政府補貼的法律規(guī)制：國際規(guī)則與中國應對

全球金融危機以來，世界經(jīng)濟復蘇乏力，貿(mào)易保護主義抬頭。世界貿(mào)易組織（WTO）多邊規(guī)則中存在的不明確和模糊性，以及貿(mào)易救濟單邊主義的恣意發(fā)展，導致反傾銷、反補貼（以下合稱“雙反”）措施日漸增多，頻繁引發(fā)貿(mào)易糾紛。在甚囂塵上的反全球化浪潮和日漸升溫的貿(mào)易保護主義論調(diào)中，中國成為貿(mào)易救濟措施的最大受害者。據(jù)統(tǒng)計，中國已連續(xù)21年成為遭遇反傾銷調(diào)查最多的國家，連續(xù)10年成為遭遇反補貼調(diào)查最多的國家；2016年，中國共遭遇來自27個國家（地區(qū)）發(fā)起的119起貿(mào)易救濟調(diào)查案件，涉案金額143.4億美元，案件數(shù)量和涉案金額同比分別增長36.8%和76%。對于我國而言，晚近以來面臨的一個核心爭點就是對“公共機構(gòu)”的認定，包括與之密切相關(guān)的國有企業(yè)的定性問題。而作為WTO規(guī)則談判的一個專門議題，漁業(yè)補貼問題目前在國際范圍內(nèi)受到高度關(guān)注，也是相關(guān)研究較為集中的領(lǐng)域。農(nóng)業(yè)補貼則是另一個具有代表性的重要議題，突出反映了補貼領(lǐng)域的南北矛盾。

公共機構(gòu)認定與國有企業(yè)定性

根據(jù)《補貼協(xié)定》第1.1(a)(1)條，補貼提供者分為三類，即政府、公共機構(gòu)和私營機構(gòu)。對于何謂“公共機構(gòu)”（public body），《補貼協(xié)定》和其他WTO協(xié)定均無明確定義。實踐中一個爭議較多的問題是，國有企業(yè)（包括國有商業(yè)銀行）是否屬于公共機構(gòu)，其所從事的貸款、參股、貸款擔保以及向下游企業(yè)提供貨物或服務(wù)的行為，是否因此構(gòu)成《補貼協(xié)定》所規(guī)制的補貼。圍繞這一主題，在WTO爭端解決實踐和成員方的反補貼調(diào)查實踐中發(fā)展出兩種基本的認定方法，即所謂“政府控制說”和“政府權(quán)力說”，并由此形成分別以美國、歐盟為代表和以中國、印度為代表的兩大陣營。概言之，“政府控制說”著眼于國有企業(yè)與政府之間的權(quán)屬及控制關(guān)系，關(guān)注國有企業(yè)是否受到政府控制；“政府權(quán)力說”則著眼于國有企業(yè)的行為依據(jù)或者說所履行的職能，關(guān)注其是否是在行使政府所賦予的權(quán)力。

在“美國-雙反措施案”中，WTO上訴機構(gòu)首次提出并運用“政府權(quán)力說”，否定了專家組基于“政府控制說”而對中國國有企業(yè)所作的公共機構(gòu)認定。在其后的“美國-熱軋?zhí)间摪浮?，上訴機構(gòu)重申了“雙反措施案”所確立的“政府權(quán)力說”，強調(diào)在判定特定行為是否系公共機構(gòu)之行為時，必須評估該實體的核心特征及其與政府的關(guān)系，且必須集中關(guān)注與該實體是否被賦予或行使政府權(quán)力這一問題有關(guān)的證據(jù)。時間上與“熱軋?zhí)间摪浮蓖降摹懊绹?反補貼稅案”再次確認了“政府權(quán)力說”，指出僅憑政府對某一實體的所有權(quán)和控制并不足以確定其構(gòu)成公共機構(gòu)，還需考察其他方面；在中國政府所質(zhì)疑的12起反補貼調(diào)查中，美國商務(wù)部僅基于相關(guān)國有企業(yè)是由中國政府所有或控制即認定其為公共機構(gòu)，不符合《補貼協(xié)定》第1.1(a)(1)條之規(guī)定。

以中美兩國為代表的“公共機構(gòu)”之爭，表面上是兩種不同解釋方法之間的沖突，究其實質(zhì)卻是WTO成員國內(nèi)經(jīng)濟體制理念的碰撞。在美國等發(fā)達成員看來，中國作為非市場經(jīng)濟國家，國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行與政府之間的聯(lián)系過于緊密，首要表現(xiàn)就是政府與企業(yè)和銀行之間的所有權(quán)和控制關(guān)系；后者在從事商業(yè)活動時不可能不受政府的指示和干預，其所投入的各項生產(chǎn)要素的價格也不可能完全由市場定價。就此而言，“公共機構(gòu)”之爭不過是中國市場經(jīng)濟地位之爭的一個側(cè)影。從2006年美國打破其不對所謂“非市場經(jīng)濟國家”適用反補貼調(diào)查的傳統(tǒng)，開始以反補貼手段遏制中國經(jīng)濟競爭力以來，中國經(jīng)過多次“實戰(zhàn)”考驗，應對水平有所提升，運用WTO規(guī)則維護現(xiàn)自身利益的能力顯著增強，通過“雙反措施案”“熱軋?zhí)间摪浮焙汀胺囱a貼稅案”，在WTO爭端解決中確立和鞏固了“政府權(quán)力說”這一對己較為有利的公共機構(gòu)認定方法。盡管如此，一些障礙和不確定性依然存在。

首先，專家組和上訴機構(gòu)并未明確界定何謂“政府權(quán)力”，也未明確列舉判定某一實體是否“擁有、行使或被賦予政府權(quán)力”時需要考察的相關(guān)要素。這種高度依賴個案分析的進路固然有其合理性，但難免給公共機構(gòu)的認定帶來較大的不確定性。其次，即使是基于不摻雜過多“控制”要素的相對“純粹”的“政府權(quán)力說”，中國國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行也遠非高枕無憂。例如，在“雙反措施案”中，盡管上訴機構(gòu)總體上否定了“政府控制說”以及美國商務(wù)部據(jù)此作出的中國國有企業(yè)構(gòu)成公共機構(gòu)的認定，但維持了后者關(guān)于中國國有商業(yè)銀行構(gòu)成公共機構(gòu)的認定。其主要理由是我國《商業(yè)銀行法》第34條要求商業(yè)銀行“根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，在國家產(chǎn)業(yè)政策指導下開展貸款業(yè)務(wù)”，是國有商業(yè)銀行代表中國政府履行政府職能的證據(jù)。最后，美國在《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）中創(chuàng)造了“國營企業(yè)”這一新術(shù)語，將之寬泛地界定為“締約方所有的或者通過所有者權(quán)益控制的企業(yè)”，以之取代“公共機構(gòu)”作為補貼主體，本質(zhì)上是上述“政府控制說”方法的延續(xù)和強化。

南北矛盾下的農(nóng)業(yè)補貼

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的國內(nèi)補貼規(guī)則總體上傾向于發(fā)達成員。首先，有34個WTO成員承諾削減其“黃箱”措施，這些成員主要是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（以下簡稱“經(jīng)合組織”）成員國?！俺兄Z削減”的前提是“維持”，亦即這些成員可以在其所承諾的水平內(nèi)，維持或者說合法使用超出前述“微量”比例的“黃箱”措施，而其他成員則必須將此類措施控制在5%或10%的“微量”范圍內(nèi)。其次，不受數(shù)量限制（不在削減承諾之列）的“藍箱”和“綠箱”措施，本質(zhì)上是為了滿足美、歐這兩個烏拉圭回合農(nóng)業(yè)談判最大談判方的要求，因其各有一些措施屬于“藍箱”和“綠箱”范疇。例如，環(huán)保補貼對于經(jīng)合組織國家環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)作用巨大，“藍箱”分類則是為歐共體補償支付和美國差額支付而設(shè)。

在現(xiàn)行農(nóng)業(yè)補貼國際規(guī)則體系下，中國作為一個發(fā)展中大國，所處境地并不十分有利。首先，在2001年加入WTO時中國即已明確承諾對農(nóng)產(chǎn)品不維持或采取任何出口補貼，主動放棄了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》所規(guī)定的此項“特權(quán)”，實際上是承擔了一種“超WTO”（WTO plus）義務(wù)。其次，中國在加入WTO時所確認的“黃箱”微量支持水平為8.5%，雖然高于發(fā)達國家5%的比例，但低于其他發(fā)展中國家所允許的10%的比例。再次，盡管我國并無大規(guī)模農(nóng)業(yè)國內(nèi)補貼的傳統(tǒng)，但隨著經(jīng)濟發(fā)展和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，近年來逐步加大了對農(nóng)業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品的補貼和扶持力度，這些國內(nèi)支持政策和措施正日益受到關(guān)注并成為標靶。

正在進行之中的“中國-農(nóng)產(chǎn)品國內(nèi)支持案”就是一個典型的例子。本案中雙方的關(guān)鍵分歧在于，糧食最低收購價格是否屬于“黃箱”政策，以及與此相關(guān)地，8.5%的微量支持水平如何認定。中方認為，對于重要主糧的國內(nèi)支持是保障糧食安全和經(jīng)濟發(fā)展的需要，是我國的合法權(quán)益；同時，按照《補貼協(xié)定》所規(guī)定的相關(guān)農(nóng)業(yè)補貼項目，中國向WTO貿(mào)易政策審議機構(gòu)提交的《中國貿(mào)易政策審議報告》中歷年農(nóng)業(yè)補貼總量均未超過承諾水平。美方則認為，最低收購價格和臨時收儲價格等也屬扭曲貿(mào)易的“黃箱”措施，而《中國貿(mào)易政策審議報告》的統(tǒng)計指標卻未將其涵蓋在內(nèi)，亦未作出解釋，因此中方所計算的農(nóng)業(yè)補貼總量不足以令人信服。此案既涉及技術(shù)性的法律解釋，更有中美農(nóng)產(chǎn)品法律長期摩擦的背景，爭端解決勢必是一個長期復雜的過程。但無論最終結(jié)果如何，本案都反映出我國在農(nóng)業(yè)國內(nèi)支持方面的一些突出問題，需要引起注意。首先，農(nóng)業(yè)國內(nèi)支持的系統(tǒng)化法制化水平不高，《農(nóng)業(yè)法》的規(guī)定過于原則性，實踐中主要依據(jù)中央文件，地方在實施中又有不同做法，不夠明晰和統(tǒng)一，易于“觸雷”。其次，補貼分類較為籠統(tǒng)，實施中不夠細化，以致出現(xiàn)雖然綜合支持總量占農(nóng)業(yè)總產(chǎn)值的比例不逾限，但針對特定產(chǎn)品的綜合支持量卻超過“微量”水平的可能。再次，國內(nèi)各相關(guān)部門之間缺乏信息溝通和協(xié)調(diào)行動，導致某些農(nóng)業(yè)支持措施的預期定位與實際性質(zhì)錯位，空擔“黃箱”之名而行“綠箱”之實。

貿(mào)易與環(huán)境問題交織中的漁業(yè)補貼

漁業(yè)補貼是多哈回合規(guī)則談判中一項單獨的專門議題（其他兩項是反傾銷、補貼與反補貼），僅此一點就足以說明漁業(yè)補貼問題的重要性和特殊性。而造成漁業(yè)補貼特殊性的一個關(guān)鍵因素，是其與環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展緊密交織在一起。從當前WTO層面的談判來看，有三類較具代表性的意見。一是重申聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展目標中的第14.6項目標，即“到2020年，禁止某些助長產(chǎn)能過剩和過度捕撈的漁業(yè)補貼，取消助長非法、未報告和無管制（illegal, unreported and unregulated, IUU）捕撈活動的補貼，并避免出臺新的這類補貼”，力主盡快達成符合第14.6項目標的漁業(yè)補貼協(xié)定；二是愿意就漁業(yè)補貼問題進行談判，但強調(diào)規(guī)則談判的平衡問題，即漁業(yè)補貼談判的進展應當與其它談判議題的進展保持同步；三是強調(diào)關(guān)于漁業(yè)補貼的任何協(xié)定都必須包含有效的“特殊和差別待遇”條款，以顧及發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的特殊情況。這三類意見本身雖然并不必然直接抵牾，但不同陣營關(guān)注重點的顯著差異勢必導致具體規(guī)則的最終成型困難重重。

在WTO框架之外，作為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的TPP已經(jīng)率先對漁業(yè)補貼問題作出了專門規(guī)定。TPP第20章基本體現(xiàn)了美國的愿望，將與環(huán)境保護有關(guān)的議題盡可能納入其中。該章第20.16條（“海洋漁業(yè)捕撈”）十分明確地將貿(mào)易與環(huán)境問題掛鉤。就漁業(yè)補貼而言，該條明確禁止兩種漁業(yè)補貼，即“向?qū)μ幱谶^度捕撈狀況的魚類種群造成不利影響的捕撈提供的補貼”和“向被船旗國或關(guān)于IUU捕撈的區(qū)域性漁業(yè)管理組織或安排依據(jù)該組織或安排的規(guī)則和程序并依照國際法列入名單的漁船提供的補貼”。簡言之，TPP禁止向特定捕撈活動（助長產(chǎn)能過剩和過度捕撈）和向特定漁船（從事IUU捕撈）提供的補貼，其關(guān)注重點與聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展目標第14.6項是一致的。

中國是世界第一漁業(yè)生產(chǎn)大國、水產(chǎn)品貿(mào)易大國和主要遠洋漁業(yè)國家，也是漁業(yè)補貼大國，WTO漁業(yè)補貼紀律可能的發(fā)展演變與中國息息相關(guān)。從在漁業(yè)補貼談判中的過往表現(xiàn)看，我國總體上與發(fā)展中國家立場接近，向規(guī)則談判小組遞交的提案也著重強調(diào)發(fā)展中國家的特殊和差別待遇。但從近年來的實際情況看，我國國內(nèi)對于漁業(yè)補貼的態(tài)度和方法正在逐漸發(fā)生變化，突出反映在油價補貼這項漁業(yè)補貼“大頭”的調(diào)整上。2015年6月，財政部、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于調(diào)整國內(nèi)漁業(yè)捕撈和養(yǎng)殖業(yè)油價補貼政策 促進漁業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的通知》，對漁業(yè)捕撈油價補貼政策作出調(diào)整，改變自2006年開始實施的按照漁船功率數(shù)進行補貼、主機功率數(shù)越大補貼越多的做法，代之以專項轉(zhuǎn)移支付和一般性轉(zhuǎn)移支付相結(jié)合的綜合性支持政策。比照國際規(guī)則解讀，上述政策調(diào)整實質(zhì)上包含兩層核心意思：一是避免提供助長產(chǎn)能過剩和過度捕撈的漁業(yè)補貼；二是減少潛在的可訴性補貼，提高研發(fā)、培訓等不可訴補貼的比重。

幾點建議

上述公共機構(gòu)認定、農(nóng)業(yè)補貼和漁業(yè)補貼三個領(lǐng)域國際規(guī)制的晚近發(fā)展，充分體現(xiàn)了補貼與反補貼問題的現(xiàn)實性和復雜性。就中國而言，大體可以做出三方面的應對。一是充分運用WTO既有規(guī)則，對部分國家受貿(mào)易保護主義驅(qū)動而頻頻揮舞的反補貼大棒予以堅決有效的反擊，在WTO爭端解決機構(gòu)積累更多于己有利的案例，維護自身合法權(quán)益。二是以此為契機，全面梳理國內(nèi)補貼實踐，對一些不規(guī)范、不嚴謹、不統(tǒng)一的做法予以更正或調(diào)整，提高相關(guān)規(guī)則制定和實施的法制化水平，避免授人以柄。三是以更加開放和前瞻的心態(tài)積極參與相關(guān)國際規(guī)則的形成或重構(gòu)，根據(jù)現(xiàn)實情況妥善選擇立場，提出更多符合自身地位和利益的“中國方案”。

具體來說，在公共機構(gòu)認定問題上，我國首先應當堅持“政府權(quán)力說”的基本立場和方法，對于其他成員無視、偏離或挑戰(zhàn)這一方法的現(xiàn)實做法予以堅決回擊，力爭通過積累更多勝訴案件，使得制度層面的“公共機構(gòu)”輪廓更加清晰。其次，應當全面梳理國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)和政策制度，注意措辭；在相關(guān)立法、執(zhí)法工作中也需要更加謹慎，以免授人以柄。再次，盡管TPP現(xiàn)因美國退出而前途未卜，但作為高標準的“21世紀貿(mào)易協(xié)定”，其規(guī)則示范效應仍不容忽視。我國對此應引起重視并妥為準備，對TPP國企條款進行有針對性的研判，以冀在相關(guān)規(guī)則的未來發(fā)展中占得先機。

在農(nóng)業(yè)補貼問題上，我國除在當前的“中國-農(nóng)產(chǎn)品國內(nèi)支持案”積極應訴，力爭取得對己有利的裁決結(jié)果外，還應考慮從如下幾方面完善農(nóng)業(yè)國內(nèi)支持制度：

第一，借鑒美國《2014年農(nóng)業(yè)法》和歐盟《共同農(nóng)業(yè)政策》，盡快修改《農(nóng)業(yè)法》，在現(xiàn)有第六章（“農(nóng)業(yè)投入與支持保護”）基礎(chǔ)上充實完善，建立系統(tǒng)化、具體化的農(nóng)業(yè)支持和補貼法律體系。第二，在制定和執(zhí)行相關(guān)支持政策時集中決策過程，加強部門協(xié)調(diào)，增強決策的科學性和合規(guī)性。第三，完善中外信息溝通渠道，提高補貼政策措施透明度，與主要貿(mào)易伙伴就補貼的分類標準和具體認定等取得更多共識。第四，充分利用WTO規(guī)則空間，并借鑒歐美成熟經(jīng)驗，提高國內(nèi)支持政策的設(shè)計和實施水平，減少受限于額度的“黃箱”措施，更多地探索“綠箱”和“藍箱”措施，合理規(guī)避“微量”約束。

而就漁業(yè)補貼而言，隨著漁業(yè)在我國國民經(jīng)濟中地位逐漸下降，對漁業(yè)的扶持措施可以更多地體現(xiàn)為對漁業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施和漁民的保障和扶持，基于產(chǎn)量而提供補貼應當逐漸減少乃至廢除，漁業(yè)資源的可持續(xù)開發(fā)應當成為我國制定漁業(yè)補貼政策的出發(fā)點和落腳點。就此而言，我國在漁業(yè)補貼問題上的立場與傳統(tǒng)的發(fā)展中國家立場也許會漸行漸遠。在可持續(xù)發(fā)展和禁止非法捕撈日益成為國際共識的大背景下，形成以此為基礎(chǔ)的漁業(yè)補貼新規(guī)則也許是大勢所趨。作為經(jīng)濟大國和漁業(yè)大國，我國不妨以更加開放和前瞻的心態(tài)參與到漁業(yè)補貼規(guī)則的談判之中，提出符合自身地位和利益的負責任方案，順應可持續(xù)發(fā)展的大趨勢。