(quán)利的范圍，只要可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的，就符合我國法律關(guān)于出資形式的要求。但是，對于一些特殊形式的非貨幣財產(chǎn)權(quán)利，我國法律仍然予以限制。比如，依據(jù)我國法律規(guī)定，出資人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資等等。

依據(jù)我國法律相關(guān)規(guī)定，出資形式選擇不當，公司的設(shè)立申請將不被受理和批準。因此股東在出資前，應(yīng)該對我國法律關(guān)于公司設(shè)立的規(guī)定進行全面了解，或者借助專業(yè)機構(gòu)的幫助，對出資資產(chǎn)進行嚴格的審核。

三、公司出資資產(chǎn)比例結(jié)構(gòu)設(shè)置的法律風(fēng)險

出資比例結(jié)構(gòu)，是指發(fā)起人出資總額中各種出資所占的比例情況。為保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營活動的需要，發(fā)起人在確定出資比例結(jié)構(gòu)中，應(yīng)當注意保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性。

對于出資比例結(jié)構(gòu)，我國法律也做出了強性的規(guī)定，即出資人以貨幣出資的，貨幣出資金額不得少于公司注冊資本的30%。在出資資產(chǎn)中涉及知識產(chǎn)權(quán)等出資形式時，出資比例結(jié)構(gòu)的確定，一方面，要控制各種資產(chǎn)形式的具體比例，確保公司正常經(jīng)營所需的有形資產(chǎn)；另一方面，對于無形資產(chǎn)價值上的不穩(wěn)定性和變現(xiàn)上的不確定性，也要引起高度重視。無形資產(chǎn)比例過高，很可能會削弱公司的債務(wù)清償能力，危及公司交易的安全。

因此，出資人在簽訂公司設(shè)立協(xié)議、辦理公司設(shè)立登記過程中，對于出資比例結(jié)構(gòu)的確定問題要進行審慎檢查，盡量避免由此引發(fā)的諸多法律問題，以防延誤公司設(shè)立的風(fēng)險。

四、公司出資履行的法律風(fēng)險

忽視出資履行瑕疵的影響，很可能就會引發(fā)諸多法律風(fēng)險，影響公司的正常經(jīng)營。

1.虛假出資引發(fā)的法律風(fēng)險

虛假出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，通過虛假手段取得驗資機構(gòu)驗資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數(shù)額出資，但實際上并未出資到位的情形。出資人虛假出資，很可能會阻礙公司資本制度設(shè)計的實現(xiàn)；出資人也要為自己的虛假行為，承擔一系列的法律責(zé)任，即向其他出資人承擔違約賠償責(zé)任；向公司承擔補繳出資責(zé)任及賠償責(zé)任；向公司債權(quán)人承擔無限清償責(zé)任或有限補充清償責(zé)任；情節(jié)嚴重的，還可能受到刑事責(zé)任追究。根據(jù)我國法律的規(guī)定，虛假出資，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

2.抽逃出資引發(fā)的法律風(fēng)險

抽逃出資是指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。出資人抽逃出資，除了要承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任、違約責(zé)任，也可能會涉及刑事犯罪的問題。依據(jù)我國法律的規(guī)定，抽逃出資，情節(jié)嚴重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

3.不適當履行出資的法律風(fēng)險

不適當履行出資是指出資人在履行出資的過程中，出資的時間、形式或手續(xù)不符合設(shè)立協(xié)議的約定或者法律的規(guī)定。

（1）不按規(guī)定的期限交付出資或辦理實物等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)引發(fā)的法律風(fēng)險。出資人履行出資，應(yīng)當依據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定或者我國法律的規(guī)定，及時交付貨幣或者辦理非貨幣財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移手續(xù)。出資人不適當履行出資，一方面，可能因此延誤公司設(shè)立，致使公司錯失發(fā)展契機；另一方面，出資人還要承擔起一系列的違約責(zé)任、出資填補責(zé)任和連帶賠償責(zé)任；給他人造成損失的，還要承擔賠償責(zé)任。

（2）非貨幣出資財產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵引發(fā)的法律風(fēng)險。非貨幣財產(chǎn)權(quán)利瑕疵主要是指出資人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)權(quán)利出資，但是對這些非貨幣財產(chǎn)權(quán)利并不具有合法的處分權(quán)利。出資人交付的非貨幣財產(chǎn)權(quán)利存在權(quán)利瑕疵，很可能會阻礙財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)、延誤出資履行、影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產(chǎn)權(quán)利，還可能因為侵權(quán)在先，將公司卷入一系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產(chǎn)權(quán)利歸屬，構(gòu)成犯罪的，也將承擔起刑事法律責(zé)任。

五、公司資產(chǎn)評估的法律風(fēng)險

以非貨幣財產(chǎn)權(quán)利出資，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要對出資財產(chǎn)進行資產(chǎn)評估。在資產(chǎn)評估的過程中，通常存在以下法律風(fēng)險。

1.中介機構(gòu)選擇中的法律風(fēng)險

對非貨幣財產(chǎn)權(quán)利進行資產(chǎn)評估，依據(jù)法律規(guī)定，必須聘請專業(yè)的中介機構(gòu)，并由該機構(gòu)對評估的資產(chǎn)出具資產(chǎn)評估結(jié)論。該結(jié)論具有法律效力。因此，在中介機構(gòu)的選擇過程當中，很可能就隱埋下法律風(fēng)險。比如，選擇了一家不具有執(zhí)業(yè)資質(zhì)或資質(zhì)不適的評估機構(gòu)進行評估，由此導(dǎo)致了評估結(jié)果不被有關(guān)機關(guān)認可，延誤公司設(shè)立或者最終導(dǎo)致公司設(shè)立不能。因此，出資人在中介機構(gòu)的選擇當中，應(yīng)當進行充分的考察和權(quán)衡對比，比如該機構(gòu)是否具有業(yè)務(wù)資格；執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)等級、經(jīng)驗和執(zhí)業(yè)質(zhì)量如何；服務(wù)費用標準等等。

2.評估不實的法律風(fēng)險

出資資產(chǎn)評估不實，指股東用以出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于其出資時的評估價額。非貨幣財產(chǎn)權(quán)利的評估價值，關(guān)系到公司注冊資本金額的多寡，同時也關(guān)系到股權(quán)比例或控制權(quán)強度。所以，在進行資產(chǎn)評估時，必須依據(jù)客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學(xué)合理的評估方法和專業(yè)評估機構(gòu)。但是，在實踐當中，往往因為諸多因素，致使資產(chǎn)價值評估不實，從而引發(fā)法律風(fēng)險，影響公司設(shè)立。依據(jù)我國法律的規(guī)定，資產(chǎn)評估不實，出資人在補足出資外，還應(yīng)該根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定，向其他出資人承擔違約或者賠償責(zé)任。

六、公司股權(quán)設(shè)置的法律風(fēng)險

股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，通常在公司設(shè)立之初都會有一個各方洽談出資份額的過程。但是，股權(quán)設(shè)置的過程中，通常存在很多法律風(fēng)險。

1.股權(quán)設(shè)置過于集中引起的法律風(fēng)險

在實踐當中，有不少公司有一個主要的出資人，為了規(guī)避我國法律對于一人公司的較高限制，通常會尋找其他小股東共同設(shè)立公司。在這種情況下，大股東擁有公司的絕對多數(shù)股份，難免出現(xiàn)公司股權(quán)過分集中的情況。公司一股獨大，董事會、監(jiān)事會和股東會形同虛設(shè)，“內(nèi)部人控制”問題嚴重。這種管理模式，在公司的創(chuàng)業(yè)初期，雖然可以幫助公司快速的做出決策，通過適當?shù)拿半U，獲得經(jīng)營上的成功；一旦公司進入到規(guī)?；?、多元化經(jīng)營以后，由于缺乏制衡機制，決策失誤的可能性就會增大，公司承擔的風(fēng)險無疑也會隨之增加。另外，一股獨大，導(dǎo)致企業(yè)的任何經(jīng)營決策都必須通過大股東進行，其他小股東逐漸喪失參與公司經(jīng)營管理的熱情。一旦大股東出現(xiàn)狀況，如大股東意外死亡或被刑事關(guān)押等，直接導(dǎo)致企業(yè)無法正常經(jīng)營決策。等到一切明朗的時候，企業(yè)已經(jīng)被推到了破產(chǎn)的邊緣。股權(quán)過分集中，不僅對公司小股東的利益保護不利，對公司的長期發(fā)展也不利，而且對大股東本身也存在不利。一方面由于絕對控股，企業(yè)行為很容易與大股東個人行為混同，股東將承擔更多的企業(yè)行為產(chǎn)生的不利后果；另一方面大股東因特殊情況暫時無法處理公司事務(wù)時，將產(chǎn)生小股東爭奪控制權(quán)的不利局面，給企業(yè)造成的損害無法估量。

2.平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)引起的法律風(fēng)險

所謂平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)，是指公司的大股東之間的股權(quán)比例相當接近，沒有其他小股東或者其他小股東的股權(quán)比例極低的情況。在設(shè)立公司過程中，如果不是一方具有絕對的強勢，往往能夠?qū)沟母鞣綍榱藸帄Z將來公司的控制權(quán)，設(shè)置出雙方均衡的股權(quán)比例。如果這種能夠?qū)沟耐顿Y人超過兩個，所形成的股權(quán)結(jié)構(gòu)就較為科學(xué)。但是如果這種能夠?qū)沟耐顿Y人只有兩個，則將形成平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)。導(dǎo)致了公司控制權(quán)與利益索取權(quán)的失衡。股東所占股份的百分比，并不意味著每個股東對公司的運營能產(chǎn)生影響，尤其是一些零散的決策權(quán)，總是掌握在某一個股東手里。零散決策權(quán)必將帶來某些私人收益。股東從公司能夠獲得的收益是根據(jù)其所占股份確定的，股份越高其收益索取權(quán)越大，就應(yīng)當有對應(yīng)的控制權(quán)。當公司的控制權(quán)交給了股份比例較小的股東，其收益索取權(quán)很少，必然會想辦法利用自己的控制權(quán)擴大自己的額外利益。這種濫用控制權(quán)的法律風(fēng)險是巨大的，對公司和其他股東利益都有嚴重的損害。同時，也容易形成股東僵局。

3.股權(quán)過于分散的問題

股份分散為現(xiàn)代公司的基本特征，在這種情況下，有關(guān)股東如何實現(xiàn)對公司的控制權(quán)就顯得尤為重要。一些公司的股權(quán)形成了多數(shù)股東平均持有低額股權(quán)，形成了“股份人人有份、股權(quán)相對平均”的畸形格局。在眾多平均的小股東構(gòu)成的股權(quán)設(shè)置結(jié)構(gòu)中，由于缺乏具有相對控制力的股東，各小股東從公司的利益索取權(quán)有限，參與管理熱情不高，公司的實際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成。公司管理環(huán)節(jié)缺失股東的有效監(jiān)督，管理層道理危機問題較為嚴重。另一種局面就是大量的小股東在股東會中相互制約，要想通過決議必須通過復(fù)雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈活動中。

4.隱名出資引起的法律風(fēng)險

隱名投資是指一方（隱名投資人）實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人（顯名投資人）。在實踐中，隱名出資或隱名股東的存在比較普遍，而其中的法律關(guān)系又比較復(fù)雜，涉及到股東權(quán)利的行使和股東的責(zé)任問題。在股權(quán)設(shè)置方面，如果能將隱名出資問題處理妥當，將會有效降低出資過程中的法律風(fēng)險，實現(xiàn)公司設(shè)立目的。由于隱名出資涵蓋的法律問題比較復(fù)雜。這些問題如果處理不當，就會隱埋下諸多法律風(fēng)險。主要體現(xiàn)在以下方面：

（1）隱名出資人和顯名出資人之間協(xié)議缺失的法律風(fēng)險。隱名出資人與顯名出資人之間的具體權(quán)利義務(wù)，通常是以雙方隱名出資協(xié)議確定的。比如雙方的出資比例、利益分配問題、糾紛解決方式、雙方的責(zé)任劃分等。但是在具體的實踐當中，出資人往往忽視書面出資協(xié)議的重要性，經(jīng)常僅依靠“君子”協(xié)議，即著手實施巨額投融資項目。一旦出現(xiàn)問題，由于缺乏明確合法的依據(jù)，雙方相互推諉責(zé)任或者爭奪利益引發(fā)糾紛，甚至還可能損害第三人的合法權(quán)益。

（2）隱名出資人和顯名出資人之間協(xié)議約定事項不完善的法律風(fēng)險。隱名出資人和顯名出資人之間協(xié)議，是解決雙方之間法律問題的基礎(chǔ)，應(yīng)當完善、明確，盡量避免因為約定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等問題，引發(fā)一系列的法律問題。在實踐當中，大多數(shù)隱名出資人都會通過專業(yè)的法律機構(gòu)或者聘請律師，起草、審核隱名出資協(xié)議，對于其中涉及的法律問題，提前做好防范措施。

（3）協(xié)議效力不被確認的法律風(fēng)險。關(guān)于隱名出資人協(xié)議的效力，目前我國法律還沒有明確的規(guī)定。隱名出資人和顯名出資人之間發(fā)生糾紛，在實踐當中，更多的是依賴于法官的自由裁量權(quán)。一旦協(xié)議效力不被確認，事情的處理方式很可能就與出資人最初的設(shè)想產(chǎn)生很大差異。因此，對于隱名出資協(xié)議，出資人應(yīng)當及時向?qū)I(yè)的法律機構(gòu)進行咨詢，或者借助法律機構(gòu)的專業(yè)力量，對協(xié)議的條款進行重新安排，以降低隱名出資可能引發(fā)的法律風(fēng)險。

（4）涉及第三人交易引起的法律風(fēng)險。隱名出資人和顯名出資人之間確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。但是，由于隱名出資的特殊特點，隱名出資人與顯名出資人之間的約定，如果沒有明確告知，第三人通常是不可能知曉的。對此，我國法律的規(guī)定，隱名出資人是不能以登記不實對抗第三人的；從另一方面，隱名出資人也很容易因此陷入交易的被動局面。所以，在隱名出資當中，隱名出資人最好事前做出必要的防范措施，比如，對顯名出資人的行為予以一定的控制和監(jiān)督，以保障自己的資金和權(quán)益。

另外還有顯名股東擅自轉(zhuǎn)讓其名下股權(quán)的風(fēng)險和顯名股東名下股權(quán)被司法凍結(jié)、強制執(zhí)行的風(fēng)險等等。

七、公司設(shè)立不能的法律風(fēng)險

公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過程中，由于資本沒有籌足、沒有達到我國法律規(guī)定的成立要件、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會、創(chuàng)立大會做出不設(shè)立公司的決議等原因，導(dǎo)致公司的設(shè)立申請沒有被公司登記管理機構(gòu)審核批準。公司設(shè)立不能，將引發(fā)一系列的法律風(fēng)險。

1.公司發(fā)起人承擔連帶責(zé)任的法律風(fēng)險

公司設(shè)立不能，對于公司設(shè)立前及設(shè)立過程中已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)、費用等，在事前如果沒有約定或者提前做好安排，極易引發(fā)糾紛。對于股份有限責(zé)任公司，我國法律還做出了特殊規(guī)定，即公司不能成立時，公司發(fā)起人要對公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用、返還認股人的股款及同期利息、過失致公司利益損害承擔連帶責(zé)任。

2.資本“回轉(zhuǎn)”過程中的法律風(fēng)險

出資人出資申請設(shè)立公司，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要將貨幣出資足額存入指定賬戶、將非貨幣財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給公司。如果公司設(shè)立申請未被批準通過，出資資本在“回轉(zhuǎn)”的過程中，就需要出資人事前做好各項防范準備，以避免引發(fā)糾紛，防止資金和人力成本增加。

八、公司設(shè)立文件中存在的法律風(fēng)險

公司在設(shè)立過程中，除了申請注冊需要提交的各種證明性法律文件外，還需要在出資人之間簽訂一系列的法律文件，包括公司設(shè)立協(xié)議、公司未來的運作協(xié)議、公司章程等。如果這些法律文件設(shè)置不妥當或存在瑕疵，公司將面臨諸多法律風(fēng)險。

1.公司設(shè)立協(xié)議缺失或瑕疵引起的法律風(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議是指發(fā)起人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。在公司的設(shè)立協(xié)議問題上，通常存在以下法律風(fēng)險。

（1）缺少公司設(shè)立書面協(xié)議的法律風(fēng)險。對于公司的設(shè)立問題，發(fā)起人之間在達成一致意向以后，便盲目著手操作，很少考慮公司在設(shè)立過程中可能出現(xiàn)的問題；對于發(fā)起人彼此間權(quán)利義務(wù)和應(yīng)當承擔的責(zé)任，也不會想到以書面的設(shè)立協(xié)議等方式提前明確，致使發(fā)起人在公司設(shè)立的過程中，行為決策活動融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和資源浪費，甚至引發(fā)糾紛。缺乏書面的公司設(shè)立協(xié)議，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動本身存在的法律風(fēng)險，而且發(fā)起人也因此喪失了進一步明確股東之間權(quán)利義務(wù)的機會，使?jié)撛诘姆娠L(fēng)險一直持續(xù)到公司股東之間。

（2）公司設(shè)立協(xié)議約定不當?shù)姆娠L(fēng)險。公司設(shè)立協(xié)議，具體規(guī)定公司設(shè)立過程中發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)；在公司不能依法設(shè)立的情形下，發(fā)起人也可以依據(jù)設(shè)立協(xié)議當中的有關(guān)條款，確定彼此之間的違約責(zé)任、賠償責(zé)任以及責(zé)任大小。但是，如果公司設(shè)立協(xié)議約定不當，一旦出現(xiàn)問題，一方面在發(fā)起人之間的責(zé)任劃分上存有一定的難度，同時也可能引發(fā)發(fā)起人之間的糾紛。在大多數(shù)公司的設(shè)立過程中，出資人并未對出資協(xié)議予以應(yīng)有的重視。除此之外，在實踐當中，公司設(shè)立協(xié)議約定事項違法的情況也偶有發(fā)生。違法條款，有些是個別無效的，有些則可能影響公司的成立。而且，這種法律風(fēng)險的影響，常常是連鎖性、甚至是在很長一段時間以后才會顯現(xiàn)出來。

（3）設(shè)立協(xié)議中保密條款缺失的法律風(fēng)險。在公司的設(shè)立過程中，有關(guān)將來公司的很多資料、信息都沒有來得及采取適當?shù)谋Ｃ艽胧?，單憑設(shè)立人之間的君子協(xié)定有時并不能解決保密問題。對于一些具有特定專利技術(shù)、技術(shù)秘密、或者具有特殊經(jīng)營方法或者服務(wù)理念的公司，保密問題更顯重要。這些信息一旦被他人惡意利用，對未來公司的損害很可能就是難以估量的。保密的問題還可能擴大到公司成立以后。一方面，要避免公司股東利用股東身份損害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接的競爭關(guān)系。

（4）股東之間約束機制條款缺失的法律風(fēng)險。股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動。但是，根據(jù)出資的多寡，股東從公司獲取的利益就可能有所差異。因此，當股東利用了解的經(jīng)營信息獲得的收益，能夠遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險體現(xiàn)為股東的競業(yè)禁止義務(wù)，即公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關(guān)系；對于不參與經(jīng)營的小股東，這種法律風(fēng)險更為突出。關(guān)于競業(yè)禁止的約束，對于員工，公司可以通過勞動合同、規(guī)章制度等對其設(shè)定行為規(guī)范；對于董事和經(jīng)理，我國公司法規(guī)定了基本義務(wù)；但是，無論是公司制度還是公司法，都很難限制股東的行為。對于股東行為的限定，只能通過股東之間的相互約束實現(xiàn)。因此，在設(shè)立協(xié)議中明確設(shè)立股東約束機制條款，對于防范公司股東權(quán)利濫用所引發(fā)的法律風(fēng)險，是非常有效的防范措施。

2.公司章程不完善的法律風(fēng)險

公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序運行的重要法律基礎(chǔ)文件。但是我國絕大多數(shù)投資者和經(jīng)營者的章程意識卻非常淡薄，忽視了公司章程在公司運營當中的作用，僅將其作為公司申請設(shè)立過程中的一份普通法律文件；對于很多重要事項也未在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步予以明確，致使公司章程的可操作性不強。

九、聘請專業(yè)律師從事審查工作

鑒于在公司在設(shè)立過程中存在上述大量的法律風(fēng)險，因此，筆者建議投資者在設(shè)立公司時，應(yīng)當事先和事中聘請高素質(zhì)專業(yè)的律師對公司在設(shè)立前、程序中、發(fā)起人資格、股東出資情況、章程設(shè)計等等過程中的合法性、合理性進行專業(yè)的審查工作；以利防范法律風(fēng)險。

作者簡介：

李雪月（1975.10～ ），男，湖南邵陽人，大學(xué)本科，工作單位：邵陽市法律援助中心，法援律師，研究方向：企業(yè)管理與法律顧問。

王家鈞（1988.11～ ），男，中共黨員，湖南邵陽人，碩士研究生，湖南省新邵縣公務(wù)員。