有關(guān)職業(yè)禁止制度的研究

王明夫

摘 要：在我國近年來的司法實(shí)踐中，許多的犯罪活動(dòng)，尤其是與經(jīng)濟(jì)類犯罪相關(guān)的犯罪活動(dòng)，呈現(xiàn)出一個(gè)明顯的特點(diǎn)，那就是利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，例如公司管理人員利用職業(yè)便利侵吞、竊取、騙取公司財(cái)產(chǎn)。因此，《刑法修正案（9）》中新增了有關(guān)職業(yè)禁止制度的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定行為人實(shí)施犯罪是利用職業(yè)便利或違反職業(yè)特定義務(wù)時(shí)，人民法院可以根據(jù)案情決定是否判處職業(yè)禁止，職業(yè)禁止的適用是從刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起開始禁止其從事相關(guān)職業(yè)，禁止期限為3至5年。毫無疑問，職業(yè)禁止制度在預(yù)防職業(yè)犯罪、實(shí)現(xiàn)刑法特殊預(yù)防功能、穩(wěn)定社會(huì)秩序方面有著巨大的意義，但在職業(yè)禁止的法律性質(zhì)界定、法律適用等方面還存在爭議，仍需討論。

關(guān)鍵詞：職業(yè)禁止；保安處分；刑法修正案九

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2018）07-0071-05

一、立法原因分析

（一）增強(qiáng)職業(yè)禁止制度的權(quán)威性和協(xié)調(diào)性

我國目前有20多部法律法規(guī)與職業(yè)禁止制度相關(guān)，主要分為三大類，第一類是對(duì)行為人從事特定職業(yè)的禁止（如禁止擔(dān)任司法鑒定人員、公司高管、公證人員），第二類是對(duì)行為人擔(dān)任公職的禁止（如禁止擔(dān)任法官、檢察官、人民監(jiān)督員），第三類是對(duì)行為人從事特定活動(dòng)的禁止（如終身禁駕、剝奪政治權(quán)利）。？譹？訛這些法律法規(guī)在各自規(guī)范的范圍之內(nèi)發(fā)揮了預(yù)防職業(yè)犯罪的作用，但由于強(qiáng)制性和權(quán)威性不足導(dǎo)致職業(yè)禁止制度的作用難以全面發(fā)揮。同時(shí)，新興行業(yè)不斷增加，越來越多的職業(yè)犯罪活動(dòng)產(chǎn)生，僅依靠這些散見于各個(gè)部門的法律法規(guī)難以有力地打擊犯罪。因此，在《刑法修正案（9）》中增加了職業(yè)禁止制度，更具體的規(guī)定了適用職業(yè)禁止制度的對(duì)象、程序、期限和違反后果，增強(qiáng)了職業(yè)禁止制度的權(quán)威性和科學(xué)性，使職業(yè)禁止制度的特殊預(yù)防、社會(huì)防衛(wèi)效果進(jìn)一步彰顯。

部分法律法規(guī)中有關(guān)職業(yè)禁止制度的規(guī)定與刑法存在著不協(xié)調(diào)之處，例如《警察法》中規(guī)定受到刑事處罰的人不得再擔(dān)任人民警察。此處規(guī)定的職業(yè)禁止屬于行政處罰，但其適用仍然剝奪了憲法中賦予公民的勞動(dòng)權(quán)，也在一定程度上限制了行為人的自由，僅由行政機(jī)關(guān)決定，缺乏嚴(yán)格的司法程序，是存在一定的不合理之處的。其他法律法規(guī)中職業(yè)禁止的規(guī)定與違法犯罪行為的輕重也存在著不協(xié)調(diào)。在這20多部法律法規(guī)中，除了極少數(shù)規(guī)定適用職業(yè)禁止要求犯罪行為與職業(yè)有關(guān)，其他的都未作規(guī)定，不論犯罪是否與職業(yè)有關(guān)，不論犯罪性質(zhì)惡劣還是輕微，一旦構(gòu)成犯罪就必將適用職業(yè)禁止，這樣的規(guī)定與法律基本的公平正義原則相矛盾。

（二）刑罰體系改革的必然趨勢(shì)

我國正處于全面改革的深水區(qū)，司法改革方面也面臨著諸多新形式新問題，導(dǎo)致現(xiàn)行的刑罰體系難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的實(shí)際情況?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩O(shè)置了禁止令制度，此制度的設(shè)立增強(qiáng)了對(duì)被判處管制和緩刑的犯罪分子的監(jiān)督作用，可見我國已經(jīng)意識(shí)到了刑罰體系改革的必要性，并作出了相應(yīng)的努力。但面對(duì)職業(yè)犯罪蔓延的形勢(shì)，現(xiàn)有的刑罰體系仍是無法解決這一問題的，司法實(shí)踐中，許多因利用職業(yè)便利實(shí)行犯罪被判處刑罰的人，在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后，再次實(shí)施原來的犯罪活動(dòng)，隱蔽性更強(qiáng)，給案件的偵查、起訴、審判工作帶來了更大的難度。因此職業(yè)禁止制度應(yīng)運(yùn)而生，職業(yè)禁止具有補(bǔ)充性、依附性的特點(diǎn)，？譺？訛也正是這些特點(diǎn)，使得職業(yè)禁止制度彌補(bǔ)了現(xiàn)有刑法體系的主刑后監(jiān)督不足、刑罰效果不佳這些缺點(diǎn)，既發(fā)揮了刑罰的懲罰功能，又發(fā)揮了刑罰的預(yù)防功能和教育功能。

（三）打擊職業(yè)再犯的有力措施

隨著新興行業(yè)不斷涌現(xiàn)，職業(yè)犯罪現(xiàn)象也開始增多，也正如前文所述，由于現(xiàn)有刑法體系的缺點(diǎn)，職業(yè)再犯屢見不鮮，危害極大，例如在食品制造行業(yè)，職業(yè)再犯更為嚴(yán)重，“法不足畏”和利益驅(qū)使導(dǎo)致很大一部分人趨利而往、一錯(cuò)再錯(cuò)。2013年公安機(jī)關(guān)辦理一起涉食品安全的案件時(shí)，該企業(yè)的負(fù)責(zé)人叫囂：“最多判我3年就出來了?！边€有一起生產(chǎn)有毒有害食品案件中，大部分的涉案人員屬于再犯。面對(duì)這種情況，必須要有一種強(qiáng)有力的制度去杜絕職業(yè)再犯，《刑法修正案（9）》頒布之前，涉及職業(yè)禁止的法律法規(guī)均屬于行政處罰，權(quán)威性、系統(tǒng)性不足，難以激發(fā)職業(yè)禁止制度的最大潛力。職業(yè)禁止制度也并非新興，有學(xué)者早在1997年修改刑法時(shí)就提出了職業(yè)禁止制度的設(shè)想，只是未得到進(jìn)一步的研究和重視，面對(duì)如今之形勢(shì)，增設(shè)職業(yè)禁止制度預(yù)防職業(yè)再犯，設(shè)置相應(yīng)的違反職業(yè)禁止制度的法律后果，可以說是《刑法》完善的必然選擇。

二、職業(yè)禁止制度的法律性質(zhì)界定

關(guān)于職業(yè)禁止制度法律性質(zhì)的問題，此次修正案中未明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界眾說紛紜，主要觀點(diǎn)有獨(dú)立的資格刑說、非刑罰處罰措施說以及保安處分說，針對(duì)以上幾種觀點(diǎn)本文將逐一進(jìn)行分析。

（一）資格刑說

資格刑是指剝奪或者限制犯罪分子一定權(quán)利的刑罰種類，包括剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境和剝奪勛章、獎(jiǎng)?wù)隆s譽(yù)稱號(hào)等方式。？譻？訛我國刑法中設(shè)置的資格刑有兩種方式，第一種是剝奪犯罪分子參加國家管理與政治活動(dòng)的權(quán)利，而第二種驅(qū)逐出境，針對(duì)的是外國人，適用的范圍比較狹窄。從職業(yè)禁止的規(guī)定來看，職業(yè)禁止是剝奪或者限制了行為人從事某種職業(yè)的資格，有資格刑的規(guī)定具有相似之處。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為職業(yè)禁止屬于資格刑，也有學(xué)者建議通過立法明確的將職業(yè)禁止規(guī)定為資格刑的一種，其主要理由在于：我國目前的資格刑適用范圍狹窄，未能最大的發(fā)揮資格刑的作用，將職業(yè)禁止發(fā)展為資格刑，既符合其特點(diǎn)，也有利于我國資格刑的完善。？譼？訛此觀點(diǎn)仍需司法實(shí)踐的檢驗(yàn)和理論研究的深入，筆者主要針對(duì)認(rèn)為職業(yè)禁止為資格刑的一種這一觀點(diǎn)進(jìn)行分析。

資格刑與職業(yè)禁止存在不同之處，將職業(yè)禁止理解為資格刑的一種仍是存在問題的，理由如下：首先，從立法角度來看，由全國人大常委會(huì)法工委在《中華人民共和國刑法修正案（9）解釋與適用》一書中明確指出：職業(yè)禁止措施并非新增的刑罰措施，不同于其他國家的資格刑，而是基于預(yù)防職業(yè)再犯而實(shí)行的措施。？譽(yù)？訛我們也可以發(fā)現(xiàn)，職業(yè)禁止制度被規(guī)定在刑法第三十七條非刑罰性處置措施相關(guān)規(guī)定這里，而未對(duì)刑法總則有關(guān)刑罰種類作出修改。其次，在適用方式上，兩者也存在區(qū)別。資格刑可以單獨(dú)作為刑罰適用也可以附加適用，而職業(yè)禁止則明確規(guī)定在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起開始適用，即在主刑后附加適用，不得獨(dú)立適用。職業(yè)禁止制度是作為監(jiān)督、預(yù)防的措施而存在，并不是基于懲罰的目的而實(shí)施，與資格刑的適用目的也不同。

（二）非刑罰處罰措施說

非刑罰處罰措施是指，行為人犯罪情節(jié)輕微、無判處刑罰必要時(shí)，可不予刑事處罰，但可根據(jù)案情，采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失的措施，或者由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰或處分。非刑罰處罰措施規(guī)定在我國《刑法》第三十七條，而有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定也在同一法條之中。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律將此制度規(guī)定在該處，說明職業(yè)禁止應(yīng)該是一種非刑罰處罰措施。？譾？訛也有觀點(diǎn)認(rèn)為，職業(yè)禁止雖然具有強(qiáng)制性，但是職業(yè)禁止附隨性、補(bǔ)充性也是并存的，不容忽視，職業(yè)禁止以預(yù)防職業(yè)再犯為目的，而非以制裁犯罪人為目的，具有非刑罰處罰措施的特點(diǎn)。

要認(rèn)定職業(yè)禁止是否屬于非刑罰處罰措施，應(yīng)分析兩者是否存在區(qū)別，判斷非刑罰處罰措施是否可以將職業(yè)禁止制度包含其中。首先，非刑罰處罰措施的適用對(duì)象是犯罪情節(jié)輕微，免于刑罰的人，而職業(yè)禁止的適用那些利用職業(yè)便利或違背職業(yè)特定義務(wù)實(shí)施犯罪行為被判處刑罰的人，在適用對(duì)象上兩者有著明顯不同。其次，在適用目的上也不同，非刑罰處罰措施是針對(duì)無需判處刑罰之人，以民事或行政處罰替代刑罰，以起到更好的社會(huì)效果和教育效果，是刑罰寬緩化的表現(xiàn)。職業(yè)禁止制度是對(duì)刑罰體系改革的產(chǎn)物，是一種預(yù)防性措施，目的是預(yù)防職業(yè)再犯，保障社會(huì)公眾安全，維護(hù)公共利益。綜上，非刑罰處罰措施與職業(yè)禁止制度雖有相同之處，但仍無法完全包含職業(yè)禁止制度，僅憑法條位置去認(rèn)定職業(yè)禁止制度屬于非刑罰處罰措施的觀點(diǎn)是片面的。

（三）保安處分說

保安處分是指由法律規(guī)定的替代刑罰或者起到補(bǔ)充刑罰作用的措施，其目的是為防止行為人再次犯罪的危險(xiǎn)。？譿？訛國家對(duì)侵害社會(huì)的犯罪行為判處一定的刑罰，期待抑制犯罪和矯正犯罪人，但侵害社會(huì)的行為并非都是犯罪，也不能僅依靠刑罰來抑制和矯正犯罪行為，因此保安處分的作用得以顯現(xiàn)。我國《刑法》上雖無保安處分的規(guī)定，但我國其他的法律中卻可以看到一些具有保安處分功能的措施，例如強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒毒、禁止駕駛、禁止令等。有觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令雖然與保安處分存在一些區(qū)別，但也具有保安處分預(yù)防犯罪、矯正犯罪人的功能，而職業(yè)禁止制度是以禁止令為基礎(chǔ)，是對(duì)我國保安處分措施的探索。也有學(xué)者從規(guī)范特征角度去分析，認(rèn)為職業(yè)禁止符合保安處分“人身危險(xiǎn)性（假定）+保安措施（法律后果）”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，因?yàn)樗褪且蕴厥忸A(yù)防需要為前提要件的，法院適用職業(yè)禁止的依據(jù)同適用保安處分的依據(jù)相同，著眼于預(yù)防再犯危險(xiǎn)，而不是對(duì)先前的犯罪行為的懲治。？讀？訛

界定職業(yè)禁止的法律性質(zhì)的前提是先分析保安處分的性質(zhì)，保安處分的性質(zhì)實(shí)際上是保安處分和刑罰的區(qū)別。理論界關(guān)于這個(gè)問題有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者是本質(zhì)不同的處分（二元主義），第二種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者是本質(zhì)同一的處分（一元主義）。二元主義為通說觀點(diǎn)，我國刑法也采取二元主義。根據(jù)二元主義觀點(diǎn)，刑罰與保安處分主要區(qū)別如下：1.犯罪行為的存在是刑罰與保安處分適用的前提，但刑罰以犯罪分子的責(zé)任為根據(jù)，而保安處分以行為人的人身危險(xiǎn)性大小作為判斷基礎(chǔ)。2.刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，側(cè)重對(duì)犯罪行為的懲罰，而保安處分的本質(zhì)是隔離與改善，偏重對(duì)再犯的預(yù)防。3.刑罰懲罰的是過去的犯罪行為，不能違背罪責(zé)刑相適應(yīng)，因此刑罰禁止絕對(duì)不定期刑，刑法的期限是可以根據(jù)犯罪行為嚴(yán)重程度來確定的，而保安處分的適用根據(jù)是行為人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，只要行為人依然存在這種危險(xiǎn)和可能，就可以繼續(xù)延續(xù)保安處分的期限。？讁？訛通過對(duì)兩者區(qū)別之處的分析，可以對(duì)保安處分的性質(zhì)做出總結(jié)：保安處分的適用以違法或犯罪行為的存在為前提，屬于特殊預(yù)防，適用保安處分時(shí)，需全面考慮犯罪分子的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，不同的情況適用不同的處分種類與期限，保安處分以剝奪資格，限制自由等強(qiáng)制措施為手段行為，但其核心作用是隔離、防范、改善。

通過對(duì)保安處分性質(zhì)的分析，不難看出，職業(yè)禁止與保安處分的性質(zhì)是相同的，具體而言：1.職業(yè)禁止與保安處分適用目的具有同一性，均以犯罪人的犯罪情況及再犯危險(xiǎn)為根據(jù)，將對(duì)犯罪分子的特殊預(yù)防和社會(huì)防衛(wèi)作為目的。2.職業(yè)禁止適用期限的確定方式與保安處分一致，刑法規(guī)定，職業(yè)禁止的期限是3至5年，其他法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。期限的長短的確定法院需綜合考慮多方面因素例如犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯危險(xiǎn)等，更具有靈活性。3.在適用對(duì)象上，職業(yè)禁止適用對(duì)象為利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)特定義務(wù)而構(gòu)成犯罪的人，也屬于保安處分規(guī)定的適用對(duì)象之一。

我們也可以從另一個(gè)角度來分析此問題，在現(xiàn)有的刑法理論體系之內(nèi)，刑事處遇措施的正當(dāng)理由僅有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩種，且任何的刑事處遇都具有特殊預(yù)防的作用。？輥？輮？訛根據(jù)這兩個(gè)前提條件，刑事處遇措施也只有兩種，要么為刑罰，要么為保安處分，不存在第三種刑事處遇措施。？輥？輯？訛非刑罰處罰措施不是刑事措施，不在討論之列。而通過上述對(duì)刑罰與保安處分的對(duì)比區(qū)分，可以發(fā)現(xiàn)職業(yè)禁止制度在目的、期限、本質(zhì)等方面都與刑罰有著不同之處，職業(yè)禁止制度并非刑罰措施。那么，除刑罰外對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利進(jìn)行剝奪或限制的措施應(yīng)當(dāng)屬于保安處分。

三、職業(yè)禁止制度的具體適用

（一）職業(yè)禁止適用的對(duì)象

職業(yè)禁止的適用對(duì)象為違反職業(yè)義務(wù)或利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪行為的人。所謂利用職業(yè)便利是指行為人實(shí)施犯罪是利用了由職業(yè)形成的便利條件，例如保險(xiǎn)行業(yè)的工作人員利用職業(yè)便利實(shí)施妨害企業(yè)管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪。所謂違反職業(yè)特定義務(wù)是指違反從事某種職業(yè)所要遵守的法律法規(guī)、規(guī)章制度和職業(yè)規(guī)范所產(chǎn)生的義務(wù)。如工程建設(shè)施工的人員違反相關(guān)職業(yè)義務(wù)造成重大安全事故構(gòu)成犯罪。適用職業(yè)禁止的對(duì)象必須是被判處刑罰之人，包括刑罰執(zhí)行完畢以及被宣告緩刑且緩刑期滿不再執(zhí)行原判刑罰。對(duì)于判處緩刑是否應(yīng)當(dāng)適用職業(yè)禁止這一問題，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，宣告緩刑也屬于判處刑罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況適用職業(yè)禁止。但筆者認(rèn)為，法院可以根據(jù)《刑法修正案（8）》的規(guī)定對(duì)被宣告緩刑的罪犯適用禁止令，此情況下，就無需適用職業(yè)禁止。如果其他法律法規(guī)對(duì)構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定了職業(yè)禁止，那么為保持刑法中的職業(yè)禁止與其他法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的一致，則應(yīng)當(dāng)宣告職業(yè)禁止。？輥？輰？訛

（二）職業(yè)禁止的期限

職業(yè)禁止的期限包括兩個(gè)方面，一方面是起算時(shí)間，另一方面是適用期限。根據(jù)刑法規(guī)定，職業(yè)禁止的期限自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起開始計(jì)算。但在刑罰執(zhí)行期間職業(yè)禁止是否已經(jīng)產(chǎn)生效力卻未明確規(guī)定。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，職業(yè)禁止在刑罰執(zhí)行期間是當(dāng)然產(chǎn)生效力的。之所以得出此結(jié)論是比照了剝奪政治權(quán)利起算時(shí)間當(dāng)然及于主刑執(zhí)行期間這一規(guī)定。但從文義上看，條文并不包含刑罰執(zhí)行期間當(dāng)然適用職業(yè)禁止的含義，同時(shí)該觀點(diǎn)也違背了罪刑法定原則，對(duì)法律未做明確規(guī)定之處，不得比照類似條文處理來加重犯罪人的刑罰。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果刑罰執(zhí)行期間不適用職業(yè)禁止，會(huì)造成刑罰執(zhí)行期間可以從業(yè)，刑罰執(zhí)行完畢后禁止從業(yè)的矛盾。筆者認(rèn)為，職業(yè)禁止不應(yīng)適用于刑罰執(zhí)行期間，且并不會(huì)造成刑罰執(zhí)行期間可以從業(yè)、刑罰執(zhí)行完畢后禁止從業(yè)的矛盾。因?yàn)?，在拘役、徒刑?zhí)行期間，罪犯的人身自由受限制，本身就沒有從業(yè)的可能性。至于有人提到的在刑罰執(zhí)行期間利用親友間接從業(yè)是否應(yīng)適用職業(yè)禁止的問題，筆者的觀點(diǎn)是同樣不適用職業(yè)禁止，因?yàn)樵诒O(jiān)所管理制度的限制下，罪犯與親友會(huì)見和所傳遞的信息有限，難以間接從業(yè)。如果間接從業(yè)存在著違法犯罪行為，直接適用其他法律法規(guī)處理即可。職業(yè)禁止起到的是特殊預(yù)防的作用，僅針對(duì)犯罪人個(gè)體，不得涉及其他人。

在適用期限的問題上，刑法規(guī)定是法院根據(jù)情況決定，期限為3年至5年。該規(guī)定的主要問題是，如何在3年至5年的期限內(nèi)具體確定時(shí)長。職業(yè)禁止的實(shí)質(zhì)條件是犯罪情況+再犯危險(xiǎn)，？輥？輱？訛犯罪情況就是危害行為的社會(huì)危害性，而再犯危險(xiǎn)是指罪犯的人身危險(xiǎn)性。決定職業(yè)禁止適用期限的長短首先看犯罪情況，也就是犯罪行為的社會(huì)危害性。牧野英一教授認(rèn)為，犯罪行為客觀上的嚴(yán)重與否是判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的根據(jù)，不能無此依據(jù)而獨(dú)立的存在。職業(yè)禁止也是以一定的犯罪行為為要件的，若缺少犯罪行為，不考慮犯罪行為的社會(huì)危害性，實(shí)際上是無限制的，不利于保障公民人身自由。其次要判斷罪犯的再犯危險(xiǎn)，這個(gè)判斷依據(jù)是罪犯的人身危險(xiǎn)性。對(duì)人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，要綜合其過去的和現(xiàn)在的各種因素，評(píng)價(jià)其內(nèi)在的惡性傾向。主要包括案件情況，如罪犯的主觀惡性、歸案方式、認(rèn)罪態(tài)度、犯罪次數(shù)；也要結(jié)合罪犯的個(gè)人情況，如學(xué)歷、家庭情況、品行、工作情況、健康狀況等。？輥？輲？訛法官在判處職業(yè)禁止時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合犯罪分子的主客觀情況，在犯罪情況+再犯危險(xiǎn)這一實(shí)質(zhì)要件的基礎(chǔ)上，決定具體的職業(yè)禁止時(shí)間。

（三）對(duì)“從其規(guī)定”的理解

《刑法》第三十七條第三款中提到，其他法律法規(guī)對(duì)犯罪分子的職業(yè)禁止另有規(guī)定的，從其規(guī)定。我國目前有多部法律、行政法規(guī)也有職業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定，這些條文均屬于行政處罰，而刑法中的職業(yè)禁止是具有刑法意義上的保安處分措施，那么如果行為人的行為構(gòu)成犯罪需適用職業(yè)禁止且其他法律法規(guī)中另有規(guī)定，是仍由法院作為主體，依據(jù)刑事司法程序宣告職業(yè)禁止？還是僅由行政機(jī)關(guān)適用其他法律法規(guī)決定適用職業(yè)禁止？法院在對(duì)犯罪分子宣布職業(yè)禁止時(shí)，又該如何確定期限和條件呢？

在宣告機(jī)關(guān)這個(gè)問題上，筆者認(rèn)為，由法院來宣告職業(yè)禁止更為妥當(dāng)。因?yàn)?，其他法律法?guī)中的職業(yè)禁止屬于行政措施，刑法中的職業(yè)禁止屬于刑法意義上的保安處分，兩者法律性質(zhì)不同。刑法中的職業(yè)禁止雖然不是刑罰措施，但是由刑法規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件和違反后果，具有強(qiáng)制性、權(quán)威性、科學(xué)性的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)使得其特殊預(yù)防的效果要強(qiáng)于行政措施。其他法律法規(guī)中規(guī)定的職業(yè)禁止，一部分是有期限的，更多的是直接規(guī)定了終身禁止，這就說明某些行為的職業(yè)再犯的預(yù)防是極為關(guān)鍵的，當(dāng)這些行為構(gòu)成犯罪時(shí)，更應(yīng)當(dāng)由法官依據(jù)刑法宣布職業(yè)禁止，以呼應(yīng)職業(yè)禁止的立法目的，起到更好的社會(huì)防衛(wèi)效果。

刑法第37條第2款規(guī)定，不遵守職業(yè)禁止規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。在此規(guī)定之下，如果按照刑法條文字面含義理解，即完全由行政措施取代刑事措施，就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)矛盾，當(dāng)行為人被依據(jù)其他法律法規(guī)，由行政主管部門宣布職業(yè)禁止，即使其違反職業(yè)禁止規(guī)定，屬于情節(jié)嚴(yán)重，也不構(gòu)成犯罪。而行為人的行為其他法律法規(guī)中沒有另行規(guī)定，由法院依據(jù)刑法宣布職業(yè)禁止，一旦違反職業(yè)禁止的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，就會(huì)構(gòu)成犯罪。？輥？輳？訛而我們知道，在刑法規(guī)定職業(yè)禁止之前就已經(jīng)存在的其他法律法規(guī)中的職業(yè)禁止規(guī)定，都是針對(duì)再犯可能性極大的職業(yè)犯罪。然而這種情況下，行為人要面對(duì)的法律后果卻低于職業(yè)禁止必要性較小的其他行為，這就導(dǎo)致了職業(yè)禁止適用上的不公平和不協(xié)調(diào)。

在由法院宣告職業(yè)禁止后，如何適用法律這一個(gè)問題上，筆者認(rèn)為，法院作為宣告職業(yè)禁止的機(jī)關(guān)，但適用其他法律法規(guī)關(guān)于職業(yè)禁止條件與期限的規(guī)定。換言之，當(dāng)其他法律法規(guī)另有規(guī)定時(shí)，則不再適用刑法第三十七條規(guī)定的適用條件與期限。例如，《食品安全法》中規(guī)定，行為人因食品安全相關(guān)犯罪被判處刑罰的，不得再次從事食品行業(yè)相關(guān)工作，禁止范圍涵蓋食品生產(chǎn)安全員。？輥？輴？訛如果人民法院認(rèn)為需要適用職業(yè)禁止，那么職業(yè)禁止的開始時(shí)間與適用期限則應(yīng)適用《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定。再如《道路交通安全法》中規(guī)定，醉酒駕車的行為人，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)約束至酒醒，吊銷且10年內(nèi)不得重新取得駕駛證，終身不得駕駛運(yùn)營機(jī)動(dòng)車。？輥？輵？訛當(dāng)法院宣告職業(yè)禁止時(shí)，也不再適用3年至5年的期限，而是依照該決定適用期限。

刑法這次在修正案中規(guī)定了刑法意義上的職業(yè)禁止，將這一個(gè)長期處于理論中的制度現(xiàn)實(shí)化，這一修改對(duì)解決職業(yè)再犯蔓延的問題作用巨大，彌補(bǔ)了其他法律法規(guī)中職業(yè)禁止規(guī)定的不足之處。刑法中規(guī)定職業(yè)禁止也意味著對(duì)違反職業(yè)禁止的行為有了更嚴(yán)格的處罰措施，增強(qiáng)了執(zhí)行的權(quán)威與力度，提高了職業(yè)禁止規(guī)定的執(zhí)行力和犯罪預(yù)防作用。由于職業(yè)禁止在我國尚屬于新制度，在理論研究和司法實(shí)踐中，都存在問題需要進(jìn)一步探討和完善。職業(yè)禁止制度是我國刑罰體系改革中的重要一環(huán)，希望今后職業(yè)禁止制度能夠不斷創(chuàng)新完善，加快建立起與職業(yè)禁止制度配套的體系，發(fā)揮出更大的作用。

注 釋：

？譹？訛黃太云.刑法修正案解讀全編[M].人民法院出版社，2015.

？譺？訛何月娟.論刑法中的職業(yè)禁止[D].山東大學(xué)，2016.

？譻？訛？譿？訛張小虎.刑罰論的比較與建構(gòu)[M].群眾出版社，2010.325-326，939-940.

？譼？訛尹曉聞.禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015，（05）：66-67.

？譽(yù)？訛雷建斌.《中華人民共和國刑法修正案（九）》解釋與適用[M].人民法院出版社，2015.03-04.

？譾？訛高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2016.384.

？讀？訛武曉雯.論《刑法修正案（九）》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定[J].政治與法律，2016，（02）：31.

？讁？訛？輥？輰？訛張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2016.638-639，641.

？輥？輮？訛（德）羅克辛.德國刑法學(xué)總論[M].法律出版社，2005.51.

？輥？輯？訛閃輝.刑事職業(yè)禁止的定性與適用——對(duì)《刑法修正案（九）》第一條的解釋[J].東方法學(xué)，2016，（02）：141

？輥？輱？訛張祥宇.《刑法修正案（九）》中職業(yè)禁止條款之解讀[J].魯東大學(xué)學(xué)報(bào)，2016，（02）：71.

？輥？輲？訛劉志偉，宋久華.論刑法中的職業(yè)禁止制度[J].江西社會(huì)科學(xué)，2015，（01）：147.

？輥？輳？訛歐陽本祺.我國刑法中“從其規(guī)定”探究[J].法商研究，2017，（03）：110.

？輥？輴？訛《中華人民共和國食品安全法》第135條第2款規(guī)定：“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員。”

？輥？輵？訛《中華人民共和國道路交通安全法》第91條第4款規(guī)定：“醉酒駕駛營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；10年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證后，不得駕駛營運(yùn)機(jī)動(dòng)車。”

（責(zé)任編輯 姜黎梅）