關(guān)于正確認(rèn)定公知常識的探討

邢磊

摘 要：本文從審查角度出發(fā)，探討如何合理使用公知常識，提出了針對審查時(shí)遇到的不同的情形，如何才能合理、恰當(dāng)?shù)氖褂霉ＷR證據(jù)，期望統(tǒng)一審查過程中審查員和申請人對于公知常識的認(rèn)知的一致性，避免公知常識的濫用，保證審查過程中的公平，以期提高專利審查的效率以及公眾滿意度。

關(guān)鍵詞：公知常識；合理；認(rèn)定

引言

在實(shí)質(zhì)審查中，通常經(jīng)常需要使用公知常識。因此，在以三性評判為主的背景下，公知常識使用的是否恰當(dāng)、正確合理，顯得尤為重要，直接關(guān)系到申請專利的走向。

一、公知常識的基本概念

對于公知常識的概念，目前沒有明確的定義?！秾彶橹改稀穂1]中通過列舉的方式描述了公知常識的范圍。在《審查指南》中提及到公知常識相應(yīng)的判斷依據(jù)為“本領(lǐng)域技術(shù)人員解決該技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書中披露的解決該技術(shù)問題的技術(shù)手段”、“公知常識性證據(jù)包括技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等”。

二、爭議由來

審查員與申請人之間，對于公知常識的認(rèn)定經(jīng)常會出現(xiàn)分歧。審查時(shí)公知常識的認(rèn)證，一般可以分為三種情形，a.審查員提供了直接證據(jù)；b.審查員提供了間接證據(jù)；c.審查員未提供證據(jù)，采用說理的方式。對于a類情形，申請人通常會予以認(rèn)可；而對于b類情形和c類情形，則申請人與審查員之間會存在較大異議。對此，筆者認(rèn)為導(dǎo)致該爭議的主要原因在于：首先，審查員只能接近而并不能是本領(lǐng)域技術(shù)人員。由于《審查指南》中規(guī)定并不是所有的公知常識都需要進(jìn)行舉證，也可以通過充分說理來證明，因此將某一技術(shù)特征認(rèn)定為公知常識的過程中，由于沒有直接證據(jù)，導(dǎo)致自由裁量空間和主觀因素較多，對于技術(shù)特征的認(rèn)定受到外來因素以及主觀因素干擾；其次，雖然具有統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，但卻難以量化，不同技術(shù)領(lǐng)域的人員對于公知常識的認(rèn)知也不同，實(shí)際執(zhí)行起來難以做到標(biāo)準(zhǔn)一致；最后，由于某些領(lǐng)域的迅速發(fā)展迅速，教科書、工具書、技術(shù)手冊以及從業(yè)人員知識儲備更新滯后，學(xué)科相互交叉，新的技術(shù)領(lǐng)域?qū)映霾桓F，公知常識也是隨著時(shí)間以及技術(shù)發(fā)展不斷變化的，判斷起來比較復(fù)雜。

三、引入的證據(jù)的合理性判斷

通常在引入公知常識據(jù)包括直接證據(jù)和佐證證據(jù)。直接證據(jù)包括了教科書以及工具書。在舉證的過程中，檢索相關(guān)的技術(shù)特征比較容易，但由于教材側(cè)重點(diǎn)不同以及篇幅有限，同時(shí)記載了相關(guān)“技術(shù)特征”與其解決的技術(shù)問題的教科書少之又少。因此，筆者認(rèn)為，對于“教科書”、“工具書”應(yīng)當(dāng)廣泛的理解：只要本領(lǐng)域技術(shù)人員從該技術(shù)特征出發(fā)，判斷可以解決相同的技術(shù)問題，即可判斷該特征為公知常識。判斷某一書籍是否屬于“教科書”或“工具書”時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量該書籍的使用范圍，出版社發(fā)行量、獲取的難易程度等因素。如“大中專院校教材”、“ 指定教材”；或者較大出版社發(fā)行或發(fā)行量較大的書籍；以及相關(guān)領(lǐng)域中科研院校公開出版的各類專業(yè)書籍。上述書籍作為公知常識性證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)理解為合理、恰當(dāng)?shù)摹?/p>

除了“教科書”、“工具書”這類直接證據(jù)，常用的還包括專利文獻(xiàn)、科技期刊、學(xué)位論文、分類號以及會議等間接證據(jù)，上述證據(jù)通常在檢索相應(yīng)“教科書”、“工具書”時(shí)難度較大，并且申請人對于認(rèn)定的公知常識存在較大異議時(shí)使用。筆者認(rèn)為，對于上述證據(jù)，其內(nèi)容無疑都是在申請日之間公開的，首先應(yīng)當(dāng)考慮直接作為對比文件使用；在某些特殊情況下，兼顧審查效率與申請人意見，在引用上述證據(jù)判定公知常識時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合佐證資料對該內(nèi)容進(jìn)行充分說理，并且應(yīng)當(dāng)盡可能多的給予佐證資料，保證佐證資料的真實(shí)性和可靠性。

綜上所述，專利文獻(xiàn)、科技期刊、學(xué)位論文、分類號以及會議等資料不宜作為判斷公知常識的直接判斷依據(jù)。筆者認(rèn)為，某些情形下采用該類證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用該類證據(jù)與充分說理結(jié)合的方式，使得申請人信服。

四、如何認(rèn)定公知常識

通過上述分析，筆者認(rèn)為判斷公知常識應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞以下關(guān)鍵點(diǎn)：1、不能脫離技術(shù)領(lǐng)域，即技術(shù)領(lǐng)域相同或相近；2、以整體待技術(shù)問題和取得的技術(shù)效果為導(dǎo)向；3明確記載在工具書和教科書中或是解決該問題的慣用手段。

例如，某申請權(quán)利要求1要求保護(hù)一種光伏組件用POE復(fù)合膜，其特征在于：該復(fù)合膜由一層透明POE膜和一層不透光POE膜復(fù)合而成；所述透明POE膜由95%的POE樹脂和5%的改性添加劑組成，所述添加劑由0.5-3份的有機(jī)過氧化物交聯(lián)劑，0.5-2份的交聯(lián)助劑，0.2-1.0份的硅烷偶聯(lián)劑和0.05-0.5份的抗紫外劑組成。通過檢索發(fā)現(xiàn)，“《塑料成型加工實(shí)用手冊 》，龔瀏澄等，北京科學(xué)技術(shù)出版社，1990”中明確記載“為了提升塑料的耐熱性、機(jī)械強(qiáng)度、阻燃性、耐溶劑性、耐應(yīng)裂開裂等性能而添加到塑料中，并促使大分子彼此交聯(lián)成網(wǎng)狀的添加劑稱作交聯(lián)劑。通常都采用有機(jī)過氧化物作為交聯(lián)劑”。因此，根據(jù)該手冊記載的內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以判斷：該有機(jī)過氧化物交聯(lián)劑在本申請中是為了解決背板塑料覆膜開裂的技術(shù)問題，起到了提高材料強(qiáng)度、改善性能的作用。在手冊中明確記載了解決該問題的該慣用手段。因此，可以認(rèn)定為該技術(shù)特征屬于公知常識。

而對于舉證難度較大的技術(shù)特征，采用佐證證據(jù)作為判斷公知常識的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)滿足以下前提條件：1、相應(yīng)的技術(shù)特征解決了相同的技術(shù)問題，并且被廣泛使用，“廣泛”體現(xiàn)在獲取文獻(xiàn)比較容易并且數(shù)量較多；2、技術(shù)效果基本相同或者更好；3資料的內(nèi)容真實(shí)可靠。三個(gè)條件需要同時(shí)具備，缺一不可。

例如，某申請權(quán)利要求1. 一種Cu電極太陽能電池，其特征在于，包括Cu背電極、Al背場、P型硅、N型發(fā)射極、鈍化膜、透明導(dǎo)電氧化物薄膜和Cu正電極，所述Cu背電極、Al背場、P型硅、N型發(fā)射極、鈍化膜、透明導(dǎo)電氧化物薄膜和Cu正電極依次相連。申請人認(rèn)為，現(xiàn)有技術(shù)中電池的電極材料一般為銀，由于Cu電極耐候性以及阻擋性能差，沒有使用Cu作為電極的技術(shù)啟示。而本發(fā)明可以全部采用Cu作為電極，克服Cu作為光伏電極的缺點(diǎn)，降低光伏器件成本。經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，在“教科書”或“工具書”中，大多只簡單提到了Cu可以作為電極，并沒有涉及在透明導(dǎo)電氧化物薄膜上直接形成Cu電極作為匯流電極。而大量的專利文獻(xiàn)以及期刊文獻(xiàn)中記載了相關(guān)內(nèi)容，期刊文獻(xiàn)如《2013中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告-產(chǎn)能過剩和產(chǎn)業(yè)升級》，劉勇主編，第411頁第11行，20131230；專利文獻(xiàn)如CN10157913A（公開了在ITO層上形成Cu柵指電極）；CN103325856A（公開了在導(dǎo)電性保護(hù)膜上形成銅正電極）；CN102610297A（公開了一種用于太陽能電池正面電極的銅漿）。上述專利文獻(xiàn)都采用了Cu作為匯流電極，降低了光伏器件的制作成本。上述情形符合以上條件。因此，考慮使用專利文獻(xiàn)或期刊文獻(xiàn)作為佐證，該案件最終走向駁回。

五、總結(jié)

在審查實(shí)踐、駁回決定、復(fù)審程序和無效程序中，公知常識的使用比較普遍。

本文從基本概念出發(fā)，討論了如何引入公知常識性證據(jù)以及如何合理的認(rèn)定公知常識，給出了引用各類的證據(jù)適用的不同情形，希望可以拋磚引玉，就公知常識的認(rèn)定引發(fā)思考，統(tǒng)一認(rèn)識，為提升審查效率以及社會滿意度盡一份綿薄之力。

參考文獻(xiàn)：

[1]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：170-175