以公益訴訟的模式對“算法”進(jìn)行系統(tǒng)監(jiān)督

劉哲

近來，大家都在批評“滴滴”的管理問題以及經(jīng)營策略問題，很多也很有針對性。但是面對日益崛起的互聯(lián)網(wǎng)公司，聯(lián)想到幾年前百度的貼吧門，以及最近報(bào)道的“復(fù)大醫(yī)院”競價(jià)排名問題，我們是不是可以從一個(gè)更廣泛的意義，更宏大的視角來看待這個(gè)問題。

這個(gè)視角就是算法。

算法就是互聯(lián)網(wǎng)公司的運(yùn)營核心規(guī)則。其實(shí)由于日益的互聯(lián)網(wǎng)化，很多傳統(tǒng)的公司也在算法化。

那么算法到底是什么？

算法不僅是一串代碼，不僅是網(wǎng)絡(luò)程序或者編程語言，這些都是它的表象。

算法的實(shí)質(zhì)是邏輯，以此形成人們基于使用必須遵守的規(guī)則。

這些規(guī)則就像法律，只是法律還需要司法機(jī)關(guān)的維護(hù)來確認(rèn)辯解。

算法是數(shù)學(xué)化，是高度確定性也是高度剛性的規(guī)則，如果違反了就無法操作下一步，甚至可以通過限制資格、降低積分等方式進(jìn)行懲罰，同樣也可以相反的方式予以鼓勵(lì)。

算法就是互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)的法律。

每一個(gè)APP除了服務(wù)之外，都代表了一系列運(yùn)營的規(guī)則。你也可以叫它操作流程、使用方式，不管怎樣，它的效力是不可撼動(dòng)。而對各種網(wǎng)絡(luò)平臺是不由自主的，因此算法規(guī)則也是不可逃避的。

但是算法又與法律很不同，最大的不同就是它沒有基于民主基礎(chǔ)之上產(chǎn)生機(jī)制，因此它反映的不是所謂公民的整體意志。它反映的只是一個(gè)公司的商業(yè)意圖。由于互聯(lián)網(wǎng)公司普遍的免費(fèi)策略，似乎算法帶有很強(qiáng)的公共產(chǎn)品屬性，比如微信就比原來的短信便宜很多，功能也更強(qiáng)大。但它并不意味著它是一種公益產(chǎn)品，它考慮的更多的是規(guī)模策略，規(guī)模是盈利的基礎(chǔ)，盈利模式更加隱蔽、更加多樣化。

這種隱蔽性也體現(xiàn)在百度的競價(jià)排名。這種方式其實(shí)戳破了互聯(lián)網(wǎng)公司公益性的外衣。不存在免費(fèi)的午餐，只是錢誰出的問題。但是不管錢誰出，這個(gè)午餐也不能讓吃壞肚子，更不能要人命。

這就是互聯(lián)網(wǎng)公司的底線，即不能違反公共利益。算法可以具有商業(yè)目的，但不能侵犯公共利益。這種侵犯性與個(gè)人對公共利益的侵犯很不同，往往不是簡單直接。

首先，它具有高度隱蔽性，非常難以察覺。比如“復(fù)大醫(yī)院”問題，它利用了人們的誤解，并不是直接給出錯(cuò)誤，而是進(jìn)行錯(cuò)誤的關(guān)聯(lián)。再比如“滴滴”順風(fēng)車乘客與司機(jī)的匹配算法等等，它利用了人們的疏忽和潛意識中的沖動(dòng)。

其次，它具有強(qiáng)大的系統(tǒng)性。算法不是一兩條，它是一個(gè)規(guī)則體系，具有嚴(yán)密性和組織性。競價(jià)排名可不是一兩次單一的案例，它是核心盈利策略，是千百萬次的商業(yè)操作?！暗蔚巍睂Τ鲎廛嚒＼嚭晚橈L(fēng)車也采取了差異很大的運(yùn)營策略，背后的算法千差萬別。

再次，對公共利益構(gòu)成的損害性。這種損害是潛在的，但又非常明確的。競價(jià)排名利用公共服務(wù)的外觀和長期積累的信任，造成信息誤導(dǎo)，從而產(chǎn)生基于誤導(dǎo)引發(fā)的各種損害結(jié)果。“滴滴”因放松監(jiān)管放任了危險(xiǎn)車主的運(yùn)營，通過算法可以讓危險(xiǎn)車主更容易地找到侵害目標(biāo)，官僚化的反饋機(jī)制又延宕了危機(jī)處理的解決，總之對于一個(gè)安全性要求非常高的產(chǎn)品，通過忽視安全措施的設(shè)置，無形中增加了乘客的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)最終演變成了一件件血淋淋的案件。

最后，對公共利益的違反存在企業(yè)責(zé)任的缺位。這些互聯(lián)網(wǎng)公司的責(zé)任有時(shí)與社會(huì)責(zé)任看似不宜區(qū)分。比如搜索問題，我是免費(fèi)提供，憑什么要求搜索結(jié)果百分之百正確，您要是不信任我可以找其他搜索引擎啊？請注意，免費(fèi)不是免責(zé)的理由。我們可以允許數(shù)據(jù)的有限性、數(shù)據(jù)的不精確性，但我們不能允許蓄意的欺騙，即使是通過隱瞞真相的方式，或者錯(cuò)誤關(guān)聯(lián)的方式。這不僅是一個(gè)商業(yè)倫理問題，這也違反了基于信任產(chǎn)生的商業(yè)聯(lián)系。這種蓄意的隱瞞或者關(guān)聯(lián)，是社會(huì)難以察覺的，更不要說監(jiān)管，因此社會(huì)無法代替企業(yè)履行數(shù)據(jù)真實(shí)性的責(zé)任。“滴滴”更加明確的收費(fèi)方式，更是需要承擔(dān)難以推卸的安全責(zé)任。

出行產(chǎn)品，除了更快更效率之外，難道安全到達(dá)不是最基本的要求嗎？記得幾十年前，鐵路就在反復(fù)地強(qiáng)調(diào)，安全生產(chǎn)多少天，公交車司機(jī)也被反復(fù)關(guān)注安全屬性，這種公共產(chǎn)品的安全意義已經(jīng)深深烙在這些傳統(tǒng)運(yùn)輸行業(yè)的意識之中。雖然“滴滴”提供的更多的是一對一的出行服務(wù)，但基于海量的用戶，一定也不會(huì)比公共交通部門承載的客源少。雖然極端的個(gè)案都是在車主與乘客之間發(fā)生的，“滴滴”并沒有直接地介入，但是“滴滴”通過算法匹配的傾向性和篩選的忽視性，實(shí)際上是在放大乘客的風(fēng)險(xiǎn)，出事只是一個(gè)概率性的問題。在這個(gè)問題上，在這些個(gè)案的處理上，由于社會(huì)的介入隔著“滴滴”的算法和運(yùn)營，事實(shí)上是很難及時(shí)介入的。其實(shí)，“滴滴”算法與外部規(guī)則融合緊密性程度也是這些案件被詬病最多的。

真正的法律難以介入算法調(diào)整的范圍。這是我們最需要關(guān)注的問題。

算法不能成為獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)，算法本身也要遵守法律。但是誰來檢驗(yàn)算法的合法性？基于公司商業(yè)秘密的存在，如何及時(shí)全面地進(jìn)行事前預(yù)防，可能還需要較長時(shí)間實(shí)踐的研究。

筆者認(rèn)為，目前可以通過公益訴訟的方式對算法進(jìn)行事后的系統(tǒng)監(jiān)督。優(yōu)先算法關(guān)涉公共利益，涉及不特定的多數(shù)人。而且個(gè)人的力量微弱，除了提出個(gè)人利益損害的民事訴訟以外，很難就算法問題提出系統(tǒng)性訴訟請求。算法性問題不解決，頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳是沒有太多實(shí)際意義的。這也是為什么這些互聯(lián)網(wǎng)公司會(huì)產(chǎn)生一錯(cuò)再錯(cuò)的原因。

雖然這些公司也會(huì)承諾進(jìn)行系統(tǒng)整改，但是自己很難當(dāng)好自己的醫(yī)生，即使一兩個(gè)企業(yè)痛改前非，也不能保證所有企業(yè)都會(huì)系統(tǒng)反思，必須引入外部監(jiān)督機(jī)制。

行政管理部門雖然也是一種外部監(jiān)督機(jī)制，但是由于多頭管理，利益盤根錯(cuò)節(jié)，很難有一個(gè)根本上的改善，對此算法問題和霧霾問題具有一致性。

具體來說可以考慮對民事訴訟法：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為……”這個(gè)“等”采用擴(kuò)張性機(jī)制，除了食品藥品安全等領(lǐng)域外，其他與其相當(dāng)民生領(lǐng)域，存在廣泛的侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的問題，也可以納入公益訴訟的范圍。

通過進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟才有可能引入強(qiáng)有力的外部規(guī)范機(jī)制，才能使法律的意志在算法中得到執(zhí)行，避免算法成為獨(dú)立王國、法外之法。

確保法律的統(tǒng)一實(shí)施本身也是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。在算法日益強(qiáng)大的未來，如果不及早考慮這些問題，法律就會(huì)存在被算法架空的風(fēng)險(xiǎn)。