民法典合同法編之商事條文規(guī)范設(shè)計(jì)*
——以總則條文的修改與完善為視角

夏慶鋒

（安徽大學(xué)法學(xué)院，合肥 230601）

一、我國民商私法體系的立法定論

我國《民法總則》已于2017年10月1日起正式施行，這意味著中國步入民法典的時(shí)代即將到來。編纂民法典是我國幾代民法學(xué)人的共同期盼，具有重要的時(shí)代意義。《民法總則》是以《民法通則》為基礎(chǔ)對民事行為進(jìn)行提綱挈領(lǐng)的規(guī)定，也涉及對商事行為的安排，如營利法人 （第三章）、委托代理（第七章）等。20年來，我國民商法學(xué)界對民法典的制定與商事立法關(guān)系的爭論從未停止，包括民商合一、民商分立、民法典與商事通則（一說商法通則）、民法典與商事單行法等學(xué)說。伴隨著總則的施行與各編的起草與制定，民商合一幾成定論，但學(xué)者對此仍有不同觀點(diǎn)，以希冀于未來民商事法律的科學(xué)布局與謹(jǐn)慎決策。

民商合一，即統(tǒng)一一部民法典規(guī)范包括民商事活動在內(nèi)的一切私行為，強(qiáng)調(diào)民法典規(guī)范適用于所有民商事關(guān)系，大陸法系如瑞士、意大利等國也都采用民商合一的立法形式。Canaris教授認(rèn)為：“盡管商法學(xué)家作了很多努力，迄今他們?nèi)晕闯晒Φ貙Υ罅可谭ㄒ?guī)范給出獨(dú)特而明確的特征?！狈ǖ男问嚼硇允侵阜稍谥贫ê瓦m用過程中所表現(xiàn)出的形式化和正當(dāng)性，以及法律規(guī)則集合的系統(tǒng)化和合理性。無法將所有商法規(guī)范歸入到一部體系性法律之中，使得其形式理性的制度化思維模式難以體現(xiàn)。正如有學(xué)者提出，商法規(guī)則在誕生之初并未被民法所吸收，將這些“散兵游勇”組合在一起便成了商法典。因此，商法規(guī)則的內(nèi)在構(gòu)成缺乏邏輯聯(lián)系，其外在形式上也缺乏理性外觀，未體現(xiàn)出需要進(jìn)行制度化的必要性。

經(jīng)過漫長的積淀與不斷的發(fā)展，民法已然形成深厚的精神底蘊(yùn)和私法文化，體現(xiàn)出巨大的社會適應(yīng)性與包容性，并奠定了民法在私法體系中不可動搖的基礎(chǔ)地位與核心作用。但隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，民法規(guī)范出現(xiàn)商事化趨勢，但也不可教條地使民法完全囊括商法的內(nèi)容，否則不僅導(dǎo)致民法典的結(jié)構(gòu)不和諧，而且過于龐雜和易變的商事規(guī)則必然對民法體系的權(quán)威性和穩(wěn)定性產(chǎn)生影響。如商事行為隨行就市，這就要求對包括商事規(guī)則在內(nèi)的法典進(jìn)行頻繁的修改和補(bǔ)充。但是，由于民法和商法在調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性且法律性質(zhì)和屬性上具有相同性，民商分立所創(chuàng)造的“制度紅利”仍相當(dāng)有限。若將民商法完全分立，不僅不利于同為私法領(lǐng)域的民商法理論發(fā)展，這種人為的割裂行為也削弱了民商事法律對實(shí)踐行為的協(xié)同作用。而且，商法典的出現(xiàn)應(yīng)該以民法制度的高度文明為基礎(chǔ)，是在民法規(guī)則對新的社會關(guān)系無力調(diào)節(jié)時(shí)的需求反映。從我國目前法制發(fā)展來看，人格權(quán)法等制度的缺失使民法本身尚存缺陷，且市民民法觀念雖已形成但仍需繼續(xù)提升。此種情況下實(shí)行民商分立，無異于松散之土欲建千米高樓。

因此，現(xiàn)階段下只制定一部民法典無疑是規(guī)范民商事行為最好的方式，但也不可將紛繁冗雜的商法規(guī)范完全納入到民法典中來。通過民法典吸收有關(guān)的商事一般規(guī)定，同時(shí)發(fā)揮各單行法在規(guī)范具體商事行為方面的作用，即采用“民法典+商事單行法”的立法模式。有學(xué)者建議構(gòu)建“民法典+商法通則+單行商事法”的私法體系，用商法通則來統(tǒng)帥各商事法的一般規(guī)定。筆者認(rèn)為，制定商法通則易造成兩個(gè)問題：其一，未來的合同法編必然包含大量商事條文，若再行頒布商法通則，則極易與合同法編的商事條文重合，浪費(fèi)大量的人力物力。其二，若放棄合同法編及商事單行法中對于商事行為的相關(guān)規(guī)定，則商法通則所包含的內(nèi)容只能為商事主體的資格、身份，商事登記等少數(shù)內(nèi)容，且不說這些規(guī)定對于規(guī)范商事行為的作用大小，這樣一部商法通則是否有必要，且在由《民法總則》《民法通則》《合同法》等所組成的私法體系中能否擁有一席之地，不免令人疑惑。我國目前已出臺《公司法》《保險(xiǎn)法》《票據(jù)法》等商事單行法，在設(shè)計(jì)合同法編總則的商事條文時(shí)，要注意與各商事單行法的配合，并在納入商法概念與精神時(shí)審慎解釋商法規(guī)范與商事契約。

二、對商事合同的基礎(chǔ)性規(guī)定

有沒有形式意義上的商法絲毫不會影響商法學(xué)科的發(fā)展，而有沒有實(shí)質(zhì)意義上的商法才是商法存在與否的關(guān)鍵。在以“民法典+商事單行法”為立法體例的背景下，如何設(shè)計(jì)合同法編總則中的商事條文就顯得尤為重要。法的體系化是對各種事件與行為提供法律保障，使實(shí)踐中所有事實(shí)狀況都合乎邏輯地函攝于理論的具體規(guī)范之下。因此，民法典體系下合同法編商事規(guī)定的具體安排，就是要通過邏輯的手段，讓各種得到承認(rèn)適用的商事合同規(guī)則，結(jié)合成為抽象的法律條文并融入到合同法編的整體規(guī)定中來，使之理性化。

現(xiàn)行《合同法》對民商事合同進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，雖多數(shù)規(guī)定為對民事活動的管理，但仍包含有商事規(guī)則，這為合同法編商事條文的設(shè)計(jì)提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。合同法編對商事條文的安排，要從兩方面入手：一則為合同法編對商事主體、商事行為等商事合同必備要素之原則性規(guī)定，對經(jīng)常性商事合同之一般性規(guī)定，及對區(qū)別于民事合同之任意性規(guī)定；二則為對特殊商事合同仍需交由商事單行法規(guī)定，如票據(jù)交易行為、保險(xiǎn)交易行為、公司股權(quán)交易行為等，仍應(yīng)按照票據(jù)法、保險(xiǎn)法、公司法等有關(guān)商事單行法的規(guī)定。正如江平教授所說：“認(rèn)識民法與商法的關(guān)系必須堅(jiān)持兩點(diǎn)論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有劃分必要?！?/p>

（一）對商事主體、商事行為的原則性規(guī)定

商事主體、商事行為是商事合同成立并具備履行可能的重要前提，要以當(dāng)事人意思自治為前提，增加對商事主體、商事行為的原則性規(guī)定，以符合商業(yè)習(xí)慣。合同法編總則對商事主體的規(guī)定仍應(yīng)為自然人、法人和其他組織，商事主體是普通民事主體進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域后的身份變更。任何實(shí)施商事行為的人，即使非職業(yè)商人，也可成為受到商法約束的商事主體，即按照客觀主義要求，無論商事法律行為的主體是否為商人，都應(yīng)適用商法之規(guī)定。但應(yīng)予以注意的是，若商事合同的主體不明確或暫時(shí)缺失時(shí)，不能像對民事合同的規(guī)定那樣對合同效力進(jìn)行否認(rèn)，而應(yīng)根據(jù)商事習(xí)慣等具體情形進(jìn)行確定。對商事行為的原則性規(guī)定包括兩點(diǎn)，即商事行為的類型及效力。所謂商事行為的類型，即對哪些法律行為可以歸為商事行為進(jìn)行類型化，國外商法典多予以特別規(guī)定。我國合同法編對商事行為之類型安排應(yīng)采納定義加列舉的方式，列舉使對商事行為統(tǒng)一與直接的規(guī)范得以實(shí)現(xiàn)，而定義能保持一定的開放性，使商事規(guī)則具有彈性，以向未來吸收新的商事行為，如增加對加盟商業(yè)行為、經(jīng)銷行為的規(guī)定等。對于商事行為的效力問題，應(yīng)以有效為原則，效力待定或無效為例外，以保障交易的進(jìn)行。“商事交易活動的進(jìn)行往往很迅速。進(jìn)行這種交易活動的人一般都不會進(jìn)行細(xì)致的審查，而是僅憑外部表象就可能對其表示信任。”總則條文對于商事行為的效力認(rèn)定，應(yīng)以行為外觀為依據(jù)。

（二）對經(jīng)常性商事合同的一般性規(guī)定

所謂經(jīng)常性商事合同，即在商事活動中經(jīng)常使用的合同類型，但又未及單獨(dú)立法予以規(guī)范的程度，如現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的融資租賃合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同等都可由于商事主體的加入或本身即作為商事活動的協(xié)議而為合同當(dāng)事人經(jīng)常使用。對經(jīng)常性商事合同的一般性規(guī)定主要包括兩方面內(nèi)容，即對意思自治的充分尊重和對合同責(zé)任的法律確認(rèn)。意思自治，即當(dāng)事人行使權(quán)利義務(wù)完全取決于其自己的意思，不受國家和他人的干預(yù)，為近現(xiàn)代民法的根本原則。在商事合同中，對意思自治的充分尊重源于商人自治，基于不同于民事合同的獨(dú)立性和特殊性，商事合同的商人自治具有時(shí)間、方式、內(nèi)涵上的不同，“商法是合同自由的積極領(lǐng)路人”。合同法編對經(jīng)常性商事合同中的法律責(zé)任要進(jìn)行確認(rèn)，不能一概按照民事合同的規(guī)定來擬定，要考慮商事合同的特殊性，即允許商事主體在違約責(zé)任、借款利息等方面作出高于一般民事合同或明顯不同于民事合同的約定。商事合同本身的地位和特殊性決定了民法典合同法編在對經(jīng)常性商事合同一般性規(guī)定上必須慎重。若規(guī)定不夠具體，則無法適用于差異性極大的各類商事合同之中，但若規(guī)定過于具體，又失為民法典在法律體系中的高階法律地位。

（三）對區(qū)別于民事合同的任意性規(guī)定

基于我國立法經(jīng)驗(yàn)，合同法編不會分別制定兩套規(guī)則來規(guī)范民商事合同，而是基于兩種合同的立法論與解釋論分析而共通適用一套合同法制。民法條文相對于商業(yè)發(fā)展而言過于陳舊，若過度套用勢必遏制商事活動的創(chuàng)新與企業(yè)的彈性發(fā)展，須針對性地在合同法編總則中進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定的不同安排。強(qiáng)制性規(guī)定包括對合同法基本原則的遵守與公序良俗的尊重，同時(shí)體現(xiàn)對弱勢一方當(dāng)事人的保護(hù)，正如Schwab教授所言：“可以理解為是向法律關(guān)系中較弱的或更容易受到損害的一方提供最低限度保護(hù)的規(guī)定是強(qiáng)制性的”。而任意性規(guī)定理論上可兼用于民事合同與商事合同，但應(yīng)更加偏向?qū)ι淌潞贤倪m用。對于商事合同的當(dāng)事人而言，往往有能力設(shè)計(jì)條款以保護(hù)自身權(quán)益，且商事合同的需求因個(gè)案不同，必須仔細(xì)斟酌締約目的以及背后的商業(yè)習(xí)慣。因此，在合同法編對商事合同的規(guī)定應(yīng)較多地采用任意性規(guī)定而非強(qiáng)制性，以允許當(dāng)事人自由意愿的表達(dá)及最大限度地發(fā)揮合同效力。

三、對商事合同的專門性規(guī)范

在民法典合同法編總則條文中兼顧商事合同的特殊性，是在民商合一體系下民法典規(guī)范商事合同的當(dāng)然選擇。以民法典合同法編為依據(jù)對商事活動進(jìn)行規(guī)定，原因在于商事活動極大部分都依靠合同完成，而合同亦為民法規(guī)范之基礎(chǔ)組成?，F(xiàn)行《合同法》對融資租賃合同、倉儲合同、行紀(jì)合同等典型商事合同進(jìn)行了規(guī)定，是民商合一的集大成者，但在法律適用過程中，仍然存在與商法特殊性相沖突的情形。例如，合同法賦予委托合同中委托人以任意解除權(quán)，但若將該規(guī)定適用到商事委托中就會產(chǎn)生問題。商事委托往往存在較大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，若委托人享有隨意解除商事合同的權(quán)利且只需承擔(dān)“直接損失”的賠償責(zé)任，則極易造成受托人的損失無法獲得充分救濟(jì)。日本民法學(xué)家穗積陳重提出，法典編纂的目的之一是為了應(yīng)對社會激變而修改法律的更新策略。我國民法典合同法編的編纂要體現(xiàn)對商事合同的專門性規(guī)范。

（一）對沉默意思表示的特殊確認(rèn)

《民法總則》第140條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！边@實(shí)際上是認(rèn)可當(dāng)事人沉默在符合交易習(xí)慣或當(dāng)事人約定時(shí)的特殊意思表示效力，有利于合同尤其是商事合同的訂立和履行。但是，無論是《合同法》第10條的規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”，或是第22條規(guī)定“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”，都未對作為“其他形式”的沉默進(jìn)行明確。《民法總則》將沉默視為意思表示，相對于我國《合同法》第22條而言更為嚴(yán)謹(jǐn)。未來的合同法編總則部分應(yīng)當(dāng)以《民法總則》的相關(guān)條文為基礎(chǔ)，對沉默等特殊意思表示的效力進(jìn)行確認(rèn)。

Larenz教授認(rèn)為，若沉默表示的發(fā)生屬于法律明確規(guī)定的情形且與一般意思表示具有相同效果，則該種沉默為擬制表示，與一般意思表示具有本質(zhì)上的不同。此觀點(diǎn)原則上將沉默排除于意思表示的有效方式之外。Larenz教授的觀點(diǎn)有其時(shí)代特征，考慮到當(dāng)時(shí)并無有效地表達(dá)當(dāng)事人合意的沉默方式，以及錯(cuò)誤理解沉默后將產(chǎn)生撤銷意思表示等行為，不僅不利于合同的履行，反而徒增交易成本。但是在現(xiàn)代社會，如果不承認(rèn)沉默為意思表示的一種，特別是符合法定、約定或交易習(xí)慣的前提下，則受要約人的沉默將導(dǎo)致合同無法成立，當(dāng)事人按照合同約定履行時(shí)受要約人仍可以沉默為由反悔，主張合同不成立而不承擔(dān)項(xiàng)下責(zé)任。這不僅不符合公平原則之精神，而且在以效率、便捷為重心的商事合同中，更是有悖于促進(jìn)交易的合同法制理念。

依照相關(guān)法律規(guī)定及學(xué)理解釋，即使沒有《民法總則》的相關(guān)條文，《合同法》第 10條關(guān)于“其他形式”的規(guī)定也應(yīng)包括沉默形式，如有學(xué)者就提出六種情形下沉默仍可推斷為意思表示的一種?！兜聡谭ǖ洹烦姓J(rèn)商事合同中沉默的法律效力，該法第362條第1款規(guī)定：“由商人的營業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生為他人處理事務(wù)，并且關(guān)于處理此種事務(wù)的要約從某人到達(dá)該商人，而該商人與此人有交易關(guān)系的，該商人有義務(wù)不遲延地予以答復(fù)；其緘默視為對該要約的承諾。”但此處僅包括為他人處理事務(wù)的情形。此外，在德國適用的一些單行法中也將沉默視為意思表示的一種，如《德國機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)法》第5條第3款規(guī)定：“保險(xiǎn)人收到訂立……責(zé)任險(xiǎn)合同的要約后，若在兩周的期限內(nèi)未書面拒絕，或未因可證明的高風(fēng)險(xiǎn)而提出不同于通常保險(xiǎn)費(fèi)率的書面要約，則視為承諾?！碑?dāng)事人一方所為的行為與合同約定的法律效果不同時(shí)，若另一方保持沉默，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為當(dāng)事人與沉默當(dāng)事人達(dá)成了新的合意。也就是說，對于商事合同而言，不能僅僅從合同使用詞句上來判斷合同是否成立或生效，而更應(yīng)該考慮合同的目的和意圖。正如Jennejohn教授所說：“合同當(dāng)事人會盡力避免語境主義學(xué)說，而更傾向于目的主義的解釋。 ”因此，基于《民法總則》第140條對沉默意思表示的規(guī)定，我國民法典合同法編總則部分對現(xiàn)行 《合同法》的相關(guān)條文應(yīng)做修改，除了明確沉默的意思表示外，還應(yīng)允許該種形式在商事合同中的擴(kuò)大適用。

（二）對商事合同所生利息的完善規(guī)定

1.應(yīng)認(rèn)可商事借貸在利息無約定或約定不明時(shí)的利息請求權(quán)

《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”如果自然人作為借款人，但是將該借款用于商業(yè)投資等商事活動中，即此時(shí)的借貸實(shí)質(zhì)為一種商事行為，當(dāng)事人之間就利息沒有約定或約定不明時(shí)，上述規(guī)定下債務(wù)人就可不支付利息。顯然，《合同法》的該條規(guī)定對于自然人之間的商事借貸行為無法起到很好的規(guī)制作用，更不能對當(dāng)事人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)?！逗贤ā肥歉鶕?jù)當(dāng)事人的主體身份分別適用民事規(guī)定或商事規(guī)定，而《〈中華人民共和國商事通則〉建議稿》（以下簡稱《商事通則建議稿》）第79條的規(guī)定更為科學(xué)，是依據(jù)行為的性質(zhì)來判斷是否為商事行為，進(jìn)而決定適用的法律規(guī)范。因此，在民法典合同法編編纂過程中，對《合同法》第211條的規(guī)定應(yīng)做修改，不應(yīng)再以是否為自然人之間的借貸合同作為有無對利息無約定或約定不明時(shí)行使請求權(quán)的依據(jù)，而應(yīng)先行判斷是否為商事行為或民事行為。若自然人之間的借貸行為實(shí)際上是為其后的商業(yè)投資等商事行為募集資金，則應(yīng)承認(rèn)出借人對無明確約定利息的請求權(quán)，使其更符合商事活動的現(xiàn)實(shí)特征。

2.商事合同中保全范圍應(yīng)包括主債權(quán)遲延履行所生之利息

《合同法》第73條第2款及第74條第2款分別規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”及“撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”。也就是說，現(xiàn)行法律對債權(quán)人保全行為的金額上限為債務(wù)人尚欠的實(shí)際債務(wù)數(shù)額，而不包括相應(yīng)利息?！渡淌峦▌t建議稿》第82條規(guī)定：“因商行為而產(chǎn)生的債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人支付不低于銀行同類同期貸款利率的利息?！奔础渡淌峦▌t建議稿》認(rèn)為債權(quán)人當(dāng)然享有本金利息請求權(quán)，進(jìn)而可推斷出商事合同的債權(quán)人在行使代位權(quán)或撤銷權(quán)時(shí)可主張?jiān)黾觽鶆?wù)之利息，該規(guī)定與《合同法》不一致，帶有鮮明的商法色彩。雖然筆者并不贊成現(xiàn)階段訂立商事通則，但民法典合同法編應(yīng)借鑒《商事通則建議稿》第82條的規(guī)定，允許商事合同債權(quán)人行使代位權(quán)與撤銷權(quán)時(shí)可主張的債權(quán)范圍包括本金利息。

3.對商事行為所生債務(wù)不應(yīng)限定利息上限

商事行為具有營利性，其目的為獲取利潤。因此，商事行為之債當(dāng)然可以約定高于銀行同期貸款利率之利息，這在我國民間借貸司法解釋中也已認(rèn)可?！蛾P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第 26條第 1款規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持?！笨墒牵?dāng)約定的利率高于年利率的24%，或者更高時(shí)，該如何確定其效力？按照上述規(guī)定第2款所述，“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效”。筆者認(rèn)為，在商事活動中，不應(yīng)限定利息上限，應(yīng)允許商人之間自行約定較高利率進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)。Schwartz教授和Scott教授認(rèn)為，“在商業(yè)合同中，商業(yè)人士更喜歡正式的、反語境的條款，因?yàn)樗麄冋湟暣_定性和可預(yù)見性”。基于主體的不同締約能力，商業(yè)借貸與消費(fèi)借貸的保護(hù)形式也不相同，商業(yè)借貸中對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)往往基于其條約規(guī)定或當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系，而對于消費(fèi)借貸而言，更多地依賴于法律的特別救濟(jì)。商事活動具有明顯的營利目的，在借貸合同中即使約定了較高的利率，往往也是基于投入成本與獲得利潤的計(jì)算而做出決策，既沒有擾亂正常的資金使用秩序，也很難涉及刑法上的集資詐騙等犯罪行為，應(yīng)于法律所承認(rèn)?！段靼嘌郎谭ǖ洹穼ι虡I(yè)借貸所生利息的約定持開放性態(tài)度，未對該約定進(jìn)行任何限制。商事行為所生債務(wù)之利息應(yīng)做有利于債權(quán)人利益的計(jì)算，尤其在金融貸款利率自由化之后，不應(yīng)通過限定利息上限來制約商事主體之間的資金流通權(quán)利。

（三）對合同主體約定違約金數(shù)額的條文修改

18世紀(jì)早期至19世紀(jì)中期的歐洲大陸是平等合同法的時(shí)代。教會法庭和正典法的殘余認(rèn)為合同的履行和責(zé)任的承擔(dān)需要以相對公平為前提。也就是說，法院有權(quán)考慮等價(jià)性。如果相關(guān)的條款過于片面或不公平，那么法院就會取消合同，實(shí)際上是對契約公平的司法微觀管理。自19世紀(jì)末期以來，自由放任的經(jīng)濟(jì)思想和契約自由的興起迎來了黎明，合同各方主體再也不能要求法院從一場糟糕的交易中拯救他們。商事主體對違約金數(shù)額的約定是以理性思考為前提，一般情況下不需要法院或仲裁機(jī)構(gòu)對該數(shù)額等其他民事責(zé)任進(jìn)行干預(yù)，所謂的“過高”或“過低”只是不知情的公權(quán)力機(jī)關(guān)或第三人認(rèn)為，卻屬于簽訂商事合同的雙方當(dāng)事人可接受范圍?，F(xiàn)行《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！痹摲l對違約金的調(diào)整未考慮商事行為之特殊性，商事主體具有相當(dāng)?shù)木喖s能力，在自愿的前提下約定違約金條款。若允許違約一方享有向法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請調(diào)整違約金數(shù)額的權(quán)利，則無異于對已經(jīng)確定下來的違約責(zé)任進(jìn)行反悔，這與民事合同締約能力存在顯著差異或締約地位不平等完全不同，極大地?fù)p害了商業(yè)信用。

商業(yè)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展離不開良好的信用環(huán)境，信用的缺失將極大地阻礙商事交易活動的進(jìn)行，限制社會交易總量，最終影響到社會經(jīng)濟(jì)的繁榮。在商事活動中，允許法院對于商事違約金的約定予以調(diào)整，不僅不利于保護(hù)相對人的信賴?yán)?，且阻礙信用社會體系的建立?！懊穹ǖ浜贤幉粦?yīng)當(dāng)僅將違約金的功能定位為補(bǔ)償性，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合違約金責(zé)任的多種功能，對現(xiàn)有的違約金規(guī)則進(jìn)行必要的調(diào)整?！痹试S當(dāng)事人自由約定違約金數(shù)額，尤其在商事合同中得以體現(xiàn)，有利于違約金功能的發(fā)揮。商事合同中，違約方支付違約金的意義在于對時(shí)間價(jià)值的彌補(bǔ)，或者說是當(dāng)事人約定的風(fēng)險(xiǎn)安排。從這個(gè)角度來理解，也就沒有所謂的違約金過高或過低的概念。因此，對于商事合同的違約金條款，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人對自己責(zé)任的約定，考慮其與民事責(zé)任的不同，以違約方不享有申請法院調(diào)整數(shù)額之權(quán)利為原則。

（四）對商事訴訟時(shí)效制度的例外安排

訴訟時(shí)效是指權(quán)利人可以獲得司法救濟(jì)的時(shí)間段，或稱作訴訟權(quán)利的存續(xù)期間，直接影響當(dāng)事人的權(quán)利主張能否得到法律支持。商事訴訟時(shí)效則是在一般訴訟時(shí)效概念的基礎(chǔ)之上，總結(jié)出專門針對商事活動所適用的訴訟時(shí)效制度。在商事活動發(fā)展之初，其與民事活動的區(qū)別并不明顯，在訴訟時(shí)效的適用上完全按照民法上的規(guī)定進(jìn)行。但隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，商事行為與一般民事行為的區(qū)別愈發(fā)明顯，在訴訟時(shí)效制度上也應(yīng)適當(dāng)考慮商事活動的特殊性而予以區(qū)分。

《民法總則》第197條規(guī)定：“訴訟時(shí)效的期間、計(jì)算方法以及中止、中斷的事由由法律規(guī)定，當(dāng)事人約定無效。當(dāng)事人對訴訟時(shí)效利益的預(yù)先放棄無效。”該法條禁止一切民商事合同對訴訟時(shí)效的例外約定，不利于商事合同當(dāng)事人對時(shí)效利益的自主安排。商事主體在簽訂合同時(shí)，大多希望在較短時(shí)間內(nèi)完成合同項(xiàng)下的交易，以實(shí)現(xiàn)商事合同的效益價(jià)值，或在可能產(chǎn)生糾紛時(shí)以簡便、快速的方式解決，以節(jié)省時(shí)間、人力等成本。商事主體出于其營利性要求，通過合同訂立時(shí)對訴訟時(shí)效的約定，不僅是對權(quán)利行使的限制，更是以雙方合意為基礎(chǔ)在較短時(shí)間內(nèi)對權(quán)利義務(wù)糾紛的終結(jié)。因此，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，只要商事合同當(dāng)事人之間對短期訴訟時(shí)效或放棄時(shí)效利益的約定沒有違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，未使任何一方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利出現(xiàn)極度困難或無法行使訴訟權(quán)利的情形，即賦予當(dāng)事人上述約定的法律效力。如有學(xué)者就提出，訴訟時(shí)效具有可約定性，對約定時(shí)效期間的完全禁止仍需斟酌。雖然我國《民法總則》第197條已經(jīng)對訴訟時(shí)效的當(dāng)事人約定權(quán)利進(jìn)行否定，但是，對較短訴訟時(shí)效及預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的約定行為符合民法上誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則等的精神，在未來的合同法編中仍有機(jī)會進(jìn)行調(diào)整，例如歐洲立法在限定訴訟時(shí)效的最長期間與最短期間后，允許當(dāng)事人對法定時(shí)效期間進(jìn)行約定。

四、對商事合同的補(bǔ)充性解釋

編纂民法典，不僅是對既有民商事法律規(guī)范的總結(jié)，更是利用先進(jìn)的立法技術(shù)及思想對其中的不足予以完善、對錯(cuò)誤予以糾正的過程，使其成為和諧、統(tǒng)一的法律典范。具體到合同法編中，對商事條文進(jìn)行設(shè)計(jì)要兼顧國情、歷史和域外發(fā)達(dá)的商事立法技術(shù)及理論思想。增加對商事合同的規(guī)定以完善合同法編，但即使再為全面、具體的規(guī)定，也會出現(xiàn)掛一漏萬的情形。因此，規(guī)范商事合同的解釋制度就顯得十分重要。

合同解釋的一般理論包括客觀或理性人理論、主觀意思理論以及主體間交互理論?？陀^理性理論指依據(jù)當(dāng)事人簽訂合同的具體內(nèi)容，根據(jù)文義、體系等方法對合同進(jìn)行解釋；而主觀意思理論往往更偏向于當(dāng)事人在糾紛發(fā)生時(shí)的主觀理解，或根據(jù)簽訂合同時(shí)當(dāng)事人的主觀認(rèn)知來確定合同目的。至于主體間交互理論，是指一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人的意思判斷，即根據(jù)一方當(dāng)事人的主觀意思來確定對方當(dāng)事人所為合同行為的目的及意義。對商事合同進(jìn)行解釋，既要尊重客觀理論即合同條文的明確規(guī)定，也要考慮當(dāng)事人的主觀意思，包括對當(dāng)事人所暗示的真正含義的搜索，要使用上下文和外在證據(jù)來揭示這一含義，并在公平自愿的基礎(chǔ)上做條款有效的解釋?！逗贤ā返?25條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！睂ι淌潞贤M(jìn)行解釋要注意交易慣例和商業(yè)習(xí)慣的作用，且締約能力的差異對解釋和執(zhí)行商事合同的影響要比消費(fèi)者合同等其他民事合同少得多。法律對習(xí)慣進(jìn)行認(rèn)可，即為民法典的編纂奠定堅(jiān)實(shí)的社會 基 礎(chǔ) ?！?美 國 統(tǒng) 一 商 法 典 》 （Uniform Commercial Code）是一部商事交易規(guī)則的匯總，其對于商事行為，尤其是商事合同產(chǎn)生極大的影響和良好的實(shí)施效果，且具有強(qiáng)調(diào)靈活性和開放性、尊重交易習(xí)慣和商業(yè)慣例、鼓勵(lì)目的解釋和促進(jìn)交易等顯著特點(diǎn)。未來的合同法編在完善商事合同解釋規(guī)定時(shí)，既要尊重商事習(xí)慣，又要以促進(jìn)合同有效為原則，即在現(xiàn)有規(guī)定下增加內(nèi)容“除違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定或能夠得出相反的意思表示外，應(yīng)以有效為原則對合同條款進(jìn)行解釋”。

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