《土地管理法》修正的宏觀審視與微觀設(shè)計(jì)

摘 要：《土地管理法》自1986年制定以來，歷經(jīng)多次修訂，在新時(shí)代需要進(jìn)行總結(jié)以啟迪后續(xù)修法。最近的《土地管理法（修正案草案）》（第二次征求意見稿）既有進(jìn)步，亦有不足，亟待進(jìn)一步完善?！锻恋毓芾矸ā沸抻喸谒枷肜砟詈驮瓌t方向上應(yīng)堅(jiān)持以人民為中心，讓農(nóng)民分享更多發(fā)展成果；發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制在資源配置中的決定性作用，推動(dòng)城鄉(xiāng)融合發(fā)展；正確處理政策與法律關(guān)系，助推土地治理體系現(xiàn)代化；堅(jiān)持體系性思維，增強(qiáng)改革和修法的協(xié)同性?！锻恋毓芾矸ā沸抻啈?yīng)對(duì)耕地保護(hù)、集體土地征收、宅基地和集體建設(shè)用地等領(lǐng)域的制度進(jìn)一步完善，在立法目標(biāo)和理念、法律概念術(shù)語和語言表達(dá)等立法技術(shù)上提高科學(xué)化水平。

關(guān)鍵詞：土地管理法；修正案；土地制度；立法技術(shù)

中圖分類號(hào)： D912.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2018）08-0086-10

作者簡(jiǎn)介：耿 卓，廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授、博士生導(dǎo)師 （廣東 廣州 510420）

土地是人類賴以生存、發(fā)展的基本物質(zhì)條件。土地制度是人類社會(huì)的基礎(chǔ)性制度，在各個(gè)歷史發(fā)展階段和各個(gè)國家和地區(qū)都受到特殊重視，在我國這樣一個(gè)人多地少的大國，在新時(shí)代中國特色社會(huì)主義建設(shè)過程中更是具有全局性和戰(zhàn)略性?！锻恋毓芾矸ā吩谕恋刂贫戎芯佑诤诵牡匚?，其發(fā)展和完善對(duì)于推進(jìn)全面依法治國、治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有不可替代的重要意義。在《土地管理法》第四次修訂的關(guān)鍵時(shí)期，亟須我們回顧修法歷史變遷，回應(yīng)當(dāng)下實(shí)踐需求，展望未來修法方向。

一、《土地管理法》修訂的歷史回顧與現(xiàn)實(shí)總結(jié)

1986年制定的《土地管理法》是我國改革開放后土地領(lǐng)域的第一部綜合性法律，也是修正頻繁的一部法律，自1986年制定以來，歷經(jīng)多次修訂。

1988年4月12日《憲法修正案》第2條規(guī)定，《憲法》第10條第4款修訂兩處：一是刪除了不得“出租”的規(guī)定，二是增加一句：“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！薄锻恋毓芾矸ā返谝淮涡抻喪?988年12月29日第七屆全國人大常委會(huì)五次會(huì)議根據(jù)《憲法修正案》和國務(wù)院關(guān)于提請(qǐng)修改《土地管理法》的議案情況進(jìn)行修改：一是對(duì)第二條第二款作與《憲法修正案》相同的修改，刪除不得“出租”的規(guī)定，增加第四款“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！痹黾拥谖蹇睢皣乙婪▽?shí)行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！?二是從保護(hù)耕地、嚴(yán)格規(guī)范土地開發(fā)利用行為角度出發(fā)，對(duì)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地的審批程序進(jìn)行細(xì)化和強(qiáng)化（第40條），對(duì)土地利用的非法行為課以嚴(yán)格的法律責(zé)任（第47條、第51-53條）。

1993年3月29日《憲法修正案》從建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)出發(fā)，解除了國家計(jì)劃的束縛，對(duì)農(nóng)村和城市、農(nóng)業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組組織、國營企業(yè)改革作了全面規(guī)定，承認(rèn)“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制……是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)”，集體經(jīng)濟(jì)組織和國營企業(yè)享有不再受“國家計(jì)劃”約束、獨(dú)立自主經(jīng)營的權(quán)利。遺憾的是，1998年8月29日第九屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議對(duì)《土地管理法》進(jìn)行的第二次修訂雖然是一次全面的修訂，由1988年的7章57條修訂為8章86條，但是在內(nèi)容上卻并未與時(shí)俱進(jìn)，不僅沒有順應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代要求，而且還對(duì)體現(xiàn)了城鄉(xiāng)土地地位平等自由流轉(zhuǎn)的重要規(guī)定予以刪改徐遠(yuǎn)：《歷史在這里倒退：1998年<土地管理法>修訂》，《東方早報(bào)》2014年7月29日。。具體而言，1998年《土地管理法》刪除了1988年《土地管理法》第2條第4款的規(guī)定，只是在第三款增加了一句“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。這次修訂刪除了“國有土地和集體所有的土地”的表述，而只是說“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，在表述上更加模糊，不再強(qiáng)調(diào)“集體所有的土地的使用權(quán)”也可以依法轉(zhuǎn)讓。此次修訂還進(jìn)一步取消了本已賦予國務(wù)院制定“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法”的授權(quán)，結(jié)合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》已于1990年出臺(tái)的現(xiàn)實(shí)，這意味著《土地管理法》第二次修訂后，不再授權(quán)國務(wù)院出臺(tái)一個(gè)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法了。不僅如此，《土地管理法》第二次修訂時(shí)還增設(shè)第43、44、63條，進(jìn)一步限制甚至可以說取消了農(nóng)村集體土地使用權(quán)任何市場(chǎng)化形式的流轉(zhuǎn)，確立了國家獨(dú)家供應(yīng)建設(shè)用地的壟斷地位。

1999年《憲法修正案》確立了依法治國方略，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，在農(nóng)村堅(jiān)持以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。2004年《憲法修正案》對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)作了明確規(guī)定，對(duì)征用征收制度作了科學(xué)化規(guī)定。2004年《土地管理法》主要是對(duì)2004年《憲法修正案》關(guān)于征收規(guī)定的落實(shí)，并未涉及其他內(nèi)容的修改，因此可以說只是一次小修小改。

當(dāng)下進(jìn)行的《土地管理法》第四次修訂可追溯至2008年。自2008年以來，國土資源部加快推進(jìn)《土地管理法》的修訂工作，于 2009 年形成該法修訂案送審稿并上報(bào)國務(wù)院。由于修訂過程中爭(zhēng)議太多太大，加之改革政策和實(shí)踐的快速發(fā)展，《土地管理法》修訂一拖再拖。黨的十八大特別是黨的十八屆三中全會(huì)以來，全面深化改革啟動(dòng)提速，隨著2015年1月中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)意見》）的出臺(tái)，試點(diǎn)工作全面鋪開，土地制度改革進(jìn)入快車道。隨后全國人大常委會(huì)作出《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》（以下簡(jiǎn)稱《全國人大授權(quán)決定》），為依法開展試點(diǎn)工作掃清了障礙。隨著改革的推進(jìn)，《土地管理法》第四次修訂再次啟動(dòng)，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。2017年國土資源部在多次修改的基礎(chǔ)上形成《土地管理法修正案）》（送審稿）（以下簡(jiǎn)稱《送審稿》）并在一定范圍內(nèi)征求意見，隨后又于近期形成《土地管理法（修正案草案）》（第二次征求意見稿）（以下簡(jiǎn)稱《征求意見二稿》）。

縱觀立法沿革，《土地管理法》的出臺(tái)和修訂既有對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需求的及時(shí)回應(yīng)，對(duì)全面依法治國、重大改革于法有據(jù)的生動(dòng)體現(xiàn)，對(duì)憲法修正案的具體落實(shí)，也有前后反復(fù)、未能及時(shí)順應(yīng)憲法修正、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需求的立法不足。

黨的十九大報(bào)告提出，中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，社會(huì)主要矛盾已轉(zhuǎn)化為人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，實(shí)施新時(shí)代中國特色社會(huì)主義基本方略需要包括以人民為中心發(fā)展思想在內(nèi)的十四個(gè)堅(jiān)持，需要實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略在內(nèi)的七大戰(zhàn)略。2017年11月4日全國人大常委會(huì)作出《關(guān)于延長(zhǎng)授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》（以下簡(jiǎn)稱《全國人大延長(zhǎng)授權(quán)決定》），實(shí)施期限又被延長(zhǎng)一年至2018年12月31日，以期進(jìn)一步深入推進(jìn)土地制度改革試點(diǎn)，更好總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，為完善土地管理法律制度打好基礎(chǔ)。1982年《憲法》在2018年進(jìn)行第五次修正，在序言中寫入“科學(xué)發(fā)展觀、習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想”，提出“貫徹新發(fā)展理念”。2018年以來，中央開展改革開放以來的第八次國務(wù)院政府機(jī)構(gòu)改革，包括組建以國土資源部為基礎(chǔ)的自然資源部、以農(nóng)業(yè)部為基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)農(nóng)村部。所有這些都為土地制度改革特別是《土地管理法》修改提出新的要求和任務(wù)。如何在修正《土地管理法》時(shí)及時(shí)充分有效地回應(yīng)改革需求、實(shí)踐要求和法治要求，是我們面臨并必須做出回答的時(shí)代課題。

作為《土地管理法》第四次修訂最新進(jìn)展的《征求意見二稿》共有23處修改，新增7條，分別為第6條（土地督察制度）、第34、35條（永久基本農(nóng)田制度）、第45條（集體土地征收制度）、第63條（集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市條件及土地增值收益調(diào)節(jié)金征收）、第64條（集體經(jīng)營性建設(shè)用地用途保持及變更制度）、第65條（集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式）；新增1款，將第65條改為第67條并增加一款，明確出讓、出租的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的收回依據(jù)合同辦理；刪除2條1款，分別為第43、63條和第37條第3款；其他全部為對(duì)現(xiàn)行條文的修改 《送審稿》對(duì)2004年《土地管理法》則有41處的修改。。在落實(shí)修法理念、突出修法重點(diǎn)和提高立法技術(shù)等方面取得顯著進(jìn)步，值得肯定：一是堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，落實(shí)全面深化改革精神，注重發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，刪除落后于現(xiàn)實(shí)發(fā)展的條文，如第43、63條。二是立足實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)改革要求，突出修法重點(diǎn)，強(qiáng)化土地利用規(guī)劃和用途管制，對(duì)耕地實(shí)施最嚴(yán)格保護(hù)，如第30、33、34、35、37、38、76條等；大幅修改集體土地征收制度，在公共利益界定、征收補(bǔ)償、征收程序上予以細(xì)化，如第45、46、47、48條等；建立集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度，助推城鄉(xiāng)土地平等和一體化市場(chǎng)建設(shè)，如第63、64、65、67條等；從保護(hù)農(nóng)民利益出發(fā)，完善宅基地制度，如充實(shí)第62條。三是注重立法協(xié)調(diào)和聯(lián)動(dòng)，注意與物權(quán)法協(xié)調(diào)，如第12、14、48條。雖然如此，但這并不意味著《征求意見二稿》已臻完美。實(shí)事求是的說，《征求意見二稿》還有諸多不盡如人意之處，既有宏觀上方向性的可議之處，也有微觀上的具體規(guī)則設(shè)計(jì)及立法技術(shù)運(yùn)用問題，亟待進(jìn)一步完善。

二、《土地管理法》修訂的宏觀審視

我們需要充分認(rèn)識(shí)到土地制度改革的重大意義 在某種程度上，土地改革不僅對(duì)社會(huì)福利和政治穩(wěn)定有好處，而且也有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且其代價(jià)又是輕微的和短暫的，收獲卻是根本和持久的。參見[美]塞繆爾·P.亨廷頓《變化社會(huì)中的政治秩序》，王冠華、劉為等譯，沈宗美校，上海人民出版社2008年版，第313-314頁。，進(jìn)而堅(jiān)定地推動(dòng)《土地管理法》修訂?！锻恋毓芾矸ā沸抻喸谒枷肜砟詈驮瓌t方向上至少需要堅(jiān)持以下幾點(diǎn)。

（一）堅(jiān)持以人民為中心，讓農(nóng)民分享更多發(fā)展成果

全面深化改革的根本目標(biāo)在于“讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”，各種制度安排“必須堅(jiān)持發(fā)展為了人民、發(fā)展依靠人民、發(fā)展成果由人民共享”，這也正是黨的十九大報(bào)告提出的“以人民為中心的發(fā)展思想”的根本要求和集中體現(xiàn)。以人民為中心的發(fā)展必然要求是普惠、平衡、可持續(xù)和包容性的發(fā)展 劉鳳義：《共享發(fā)展的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，《中國特色社會(huì)主義研究》2016年第2期。。作為改革推動(dòng)型的《土地管理法》修法必須堅(jiān)持以人民為中心，從保護(hù)農(nóng)民權(quán)益出發(fā)，尊重農(nóng)民的意愿，切實(shí)做到還權(quán)、賦權(quán)、保權(quán)，合理平衡農(nóng)民、集體與國家之間的關(guān)系。這不僅應(yīng)體現(xiàn)在集體土地征收補(bǔ)償中，也應(yīng)體現(xiàn)在土地增值收益分配中。

建立兼顧國家、集體、個(gè)人的土地增值收益分配機(jī)制，實(shí)質(zhì)就是使失衡的國家、集體和農(nóng)民關(guān)系實(shí)現(xiàn)再平衡，并合理提高個(gè)人收益，主要就集中在集體土地征收補(bǔ)償和集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市兩個(gè)領(lǐng)域。這又以2016年4月18日財(cái)政部國土資源部《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)增值收益調(diào)節(jié)金制度最具代表性。這一調(diào)節(jié)金的征收存在以下問題：（1）有違收益與責(zé)任對(duì)等、權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一原則。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市應(yīng)履行與國有建設(shè)用地同等義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等社會(huì)責(zé)任，按規(guī)定應(yīng)繳納相關(guān)稅費(fèi)。對(duì)等不是意味著同等，不是意味著相同。要明確兩者的所有權(quán)主體的不同，既然是經(jīng)營性用地，那就意味著不涉及公共利益，國家就不應(yīng)以此為由分得收益，只應(yīng)從政府基礎(chǔ)設(shè)施等投入所形成增值收益部分中提取，而且也不應(yīng)對(duì)此部分全部分走，這本是國家應(yīng)為社會(huì)提供公共品的義務(wù)。集體的分配依據(jù)在于所有權(quán)者權(quán)益、作為公民所享有的保障和福利。（2）調(diào)節(jié)金收取依據(jù)不足。由財(cái)政部和國土資源部聯(lián)合發(fā)文即予以征收，超出其法定的立法權(quán)限，即使國務(wù)院批準(zhǔn)也難以為之提供充分的法律依據(jù)。（3）收取比例畸高。從《征求意見二稿》和《暫行辦法》的規(guī)定來看，調(diào)節(jié)金和相關(guān)稅費(fèi)在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)增值收益中所占比例最高超過50%。這顯然不是一個(gè)合理的比例。此外，在收取方式上較為單一，在收取環(huán)節(jié)上界定的范圍過大，這也加劇了相關(guān)當(dāng)事人之間的利益失衡。有鑒于此，應(yīng)刪除收取農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金的規(guī)定。

（二）市場(chǎng)機(jī)制在資源配置中發(fā)揮決定性作用，推動(dòng)城鄉(xiāng)融合發(fā)展

市場(chǎng)機(jī)制要在資源配置中發(fā)揮決定性作用，就離不開地位平等的主體制度、明晰并得到保護(hù)的產(chǎn)權(quán)制度、自由并得到保障的交易制度。黨的十八屆三中全會(huì)在提出“市場(chǎng)機(jī)制要在資源配置中發(fā)揮決定性作用”這一重大命題后，確立建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)是加快完善現(xiàn)代市場(chǎng)體系的主要內(nèi)容。

市場(chǎng)是天生的平等派，要求市場(chǎng)主體必須是平等的，要求各類權(quán)利主體的地位平等。這不僅應(yīng)體現(xiàn)在農(nóng)村土地制度領(lǐng)域，也應(yīng)體現(xiàn)在城市土地制度領(lǐng)域。在城市土地制度領(lǐng)域，不僅要關(guān)注住宅建設(shè)用地使用權(quán)的期滿自動(dòng)續(xù)期問題，還要關(guān)注其他建設(shè)用地使用權(quán)的期滿續(xù)期問題。這也是落實(shí)2016年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》提出的“平等保護(hù)”、“全面保護(hù)”原則的必然要求?，F(xiàn)在部分地區(qū)大力探索用地方式、期限的靈活化，如《深圳市工業(yè)及其他產(chǎn)業(yè)用地供應(yīng)管理辦法（試行）》確立工業(yè)及其他產(chǎn)業(yè)用地實(shí)行彈性年期供應(yīng)制度。這樣雖然有助于落實(shí)產(chǎn)業(yè)政策、增強(qiáng)政府的調(diào)控權(quán)力，但顯然會(huì)造成雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的失衡，對(duì)使用權(quán)人建造其上的廠房等建筑物、構(gòu)筑物的所有權(quán)保護(hù)也難謂周全，這在期滿后政府不予續(xù)期時(shí)尤為突出。在土地利用規(guī)劃領(lǐng)域，則存在重城輕鄉(xiāng)甚至有城無鄉(xiāng)的不平等問題。這種規(guī)劃的負(fù)面作用在偏遠(yuǎn)落后地區(qū)可能還不突出，但在不少發(fā)達(dá)地區(qū)卻愈演愈烈 筆者所在團(tuán)隊(duì)于2017年8月至2018年1月在珠三角八市的調(diào)研訪談中發(fā)現(xiàn)，東莞、佛山、中山等地受訪民眾對(duì)土地利用規(guī)劃、建設(shè)用地指標(biāo)投放歧視鄉(xiāng)村從而影響本地發(fā)展的現(xiàn)象反應(yīng)激烈。。調(diào)整和優(yōu)化土地利用規(guī)劃不僅是貫徹以人民為中心發(fā)展思想的要求，也是扭轉(zhuǎn)城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的重要舉措。因此，立法應(yīng)對(duì)同類土地權(quán)利主體同等對(duì)待。

市場(chǎng)機(jī)制不僅包括選擇機(jī)制，還有激勵(lì)機(jī)制。這在耕地領(lǐng)域中也有體現(xiàn)。國家基于糧食安全、生態(tài)維護(hù)等公共利益考量設(shè)立永久基本農(nóng)田保護(hù)有其必要性和正當(dāng)性，但存在農(nóng)民因其身份職業(yè)和生產(chǎn)方式而獨(dú)力承受公共利益所形成負(fù)擔(dān)的失衡。2017年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)耕地保護(hù)和改進(jìn)占補(bǔ)平衡的意見》在改進(jìn)耕地占補(bǔ)平衡管理、健全耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制方面總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出系統(tǒng)性對(duì)策，因而有重要價(jià)值，但是對(duì)耕地保護(hù)責(zé)任主體的補(bǔ)償激勵(lì)、跨地區(qū)補(bǔ)充耕地的利益調(diào)節(jié)主要是耕地保護(hù)、設(shè)施管護(hù)與修繕、地力培育等，而對(duì)增加農(nóng)民收益的效果顯然有限 對(duì)農(nóng)民來說，耕地質(zhì)量提高至多意味著糧食產(chǎn)量的提高，而這并不必然意味著收入的增加，即使使得農(nóng)業(yè)收入增加，這種增加也是有限的。這也是產(chǎn)生“誰來種田”之問的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。。2018年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)跨省域補(bǔ)充耕地國家統(tǒng)籌管理辦法和城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤節(jié)余指標(biāo)跨省域調(diào)劑管理辦法的通知》對(duì)跨省域調(diào)劑限定在“三區(qū)三州”雖然稍顯保守，但是無疑是朝著正確方向邁出的關(guān)鍵一步，同時(shí)又作了進(jìn)一步的細(xì)化深化，值得肯定?！锻恋毓芾矸ā沸薹☉?yīng)對(duì)此及時(shí)反應(yīng)。

在發(fā)揮市場(chǎng)作用的同時(shí)，我們還應(yīng)關(guān)注政府的作為，既要避免政府的不作為和越位，更要避免政府的亂作為，警惕政府在糾正市場(chǎng)失靈時(shí)出現(xiàn)的“政府失靈”。對(duì)脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)而政府強(qiáng)大的當(dāng)代中國來說，減少政府作為的空間、降低政府作為的強(qiáng)度無疑更有現(xiàn)實(shí)緊迫性。在土地領(lǐng)域，由于相關(guān)監(jiān)管措施會(huì)影響不動(dòng)產(chǎn)市值，因此“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，土地監(jiān)管非常重要”，從而還會(huì)引發(fā)腐敗 在我國，土地腐敗可謂是極為嚴(yán)重。參見蔡恩澤《21個(gè)被巡視省份20個(gè)有房地產(chǎn)腐敗 土地管理混亂》，《上海證券報(bào)》2015年7月16日；段江衛(wèi)、范育杰、唐軼康《國土領(lǐng)域緣何腐敗易發(fā)》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2016年9月30日。；不僅如此，“土地監(jiān)管還會(huì)弱化產(chǎn)權(quán)保護(hù)。” [美]維托·坦茨：《政府與市場(chǎng)：變革中的政府職能》，王宇等譯，商務(wù)印書館2014年版，第239頁。黨的十八大以來大力推進(jìn)的政府管理“放管服”改革和政府機(jī)構(gòu)改革就集中體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

總之，處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，需要有一套法治化、制度化的法律修改機(jī)制，需要政府依法切實(shí)行使公權(quán)力，以貫徹土地上各方主體利益協(xié)調(diào)共贏的基本理念。

（三）正確處理政策與法律關(guān)系，助推土地治理體系現(xiàn)代化

在我國，政策與法律是兩種最主要的正式制度安排，我們必須處理好政策與法律的關(guān)系。

對(duì)此，我們要發(fā)揮中央政策對(duì)立法的引領(lǐng)作用，在土地制度改革上政策先行，法律跟進(jìn)。作為目前農(nóng)村最大沖突根源的土地問題的加劇“多與黨的土地政策在法律上的欠缺”有關(guān)張俊：《論改革開放后黨的三農(nóng)政策的法治化進(jìn)程》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)》2010年第7期。。因此政策的法律化亟待提速，同時(shí)法律本身的科學(xué)性和體系性有待進(jìn)一步提高。黨的十九大提出的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略和2018年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》對(duì)土地制度提出全面要求，尤其需要對(duì)如尚未引起社會(huì)充分重視的集體公益性建設(shè)用地制度、地役權(quán)制度鄉(xiāng)村地役權(quán)“有助于農(nóng)民生活居住的便宜與改善，從制度上保障農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施及農(nóng)田水利建設(shè)。”耿卓：《鄉(xiāng)村地役權(quán)及其在當(dāng)代中國的發(fā)展》，《法商研究》2011年第4期?！懊绹ㄉ详P(guān)于農(nóng)田、濕地、景觀等保護(hù)而保存地役權(quán)制度對(duì)于以嚴(yán)格保護(hù)耕地為基本國策的中國，無疑具有重要的參考價(jià)值。”耿卓：《論美國法上的役權(quán)——以<美國財(cái)產(chǎn)法第三次重述：役權(quán)>為中心》，《求是學(xué)刊》2013年第2期。等給予應(yīng)有的關(guān)注，并在制度設(shè)計(jì)中予以體現(xiàn)。此外，隨著城市化進(jìn)程加快、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)特別是人民對(duì)美好生活居住環(huán)境的渴求，包括“三舊”改造在內(nèi)的各種城市更新的地位越來越重要?！锻恋毓芾矸ā吩谛抻啎r(shí)為正在進(jìn)行的改革試點(diǎn)留出必要的空間實(shí)屬必要。這將是既立足改革實(shí)踐又符合新發(fā)展理念的富有前瞻性的舉措。

同時(shí)，我們應(yīng)提高法律在轉(zhuǎn)化政策時(shí)的科學(xué)性，消除政策的原則性與可操作性之間的矛盾、政策之間可能的沖突、政策要求與法理邏輯之間的緊張。具體而言，政策的頂層設(shè)計(jì)強(qiáng)調(diào)改革內(nèi)容的全面性、宏觀性，往往表現(xiàn)出原則性、方向性的特點(diǎn)，試點(diǎn)地區(qū)又受制于主客觀條件而難以有效解決改革難點(diǎn)問題洪運(yùn)：《基于協(xié)同理論的農(nóng)村土地制度改革路徑探索》，《土地科學(xué)動(dòng)態(tài)》2018年第3期。。法律必須在中央政策原則與地方實(shí)際操作之間架起聯(lián)通的橋梁。例如，在集體土地征收中保障被征受人“生活水平不下降，長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)有保障”的原則要求必須細(xì)化為具體的判定標(biāo)準(zhǔn)和程序性細(xì)則。近年來，中央出臺(tái)了一系列土地改革政策，政策價(jià)值目標(biāo)多元，加之各項(xiàng)政策的起草主導(dǎo)部門客觀上必然帶有“部門立法”的色彩，存在體系價(jià)值不盡一致之處在所難免。例如，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》要求“探索宅基地自愿有償退出機(jī)制、探索宅基地有償使用制度”。這種“雙有償”策略，與現(xiàn)行宅基地使用權(quán)無償取得規(guī)定相配合，是對(duì)既有宅基地使用權(quán)人的過度保護(hù)，是對(duì)不享有宅基地使用權(quán)的農(nóng)民的雙重剝奪過去未能無償取得宅基地造成的損失和在改革后為取得宅基地而支付的對(duì)價(jià)。，因而造成顯著的不公平，既不利于農(nóng)村社會(huì)的安定，又勢(shì)必影響改革的順利推進(jìn)。政策與法理的邏輯理路和話語體系的不同可能造成兩者的沖突。例如，改革政策明確禁止以農(nóng)民進(jìn)城落戶為由無償退出土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和農(nóng)民集體資產(chǎn)股份權(quán)（“三權(quán)”）。這種做法因從保護(hù)農(nóng)民利益出發(fā)而有其正當(dāng)性。而堅(jiān)持集體所有制、集體土地所有權(quán)作為整個(gè)農(nóng)村土地制度的前提和基礎(chǔ)，以及農(nóng)民與農(nóng)民集體的法權(quán)關(guān)系決定了進(jìn)城落戶農(nóng)民退出“三權(quán)”的邏輯必然性。

需要指出的是，當(dāng)前我國正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，正在經(jīng)歷一個(gè)價(jià)值更替、秩序重構(gòu)、文明再生的過程袁曙宏、韓春暉：《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法治發(fā)展規(guī)律研究》，《法學(xué)研究》2006年第4期。。在土地行政管理領(lǐng)域還普遍存在以“組織的非正式制度”——地方政府的各種非正式規(guī)則，大多為上級(jí)或中央政府所不容，大多是不成文的即使成文但也只是在內(nèi)部實(shí)行且隨時(shí)可能被上級(jí)撤銷因而屬于沒有正式地位的“土政策”——治理的現(xiàn)象，在實(shí)踐中遍存于土地治理的各個(gè)環(huán)節(jié)如土地利用計(jì)劃管理、非農(nóng)建設(shè)用地報(bào)批、土地征收、土地供應(yīng)、耕地保護(hù)、土地監(jiān)管謝志巋：《彈簧上的行政——中國土地行政運(yùn)作的制度分析》，商務(wù)印書館2015年版，第236-237頁。。這也對(duì)構(gòu)建權(quán)利義務(wù)相平衡的土地管理制度體系以提高治理體系現(xiàn)代化水平提出迫切要求。

《土地管理法》的修訂需要強(qiáng)化法治化思維，進(jìn)一步提高科學(xué)性和體系性，處理好私權(quán)利與公權(quán)力之間的關(guān)系。法律制度的確立過程是社會(huì)公共利益同個(gè)人利益的權(quán)衡過程，相關(guān)制度設(shè)計(jì)應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)民眾土地權(quán)利與社會(huì)公共利益之間的平衡蔣省三等：《土地制度改革與國民經(jīng)濟(jì)成長(zhǎng)》，《管理世界》2007年第9期。。在“歷史上和舊體制下權(quán)力過度膨脹，個(gè)體的權(quán)利和自由受到嚴(yán)重壓抑”的我國童之偉：《權(quán)利本位說再評(píng)議》，《中國法學(xué)》2000年第6期。，倡導(dǎo)民事權(quán)利對(duì)行政權(quán)力的制約仍然具有重要現(xiàn)實(shí)意義。從本身存在價(jià)值和目的來看，行政權(quán)力從來就是以實(shí)現(xiàn)公共利益、保護(hù)公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為己任而存在的，自應(yīng)受到民事權(quán)利的有效約束陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會(huì)<決定>相關(guān)內(nèi)容解讀》，《法學(xué)研究》2014年第4期。。在土地法律制度改革進(jìn)程中，民事權(quán)利與行政權(quán)力應(yīng)被慎重審視，重新定位，以確立民事權(quán)利對(duì)行政權(quán)力的有效制約的機(jī)制。在法治原則下理順?biāo)綑?quán)利的運(yùn)行機(jī)制，既要改變民眾在土地權(quán)益享有方面的不公正待遇，保障城鄉(xiāng)居民共享社會(huì)發(fā)展成果，又要對(duì)公權(quán)力的依法行使予以充分保障，對(duì)公共利益的維護(hù)落到實(shí)處。

（四）堅(jiān)持體系性思維，增強(qiáng)改革和修法的協(xié)同性

“近代以降，體系化一直被視為科學(xué)和理性之標(biāo)志，在多個(gè)知識(shí)領(lǐng)域彰顯其重要價(jià)值”。舒國瀅、王夏昊、梁迎修等：《法學(xué)方法論問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第432頁。體系化應(yīng)成為我國法律制定和修訂的基本要求，在立法向來只是重視立法的政治要求不甚重視體系化和科學(xué)化孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題》，《清華法學(xué)》2012年第6期。的我國更應(yīng)如此。

1.公法屬性與私法屬性的體系協(xié)調(diào)

《土地管理法》的法律體系定位決定了修法的方向。遺憾的是，學(xué)界對(duì)《土地管理法》的應(yīng)然定位并未達(dá)成共識(shí)。從主體的法律地位、法律關(guān)系依單方意志發(fā)生變動(dòng)、調(diào)整手段具有強(qiáng)制性等來特點(diǎn)看，應(yīng)屬公法，而從具體規(guī)定內(nèi)容來看，又對(duì)民事權(quán)利作了大量規(guī)定。這使得如何協(xié)調(diào)公法與私法屬性成為繞不開的問題。鑒于法律部門劃分的相對(duì)性、模糊性史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社2015年版，第137頁。，以及立法因更加關(guān)注具體復(fù)雜的社會(huì)生活而在規(guī)范內(nèi)容上呈現(xiàn)出復(fù)合性特征高圣平、劉守英：《<物權(quán)法>視野下的<土地管理法>修改》，《中國土地科學(xué)》2010年第2期。，《土地管理法》要做到既堅(jiān)守自身品性又兼顧與其他不同性質(zhì)法律的協(xié)同適用，并為其修訂留下合理的“制度接口”。事實(shí)上，這也是科學(xué)立法的要求陳小君：《我國土地管理法修法重點(diǎn)切入的民法思考》，《私法研究》2018年第2卷。。

2.《土地管理法》與其他相關(guān)法律的協(xié)調(diào)

由于土地的特殊性質(zhì)和地位，因而成為諸多法律規(guī)范的對(duì)象?！锻恋毓芾矸ā纷鳛橹鞲赏恋胤?，必然涉及與其他法律如城鄉(xiāng)規(guī)劃法、城市房地產(chǎn)管理法、物權(quán)法等的關(guān)系?！锻恋毓芾矸ā沸薹?，可謂是牽一發(fā)而動(dòng)全身。

《征求意見二稿》第22條第2款規(guī)定了城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)與土地利用總體規(guī)劃相銜接，其中的建設(shè)用地規(guī)模不得超過土地利用總體規(guī)劃所確定的建設(shè)用地規(guī)模。這意味著土地利用總體規(guī)劃約束城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃。該條第3款又規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)、村莊和集體規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃。這又意味著建設(shè)用地要服從城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃。不管是誰服從誰，都缺乏相應(yīng)的對(duì)接和銜接?？紤]到兩類規(guī)劃的編制主體、編制程序、考量因素均有不同，此類規(guī)定必將引發(fā)紛爭(zhēng)，影響法律的有效實(shí)施。

《征求意見二稿》第63條第1款規(guī)定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市用于工礦倉儲(chǔ)、商服等用途的條件和程序，體現(xiàn)出城鄉(xiāng)土地市場(chǎng)統(tǒng)一的趨向。這無疑會(huì)對(duì)固守一隅的城市房地產(chǎn)管理法帶來沖擊。這種沖擊將會(huì)隨著集體土地上建租賃房新政的試點(diǎn)和推廣而愈來愈強(qiáng)烈。

《征求意見二稿》第45、47、48、62、63、64、65、67條等對(duì)集體土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地的規(guī)定與物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定理應(yīng)在同一事項(xiàng)上保持一致，以利于法律的適用。

《征求意見二稿》與《民法總則》相關(guān)條文尚需進(jìn)一步協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)明確與民法總則規(guī)范一致，即“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”為集體土地所有權(quán)人，而“村民委員會(huì)”只有在尚未建立農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的情況下方可依法代行農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能。

此外，《土地管理法》修法涉及土地規(guī)劃制度，會(huì)與生態(tài)環(huán)境保護(hù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)參見胡耘通《生態(tài)維度下土地規(guī)劃管理及其法治考量》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2013年版，第36-62頁。，在生態(tài)文明、美麗中國圖景中，土地規(guī)劃制度的變革還應(yīng)與相關(guān)自然資源、生態(tài)環(huán)境法律相協(xié)調(diào)、銜接。

3.集體土地征收與集體建設(shè)用地改革的協(xié)調(diào)

從改革實(shí)踐及研究現(xiàn)狀看，沖突主要體現(xiàn)在國有與集體兩類土地供應(yīng)量上的沖突。因?yàn)橥恋卣魇辗秶s小后，如不能安排相應(yīng)數(shù)量的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，就勢(shì)必造成實(shí)際供地面積減少，從而擠占農(nóng)村建設(shè)用地。具體而言，沖突的協(xié)調(diào)主要有因縮小征地范圍而被壓縮的城市建設(shè)用地增量如何與集體建設(shè)用地入市交易的增量協(xié)調(diào)，挖掘建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)潛力以滿足城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展空間的平衡需求；如何實(shí)現(xiàn)個(gè)人、集體和國家之間的利益平衡又讓農(nóng)民更多分享土地增值收益；農(nóng)村住房財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押如何與宅基地“三權(quán)分置”、有償使用退出等改革相協(xié)調(diào)洪運(yùn)：《基于協(xié)同理論的農(nóng)村土地制度改革路徑探索》，《土地科學(xué)動(dòng)態(tài)》2018年第3期。。

三、《土地管理法》修訂的微觀審視

根據(jù)前述內(nèi)容，針對(duì)《征求意見二稿》，應(yīng)在制度規(guī)則設(shè)計(jì)上作出相應(yīng)的修改和完善。

（一）主要制度

1.集體土地征收

總體來看，土地征收事由還有待斟酌，征收程序還有待細(xì)化，對(duì)被征收人的救濟(jì)有待強(qiáng)化。

第44條第2款“省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目、國務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目”存在兩個(gè)問題：一是對(duì)國務(wù)院批準(zhǔn)的項(xiàng)目未作任何限定，二是“道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目”與其他涉及社會(huì)公共利益的例示性規(guī)定不統(tǒng)一，如與第45條“由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施”。第44條第2、3款涉及轉(zhuǎn)用程序與征收程序的關(guān)系尚不明確。為嚴(yán)格保護(hù)耕地、規(guī)范集體土地征收，建議把轉(zhuǎn)用程序作為征收的前置程序。

第45條第2項(xiàng)與第3項(xiàng)“市政工程”存在一定的交叉問題。第4項(xiàng)的規(guī)定情形具有多種屬性，既可能是公益性也有其商業(yè)性甚至兼具兩者，從利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房政策以及構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)目標(biāo)要求來看，該種情形不宜作為征收的事由。第5項(xiàng)與集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度改革不協(xié)調(diào)，變相削弱了改革的力度和效果，擴(kuò)大了征地范圍，與縮小征地范圍的改革要求相背，建議刪除。

考慮到集體土地所有權(quán)登記頒證尚未完成，各地進(jìn)展不一，因此第47條第2款應(yīng)留出合理的過渡期。第4款造成相關(guān)當(dāng)事人尋求救濟(jì)時(shí)出現(xiàn)困難，可能出現(xiàn)在征收決定主體和征收實(shí)施主體分離時(shí)各方的訴訟主體地位、職責(zé)與責(zé)任承擔(dān)難以確定的問題。

第48條第3款規(guī)定的考量因素，建議增加當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)居民社保水平等考量因素；第1句表達(dá)不規(guī)范且對(duì)區(qū)片綜合地價(jià)的確定原則、程序、公眾參與、權(quán)利救濟(jì)沒有作出原則性規(guī)定，不利于被征收人合法權(quán)益的有效維護(hù)，應(yīng)予明確和細(xì)化。第5款“被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用主要用于符合條件的被征地農(nóng)民的養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)貼”，一是限定社會(huì)保障費(fèi)用為養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)貼不合理，鑒于養(yǎng)老保險(xiǎn)領(lǐng)取有年齡限制，會(huì)造成被征地農(nóng)民無法及時(shí)領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)的不良后果；二是限定為養(yǎng)老保險(xiǎn)，大大縮小了社會(huì)保障范圍；三是被征地農(nóng)民課加“符合條件”不利于保護(hù)農(nóng)民利益。第6款“在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)提高補(bǔ)償和補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)加限制在“特殊情況下”的做法既不符合現(xiàn)實(shí)，也不符合未來發(fā)展，應(yīng)改為“應(yīng)定期提高征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)”。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，被征地農(nóng)民原有生活水平不降低、長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)有保障的要求決定了土地補(bǔ)償費(fèi)特別是安置補(bǔ)助費(fèi)必然會(huì)水漲船高。本條規(guī)定的土地征收補(bǔ)償方式較為單一，對(duì)實(shí)踐中征地返還地等各種有益富有成效的探索并未及時(shí)反映。

第51條“大中型水利、水電工程建設(shè)征收土地的補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和移民安置辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”存在不足：一是限定在大中型水利、水電工程尚不全面，如國家公園、生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的土地征收也有移民安置的問題；二是征收補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)另行制定的理由不充分。

第58條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的事由，應(yīng)參照征收程序。第二項(xiàng)涉及的舊城改造情況復(fù)雜，在實(shí)踐中政府主導(dǎo)、市場(chǎng)主體主導(dǎo)、業(yè)主權(quán)利人主導(dǎo)以及相關(guān)各方合作開發(fā)的情形較為多見，建議單獨(dú)草擬條文。第2款“對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償”中的適當(dāng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不適所有情況，應(yīng)區(qū)別對(duì)待；同時(shí)還應(yīng)對(duì)土地上的建筑物、構(gòu)筑物等的補(bǔ)償予以規(guī)定。

第63條第2款關(guān)于土地增值收益調(diào)節(jié)金的規(guī)定應(yīng)予刪除，理由已如前述，茲不贅述。

2.耕地保護(hù)

第30條“國家保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地。縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，確保土地利用總體規(guī)劃確定的本行政區(qū)域內(nèi)的耕地保有量不減少、質(zhì)量不降低?！备臑椋骸皣冶Ｗo(hù)耕地，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地。縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)確保土地利用總體規(guī)劃確定的本行政區(qū)域內(nèi)的耕地保有量和質(zhì)量?！比珖秶鷥?nèi)的占補(bǔ)平衡決定了省市縣各區(qū)域內(nèi)的耕地保有量必定發(fā)生變動(dòng)，有增加的，就有減少的。耕地質(zhì)量的確定實(shí)踐及標(biāo)準(zhǔn)，如農(nóng)業(yè)設(shè)施用地問題，又如是針對(duì)所有耕地還是永久基本農(nóng)田？因此《土地管理法》第33條的規(guī)定應(yīng)該得到繼承。

第35條第1款“永久基本農(nóng)田經(jīng)依法劃定后，任何單位和個(gè)人不得擅自占用或者改變其用途。國家能源、交通、水利、軍事設(shè)施等重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目選址確實(shí)難以避讓永久基本農(nóng)田，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者土地征收的，必須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”是舉重以明輕，還是限于國家能源、交通、水利、軍事設(shè)施等重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目。理應(yīng)為前者，但如此規(guī)定有畫蛇添足之嫌。可改為：“永久基本農(nóng)田經(jīng)依法劃定后，任何單位和個(gè)人不得擅自占用或者改變其用途。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者土地征收涉及永久基本農(nóng)田的，必須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”

第40條第3款規(guī)定了農(nóng)地轉(zhuǎn)用手續(xù)與征收程序，這種兩種程序?qū)嵸|(zhì)上合并簡(jiǎn)化的做法，說明以轉(zhuǎn)用程序保護(hù)耕地的目標(biāo)落空，也使得征地程序被架空，因?yàn)閮烧叩某绦虿⒉煌耆恢?。鑒于兩種程序承載不同的政策目標(biāo)且本身也不盡一致，建議避免互相替代，為實(shí)現(xiàn)程序上的銜接，可以考慮把轉(zhuǎn)用程序作為征收的先置程序。

第55條第2款“新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)……都專項(xiàng)用于耕地開發(fā)”，不符合實(shí)際，也難以落實(shí)執(zhí)行，更不符合土地出讓金等有償使用費(fèi)的本意，建議取消此土地有償使用費(fèi)具體用途的規(guī)定或者對(duì)不同具體用途劃定一定的比例。

3.集體建設(shè)用地和宅基地

本次修正對(duì)集體所有的宅基地、集體建設(shè)用地的收回缺乏規(guī)定，難以滿足鄉(xiāng)村建設(shè)的實(shí)際，不利于鄉(xiāng)村振興，與權(quán)利義務(wù)相一致原則和物權(quán)法理不盡符合。應(yīng)遵循法理對(duì)集體建設(shè)用地和宅基地規(guī)則作出進(jìn)一步規(guī)范。

第38條（原法第37條第3款在修正時(shí)刪除）的做法值得商榷。作為農(nóng)民基本保障且無存續(xù)期限的宅基地使用權(quán)在長(zhǎng)期閑置后集體有權(quán)收回，而同為農(nóng)民基本保障且還有承包期限的土地承包經(jīng)營權(quán)卻不得收回，有違邏輯體系同一性，且與權(quán)利產(chǎn)生的法理和邏輯不合。此次修法對(duì)土地使用權(quán)收回作了規(guī)定，是否包含土地承包經(jīng)營權(quán)不無疑問。原法第37條第3款應(yīng)在修改完善后予以保留。這也是堅(jiān)持和落實(shí)集體土地所有權(quán)的內(nèi)在要求。因此，第62條第6款也可以刪除。

為規(guī)范宅基地使用權(quán)的收回土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體資產(chǎn)股份權(quán)的變動(dòng)都涉及農(nóng)民的集體成員身份資格，關(guān)系到穩(wěn)定與效率價(jià)值的艱難取舍，在推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革時(shí)必須對(duì)農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定這一前置性和基礎(chǔ)性制度予以完善，處理好戶籍、成員資格變動(dòng)、人口增減等與土地權(quán)益之間的關(guān)系。參見宋志紅《中國農(nóng)村土地制度改革研究：思路、難點(diǎn)與制度建設(shè)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第389-400頁。，可作出如下規(guī)定：

第X條：“有下列情形之一的，經(jīng)村民委員會(huì)或村民會(huì)議討論通過，由村民委員會(huì)報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核后，報(bào)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)收回農(nóng)村宅基地使用權(quán)：

（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地

（二）違反宅基地用途，經(jīng)兩次警告扔拒不改正

（三）集體成員身份喪失

（四）宅基地長(zhǎng)期閑置

（五）宅基地使用權(quán)人與集體協(xié)商同意收回的

除上述（二）、（四）情形以外，收回宅基地使用權(quán)應(yīng)予補(bǔ)償?！?/p>

第X+1條：“權(quán)利人不服宅基地使用權(quán)收回決定的，有權(quán)自決定作出之日起兩年內(nèi)提起訴訟。”

第X+2條：“為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的而收回的，須經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員或者村民委員會(huì)、村民會(huì)議、村民代表會(huì)議半數(shù)以上通過；對(duì)于非因集體公共利益的單方收回，須經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員或者村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議2/3以上表決通過。

集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)全面、及時(shí)、準(zhǔn)確地公開宅基地使用權(quán)收回的信息?！?/p>

第X+3條：為切實(shí)保障宅基地使用權(quán)被收回人的居住需求，應(yīng)賦予其再申請(qǐng)權(quán)：“宅基地使用權(quán)人因宅基地被收回的，有權(quán)再申請(qǐng)宅基地?！?/p>

（二）立法技術(shù)

1.立法目標(biāo)和理念

在立法目標(biāo)中引入新發(fā)展理念。第一條，立法目標(biāo)，新發(fā)展理念引入?！端蛯徃濉返?條“節(jié)約集約”用地原則的確立合理，符合新時(shí)代發(fā)展要求，應(yīng)當(dāng)保留。

《送審稿》第2條第6款規(guī)定“國家對(duì)國家所有土地和集體所有土地的產(chǎn)權(quán)實(shí)行平等保護(hù)”的規(guī)定合理，且符合為集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)松綁的趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)保留。

2.概念術(shù)語及語言表達(dá)

《征求意見二稿》中不少概念術(shù)語的使用和表述存在模糊不清不精確不統(tǒng)一等問題。

概念模糊不清的問題，主要表現(xiàn)為第二章標(biāo)題中“土地使用權(quán)”、第9條中“城郊”概念、第47條第3款“相關(guān)前期工作”。

概念表述不統(tǒng)一的問題，表現(xiàn)形式多樣。第54條第3項(xiàng)與第44、45、51條中相關(guān)概念的不統(tǒng)一。第14條“農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，其承包經(jīng)營依照《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》執(zhí)行?！迸c《物權(quán)法》第134條“國家所有的農(nóng)用地實(shí)行承包經(jīng)營的，參照本法的有關(guān)規(guī)定”對(duì)國有農(nóng)用地承包經(jīng)營的法律適用規(guī)定不盡一致，對(duì)法律適用的規(guī)定分別使用了“依照”和“參照”，建議統(tǒng)一為“參照”。第18條中的“嚴(yán)格保護(hù)基本農(nóng)田”似為漏改，應(yīng)改為“嚴(yán)格保護(hù)永久基本農(nóng)田”。第23條中的“國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃”似乎也為漏改，應(yīng)改為“國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃”。

部分條文的語言表達(dá)不規(guī)范、不簡(jiǎn)練。第12條中“執(zhí)行”用詞的多余，可刪除；原法第12條的“權(quán)屬與用途”作為登記事項(xiàng)規(guī)定的保留。第40條“開墾未利用的土地，必須經(jīng)過科學(xué)論證和評(píng)估，在土地利用總體規(guī)劃劃定的可開墾的區(qū)域內(nèi)，經(jīng)依法批準(zhǔn)后進(jìn)行。禁止毀壞森林、草原開墾耕地，禁止圍湖造田和侵占江河灘地?！备臑椋骸拔蠢玫耐恋胤墙?jīng)過科學(xué)論證和評(píng)估不得開墾。禁止毀壞森林、草原開墾耕地，禁止圍湖造田和侵占江河灘地。在土地利用總體規(guī)劃劃定的可開墾的區(qū)域內(nèi)，經(jīng)依法批準(zhǔn)后方可進(jìn)行開墾?！?/p>

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）