“三權分置”下土地經營權的性質探微

蘭非凡 黃軍

摘 要：“三權分置”中的土地經營權的權利性質既不應界定為債權，也不應界定為“權利用益物權”，而應界定為以土地為客體的用益物權。賦予土地所有權、土地承包權、土地經營權三權以物權性質，通過三權間的相互對抗、制衡達到權利平衡的狀態(tài)，以期“三權分置”機制能夠良性運轉。

關鍵詞：三權分置；用益物權；土地承包經營權；土地經營權

中圖分類號：D922.32文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）23-0041-03

作者簡介：蘭非凡（1996-），男，畬族，福建寧德人，中南民族大學，本科生；黃軍（1972-），男，漢族，中南民族大學，副教授。

自十八屆三中全會提出“三權分置”構想以來，法學界的學者們圍繞如何在法律上解釋“三權分置”展開了激烈的討論，如何解釋土地經營權的性質、內涵和法律邏輯是熱點問題之一。本文擬通過對現(xiàn)有觀點進行整理反思，并就土地經營權的性質問題進行微探。

一、土地經營權的性質之爭

權利的性質直接關聯(lián)權利的效力、變動方式、救濟方式等，如何界定土地經營權的性質，是一個權利的關鍵問題。確定權利性質不僅是理論上的必答題，也是后續(xù)“放活經營權”工作的前提，是理論要求，也是現(xiàn)實需要。

（一）用益物權說

主流觀點認為應將土地經營權界定為用益物權，使其具有物權性質。[1]其理由大致有三：（1）物權具有制度上的優(yōu)越性。如物權性質下的土地經營權不受最長租賃期限的限制、具有對世性、易于流轉、可設置抵押和便于維護交易安全。（2）物權性權利效力強，能有效應對第三人侵權和毀約行為。債權的效力較弱，一般受限于其相對性，難以對抗第三人侵權，對于毀約行為，土地經營者只能主張違約責任，經營者需要背負較大的經營風險，而物權則無此憂慮。（3）可以將土地作為抵押物進行融資，有利于緩解農村的融資問題。通過土地經營權抵押貸款加速我國農業(yè)的升級，促進農業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展。[2]又因為部分觀點不同，用益物權說內部又可分為權利用益物權說和不動產用益物權說。

1.權利用益物權說

以孫憲忠先生、蔡立東先生為代表的學者認為土地經營權不同于傳統(tǒng)的用益物權，其客體為權利而非土地，是一種權利上的用益物權。主要原因是出于回避物權的排他性，也即回避一物一權原則。蔡立東先生認為：“如果土地承包經營權與經營權雖同屬用益物權，但其客體相異，則兩者排斥的矛盾就會迎刃而解，土地承包經營權與經營權作為不同用益物權的制度安排便能夠成立?！盵3]而為了實現(xiàn)“客體相異”的目的，必須擴張用益物權客體范圍將權利納入其中。蔡立東先生認為擴張用益物權的客體范圍具有“現(xiàn)實合理性和符合物權法和歷史的演進邏輯”。[4]孫憲忠先生認為在“用益物權上再設用益物權”這一行為具有合法性與合理性：以《物權法》第136條規(guī)定和德國的民法中的“次級地上權理論”為證，說明用益物權上增設另一種不沖突的用益物權具有法理上的可行性。[5]

2.不動產用益物權說

丁文先生對權利用益物權說進行反思，認為土地經營權的歸屬是傳統(tǒng)的用益物權而非前者所稱的權利用益物權。他認為權利用益物權說自邏輯起點就存在問題，且“多層權利客體理論”本身值得推敲，權利用益物權說缺乏有效的支撐。他主張應將土地承包權界定為成員權而非權利用益物權說所認為的用益物權，土地經營權的客體指向土地而非權利。如此一來土地承包權和土地經營權就可以共存于一物之上。成員權和用益物權之間的結合能有效規(guī)避一物一權原則。[6]

（二）債權說

以高海先生、陳小君先生為代表的學者認為土地經營權是基于土地流轉合同而產生的債權。該說細數(shù)了權利用益物權說的缺點：（1）理論支撐不足。物權化并非解決問題的唯一途徑，對債權的靈活運用一樣也能達到相同的目的，并且支撐權利用益物權的“多層權利客體理論”本身存疑，其復雜的權利設計在面對次級土地經營權時會更加復雜化。（2）制度設計存在悖論。欲以物權破除租賃期限，又擔心過長的土地經營權虛化土地承包權，想要加以限制。（3）物權說背離“三權分置”的目的?！叭龣喾种谩钡囊淮竽康脑谟跈嗬胶猓餀嗷瘯е罗r用地的社會保障功能和財產增值功能矛盾激化。就土地流轉本身而言，其中的轉包、出租和入股都具有很強的債權性質，采土地經營權債權說不僅符合客觀事實還能克服上述缺點，且土地經營權作為債權，更有利于平衡承包權人和經營權人之間的利益，與政策目的相吻合。[7]

（三）復合權利說

復合說的學者們認為土地流轉有債權性流轉和物權性流轉之分，單一的物權或債權性質已經無法滿足土地經營權的需要。應根據(jù)不同的情景賦予土地經營權不同的權利性質以適應現(xiàn)實需要。張毅先生認為，土地經營權是動態(tài)的，需要分類對待，不能簡單的將其界定為物權或債權，在不同方式流轉方式下，土地經營權的法律屬性應予以區(qū)分：轉包、出租和入股的情形下是債權性質的，互換和轉讓時是物權性質的。[8]賴麗華先生認為，土地經營權應當以登記公示為分界線，將其劃分為物權性質的權利和債權性質的權利，從而構建二元的土地經營權體系。[9]

二、學理紛爭評析

不論是前文所討論的債權說、物權說還是復合權利說，對于土地經營權性質的闡述都有各自的合理性所在卻也仍然存在不足。

權利用益物權說的支持者們對土地經營權物權化的制度邏輯進行了梳理，并立足于我國的農地實踐，關注“三權分置”所面臨的現(xiàn)實問題，選擇對外效力較強的物權作為載體，旨在強調穩(wěn)定和安全，為農業(yè)現(xiàn)代化保駕護航。但又擔心強大的土地經營權虛化土地承包權，欲以期限加以限制與欲破除最長租賃期限的愿望顯得自相矛盾。在合理性的解釋上，“多層權利客體理論”及其衍生理論值得進一步的推敲，其與一物一權原則的關系也不是說沒有疑問的。此外，《物權法》第136條規(guī)定和德國的民法中的“次級地上權理論”，實際上是對于同一不動產在同一時間不同空間上的劃分，難以類推存在于同一時間同一空間上的土地承包權和土地經營權。丁文先生在反思權利用益物權說的基礎上，提出了不動產用益物權說。其規(guī)避一物一權原則的思路類似于債權說，通過定義土地承包權的方式，使土地承包權和土地經營權得以和諧共存。然而成員權這一概念本身不甚完善，制度上也缺乏規(guī)定，且將承包權界定為物權之外的權利，難以與土地經營權抗衡，有虛化承包權的風險。

早在《物權法》頒布之前，土地承包經營權債權說就有眾多的支持者，該說認為租賃權是土地承包經營權的本質所在，將其塑造為債權合情合理。作為脫胎于土地承包經營權的土地經營權來說，土地經營權帶有濃重的債權色彩。債權說的支持者們意識到用益物權說理論和制度上的短板，批判用益物權說理論根基不牢和制度設計相悖，而選擇將土地經營權塑造為債權性權利，希望以靈活的債權替代物權來克服用益物權說的缺陷。然而其指出物權說的缺陷并不致命，且對于分享土地補償費的權利的擔心反而有些多余，對于將土地經營權塑造為債權的必要性論述較為薄弱，難以令人信服。其次，雖然債權亦有保障土地經營權穩(wěn)定性的功能，但債權畢竟受相對性的限制，無法具有物權一般的對世性，欲以債權對抗物權只能是一廂情愿，結合我國的實際情況來看，債權難以滿足現(xiàn)實需要。[10]再次，債權說也并非沒有缺陷，如在我國現(xiàn)行的法律框架下難以債權說解釋物權性的流轉，如互換和轉讓。[11]

權利轉化說試圖將物權和債權單純的揉進一個權利中，如一個硬幣的兩面，在某種情形或條件下使權利性質轉化，單獨呈現(xiàn)物權或者債權的一面。不過傳統(tǒng)的物權和債權理論難以支撐該說，理論上的可行性值得商榷。同時也過于理想化，在復雜的場合中容易造成混亂，現(xiàn)實中是否具有可行性也值得思考。

縱觀主要的四種學說，權利用益物權說劍走偏鋒，支持這一學說的理論基礎存疑，值得進一步探討；不動產用益物權說認為成員權與用益物權于一物之上不相抵觸，但成員權的性質、具體內容是什么，不無疑問；將土地經營權界定為債權又難以對抗物權性質的土地所有權和土地承包權，土地經營權人的權利難以保障；權利轉化說理論基礎薄弱，于實踐也難以操作。綜合現(xiàn)有的學說，筆者以為三權均為物權，土地所有權以外的兩權應為用益物權。三權具有同等的法律地位，三者才得以相互抗衡、制約，各權利人之間的權利。

三、土地經營權的物權歸屬

（一）邏輯起點

三權分置實質上是土地“二元權利結構”向“三元權利結構”的轉變。即“土地所有權—土地承包經營權”結構向“土地所有權—土地承包權—土地經營權”結構的轉化。值得注意的是，原土地承包經營權的位置是由兩個新權利替代的，兩個新權利之間有著緊密的聯(lián)系，不能將二者割裂分開討論，否則得出的結論往往顧此失彼。對于土地承包權的看法和態(tài)度，是探索土地經營權的起點，對于土地經營權的判斷有著重大的影響。目前學界對這個問題的回答不盡相同，引出了不同的結果。有關土地經營權性質的爭論，有很大程度上是因為認識的起點不同而導致的。

筆者認為土地承包權應界定為用益物權的主要原因有三：（1）對于權利主體的身份要求并不能用來決定權利的性質，如繼承權被普遍的認為是財產權而非身份權；（2）將其界定為物權，更能適應“三權分置”先穩(wěn)定后發(fā)展的綱領；（3）債權難以對抗物權性質的土地所有權或土地經營權，有權利內部失衡的風險。

其次，應該認識的是土地承包權不單單是一種資格，占有、使用和收益權能也是土地承包權的主要內容。說土地承包權是“分離出經營權之土地承包經營權的代稱”，也并不為過。[12]土地經營權則是因土地承包經營權對外流轉需要所創(chuàng)設的補充權利。

（二）土地經營權的內涵

關于土地經營權有兩種完全不同的認識，一者基于對政策性文件的解讀：“土地經營權人對流轉土地依法享有在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩(wěn)定的經營預期?！盵13]認為其是專屬于土地流轉“受讓方”的權利。[14]另一者基于政策內涵和目的，認為土地承包權僅為承包土地的資格而非使用土地的實體權利。[15]兩者的區(qū)別實質上是對于土地承包權和土地經營權之間的權能分配問題存在分歧。筆者較贊同前者的觀點，土地經營權應該是土地承包權的延伸，不應本末倒置讓土地承包權為土地經營權服務，一定要堅守土地承包權的地位。土地仍應是農民的土地，而非純粹的資本組成部分。

土地經營權有如下特征：（1）土地經營權權利主體僅能是現(xiàn)有承包主體之外的第三人。不僅包括本集體經濟組織之外的人，還可以是本集體經濟組織內的其他成員。（2）土地經營權的客體是土地而不是權利。土地經營權的客體是土地且以發(fā)生流轉為必要，未經流轉的土地不在土地經營權的范圍內。（3）流轉合同是設立土地經營權的唯一方式。雖然目前的政策性文件沒有明示，但依一般法理來看，流轉合同應采書面形式。（4）對于土地的利用應限定于農業(yè)耕作，一般不得改變其用途，不得對土地進行破壞性的利用。《意見》強調“不能把耕地改少了，不能把糧食生產能力改弱了”，要求土地集體所有權人妥善行使監(jiān)督權。

（三）土地經營權的物權塑造的合理性

分離土地承包經營權的核心問題在于避免沖突一物一權原則，各家學者們想盡辦法來規(guī)避一物一權原則，可謂煞費苦心。然而，一物一權原則本身飽含爭議，甚至其物權法基本原則的地位都受到了質疑，《物權法》也未立法明確。關于一物一權原則，有學者認為其是指“一個獨立物上僅能成立一所有權，一所有權之客體，以一個獨立物為限?！盵16]多為我國臺灣地區(qū)學者及日本學者所主張，且稱之為一物一權原則Ⅰ。也有學者認為其還指“一物之上不能同時設立兩個或者兩個以上在性質上相互排斥的定限物權。”[17]此說為我國大陸學者廣泛接受，且稱之為一物一權原則Ⅱ。實際上，無論是一物一權原則Ⅰ還是一物一權原則Ⅱ，都是物權的排他性的表現(xiàn)。于一物一權原則Ⅰ來說，無所謂土地承包權和土地經營權的沖突。于一物一權原則Ⅱ來說，則需要討論土地承包權和土地經營權在性質上能否相容。筆者認為兩者在性質上并不沖突，是可以兼容的。土地經營權中的占有、使用和收益的權能實際上是經由土地流轉合同，自土地承包權向土地經營權轉移的。發(fā)生轉移后，土地承包權即不再以土地的利用為內容，故兩者雖然都為用益物權，但在實際使用上并不沖突。陶鐘太朗先生提出了權能讓渡說，認為“土地經營權是由土地承包經營權讓渡部分權能而產生的，經讓渡后的土地承包經營權喪失的那部分權能恰好構成了土地經營權的權能，兩者不會產生沖突。”[18]也就是說，同一時間同一物之上，只有一個正常運作的用益物權。于土地流轉發(fā)生的場合，因權能讓渡土地承包權不以占有為內容，隱而不顯。

需要注意的是，自土地承包經營權或者說土地承包權讓渡的部分權能并不能與土地經營權本身劃等號。此外，土地承包權并不因其部分權能的轉移而消滅，仍作為獨立的權利存續(xù)，并且應賦予其一定的監(jiān)督功能，代替所有權人或直接以自己的名義對土地經營權人的經營進行監(jiān)督，待土地經營權期滿，土地承包權又重新取得流轉出去的權能，歸于完整。

四、結語

農業(yè)是國民經濟的基礎，作為新一輪的農村制度改革，“三權分置”的重要性自不待言。在闡釋“三權分置”法律問題時，一定要結合我國特殊的具體國情，如我國公有制的土地制度；土地流轉的趨勢強，但自耕農地仍占多數(shù)，且農民往往處于弱勢地位，應予以傾斜保護。不能過分重視土地經營權而虛化土地承包權，也不能因噎廢食固守于土地二元架構。只有保證“三權分置”內部三權的穩(wěn)定和平衡，才能保證機制的正常運轉。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]孫憲忠.推進農地三權分置經營模式的立法研究.中國社會科學，2016（7）：145-163；蔡立東，姜楠.承包權與經營權分置的法構造.法學研究，2015（3）：31-46；丁文.論三權分置中的土地經營權.清華法學，2018（1）：114-128.

[2]前注1，孫憲忠文，第160頁；前注1，蔡立東、姜楠文，第37頁；朱繼勝.三權分置下土地經營權的物權塑造.北方法學，2017（2）：32-43；陶鐘太朗，楊遂全.農村土地經營權認知與物權塑造——從既有法制到未來立法.南京農業(yè)大學學報（社會科學版），2015（2）：73-79+127.

[3]前注1，蔡立東、姜楠文，第37頁.

[4]前注1，蔡立東、姜楠文，第37-38頁.

[5]前注1，孫憲忠文，第161頁.

[6]丁文.論“三權分置”中的土地承包權.法商研究，2017（3）：21.

[7]高海.論農用地三權分置中經營權的法律性質.法學家，2016（4）：43-49.

[8]張毅，張紅，畢寶德.農地的“三權分置”及改革問題：政策軌跡、文本分析與產權重構.中國軟科學，2016（03）：20-22.

[9]賴麗華.基于“三權分置”的農村土地經營權二元法律制度構造.西南民族大學學報（人文社科版），2016（11）：112-118.

[10]前注1，孫憲忠文，第153-156頁.

[11]前注1，丁文文，第121頁.

[12]前注1，蔡立東、姜楠文，第37頁.

[13]中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》.http： // www. xinhuanet. com/ fortune/ 2016-10/ 30/ c_1119815168. htm，2018-2-28.

[14]前注1，孫憲忠文，第153-154頁.

[15]前注1，丁文文，第118-119頁.

[16]謝在全.民法物權論（上冊）.中國政法大學出版社出版，2011.13.

[17]王利明.物權法論.中國政法大學出版社出版，2003.85.

[18]前注2，陶鐘太朗、楊遂全文，第77頁.