我國國際投資法對于返程投資的再思考

■趙海鵬/青島大學(xué)

一、返程投資的定義探析

根據(jù)國家外匯管理局2005年10月21日頒布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號(hào)以下簡稱“75號(hào)文”）中對“返程投資”界定為：“指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)?！?/p>

上述定義并非是學(xué)理定義，主要用于對返程投資外匯的監(jiān)管，對于返程投資是否均需設(shè)立“特殊目的公司”是值得商榷的，原因在于如果境內(nèi)居民將資本輸入到境外從事實(shí)體的企業(yè)之中，而后由該實(shí)體企業(yè)投資于境內(nèi)，那么該公司很難被我國現(xiàn)行法律制度認(rèn)定為是一個(gè)特殊目的公司。并且“直接投資活動(dòng)”并非是返程投資所必備的條件，主要是基于行政執(zhí)法的便利性而增加的。

但其中的“直接投資”與“特殊目的公司”兩者均指向同一問題，那就是境內(nèi)資本在境外增值部分的問題，境內(nèi)資本輸出國外后增值部分是否能夠?qū)儆诜党掏顿Y，這在75號(hào)文中顯然沒有得到肯定?？梢宰鲆粋€(gè)理論上的討論，如果是由于匯率波動(dòng)等因素造成的境內(nèi)資本境外增值，這個(gè)應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定為境內(nèi)資本，但如果是境內(nèi)資本在境外生產(chǎn)經(jīng)營后取得的溢價(jià)，就很難認(rèn)定為境內(nèi)資本，但這還要涉及到溢價(jià)的原因，經(jīng)營的形式等，這里僅做簡單的討論，不再贅述。

二、返程投資的動(dòng)因

（一）境外上市

境內(nèi)一些公司通過“紅籌架構(gòu)”的形式境外上市，即經(jīng)營主體在境內(nèi)，但經(jīng)營主體的股東在境外設(shè)立一個(gè)特殊目的公司，通過協(xié)議安排或者是股權(quán)轉(zhuǎn)讓將股權(quán)（或股權(quán)收益）轉(zhuǎn)讓給特殊目的公司。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，返程投資便成為必須經(jīng)過的一個(gè)環(huán)節(jié)。因此，設(shè)立紅籌架構(gòu)以圖境外上市無疑是一個(gè)返程投資動(dòng)因。

（二）節(jié)稅

將公司設(shè)立在稅收洼地可以將稅負(fù)很大程度的降低，因此不少內(nèi)資企業(yè)或其股東將注冊地遷往境外稅收洼地，但是基于對境內(nèi)行業(yè)的布局以及公司架構(gòu)的原因，不得不將二級(jí)或者三級(jí)子公司留在境內(nèi)，這樣同樣涉及到返程投資的問題。

（三）避免經(jīng)營限制

在我國，存在行業(yè)限制問題，例如金融行業(yè)需要分業(yè)經(jīng)營，銀行不可從事證券或基金業(yè)務(wù)，為突破該限制，個(gè)別銀行在境外設(shè)立子公司，由該子公司返程設(shè)立一個(gè)在內(nèi)地注冊的證券公司或基金公司，通過這種方式避免行業(yè)限制問題。例如工商銀行便利用其子公司中國工商銀行（亞洲）有限公司持股了太平洋人壽保險(xiǎn)公司。

（四）取得外商優(yōu)勢

我國作為資本輸入國的投資環(huán)境是非常優(yōu)厚的，例如2017年1月12日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于擴(kuò)大對外開放積極利用外資若干措施的通知》對外商企業(yè)相關(guān)稅收、資金、土地等方面均涉及了優(yōu)惠政策。內(nèi)資企業(yè)為獲得該類優(yōu)惠，通過返程投資的方式將自己包裝成外商企業(yè)。

三、我國國際投資法中對返程投資監(jiān)管的困境

（一）稅務(wù)監(jiān)管

返程投資利用投資主體在境內(nèi)外信息持有不平衡等因素，給我國返程投資的稅收監(jiān)管造成了一定的困難。

由于返程投資的特殊目的公司或者特殊目的載體通常設(shè)在世界上的稅收洼地，而這些地方又很少與其他國家簽有稅收信息交換等協(xié)議，因此才成為避稅者的首選，在這種情況下，實(shí)際在國內(nèi)經(jīng)營的投資者就可以以非常隱秘的方式以分紅或者是其他方式將在國內(nèi)實(shí)際經(jīng)營的利潤轉(zhuǎn)移到境外，而后通過其他方式轉(zhuǎn)回，進(jìn)而避免了國內(nèi)很大一部分稅負(fù)。

（二）外匯監(jiān)管

作為資本輸出國，我國對資本出境是有相應(yīng)監(jiān)管措施的，但返程投資如果通過代持等方式可以做到境外出資人與境內(nèi)的實(shí)際投資者表面毫無關(guān)系，這種情況下，僅對內(nèi)資出境進(jìn)行核查實(shí)際上對返程投資的規(guī)避意義不大。雖然我國對境外資本輸入要求登記審查，但主要還是形式審查為主，難以做到實(shí)際的審查，此時(shí)對同一筆資本，在境內(nèi)外過手之后便成為了“外資”，這對我國外匯監(jiān)管造成了非常重大的沖擊。

四、解決措施

為解決個(gè)別返程投資“意圖不軌”的問題，我國有必要將返程投資的管理區(qū)別于“純外資”投資者。

傳統(tǒng)的國際投資法對于境外投資的資金辨識(shí)方式一般僅看資金是否由境外匯入，我國也在這種模式下對返程投資進(jìn)行立法規(guī)制，但是對返程投資的監(jiān)管卻存在一個(gè)問題，便是對返程投資設(shè)立目的的審查，筆者認(rèn)為，我國在返程投資的問題上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其設(shè)立的目的采取不同的監(jiān)管措施，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)由不同的監(jiān)管部門聯(lián)合行動(dòng)，齊抓共管。

對于在中國注冊的公司擬進(jìn)行境外上市而進(jìn)行返程投資的，不建議按照外資企業(yè)享受稅收優(yōu)惠。原因在于擬上市主體一直存在，其在土地、資金使用、規(guī)劃審批等方面應(yīng)當(dāng)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓至境外投資公司前不存在差別。若其真正在境外成功上市并發(fā)行股份使其成為真正意義上的外資公司時(shí)，方可享受相關(guān)政策。這種設(shè)置的原因在于該類公司在擬上市前股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境外特殊目的公司時(shí)，公司的實(shí)際控制權(quán)實(shí)際上還是在原股東或?qū)嶋H控制人手中，如果此時(shí)便享受外商優(yōu)惠政策，那么可能造成大量境內(nèi)公司虛假境外上市，并造成我國在此方面監(jiān)管難度加大。

對于為了突破行業(yè)限制而設(shè)立境外公司的，應(yīng)當(dāng)由工商部門與相關(guān)部門如證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等加強(qiáng)進(jìn)一步聯(lián)合立法，從自身監(jiān)管理念與本身行業(yè)限制的基本緣由與理念出發(fā)，將該類問題解決，如果因?yàn)槿Y子公司的外商身份而使得行業(yè)限制等問題得以解決，那么將造成相關(guān)行業(yè)的法規(guī)出現(xiàn)漏洞，使得“曲線突破”成為常態(tài)，既不利于我國特殊行業(yè)的健康發(fā)展，又加劇了我國對國際投資監(jiān)管的混亂。

對于單純?yōu)榱斯?jié)稅、避稅甚至是逃稅亦或是沒有其他正當(dāng)理由而將公司的股權(quán)通過返程投資轉(zhuǎn)移至境外的，建議將其視為內(nèi)資企業(yè)，對該類公司進(jìn)行從嚴(yán)監(jiān)管。在稅收征繳方面從嚴(yán)、從繁。使其失去成為假外資企業(yè)的內(nèi)在動(dòng)力。

對無正當(dāng)理由設(shè)立返程投資的，在外匯監(jiān)管等方面應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，并且應(yīng)當(dāng)對設(shè)立該類返程基金的動(dòng)因進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，對其將來擬投資的企業(yè)的行業(yè)、類型以及規(guī)模進(jìn)行事前審查，事中監(jiān)察，事后核查等方式進(jìn)行把握。并且應(yīng)當(dāng)授予相關(guān)部門審查的權(quán)限以及必要的審查措施，該類部門可以由稅務(wù)、外匯以及相關(guān)行業(yè)的行政管理部門進(jìn)行聯(lián)合執(zhí)法核查，對無理由或者隱瞞真實(shí)意圖的返程投資進(jìn)行嚴(yán)格管理，并可以對相關(guān)人員的執(zhí)業(yè)等限制。

對返程投資分類監(jiān)管，不僅有利于國內(nèi)實(shí)體經(jīng)濟(jì)與金融市場的穩(wěn)定，更能夠使得我國改革開放能夠更加順利的推進(jìn)，使我國國際投資的環(huán)境更加清朗，有助于我國更好的引進(jìn)外商，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

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