理財(cái)產(chǎn)品廣告的法律規(guī)制

王紹喜

在我國(guó)，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，部分人先富起來的目標(biāo)基本上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，老百姓擁有越來越多的財(cái)富日益成為一種現(xiàn)實(shí)。相應(yīng)地，對(duì)于資產(chǎn)的保值增值成為人們的基本需求。為了滿足此種需求，市場(chǎng)上出現(xiàn)了不同的投資產(chǎn)品， 如股票、信托產(chǎn)品或房地產(chǎn)基金等。銀行等金融機(jī)構(gòu)也順勢(shì)推出風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)不一的理財(cái)產(chǎn)品，如股票投資基金和貨幣基金等產(chǎn)品。一般而言，產(chǎn)品的盈利是與風(fēng)險(xiǎn)成正比的。風(fēng)險(xiǎn)越低，盈利一般也較低，反之亦然。然而，從心理學(xué)上看，人們普遍偏向于投資風(fēng)險(xiǎn)小而盈利高的產(chǎn)品。在現(xiàn)實(shí)生活中，為了贏得認(rèn)購(gòu)而對(duì)理財(cái)產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳成為較為普遍的市場(chǎng)現(xiàn)象。是否應(yīng)允許理財(cái)產(chǎn)品廣告做出投資保證，理財(cái)產(chǎn)品廣告是否會(huì)構(gòu)成虛假宣傳，涉及理財(cái)產(chǎn)品廣告法律規(guī)制問題。本文將圍繞一則行政處罰案件，對(duì)此問題提出若干思考。

案件的基本情況

當(dāng)事人福建省莆商貸互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“莆商貸公司”） 是一家在福建省莆田市工商行政管理局注冊(cè)成立的有限公司，其經(jīng)營(yíng)范圍包括：互聯(lián)網(wǎng)金融信息技術(shù)服務(wù)；互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)開發(fā)及服務(wù)；受托管理股權(quán)投資資金；個(gè)人投資理財(cái)服務(wù)、受托資產(chǎn)管理、代辦房地產(chǎn)和汽車抵押、解押、買賣、租賃中介服務(wù)；經(jīng)濟(jì)信息咨詢（以上不含金融、證券、保險(xiǎn)、銀行及法律法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定禁止和限制的項(xiàng)目）；軟件開發(fā)；網(wǎng)上銷售電子產(chǎn)品；對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)、房地產(chǎn)、旅游業(yè)、餐飲業(yè)進(jìn)行投資；對(duì)市政工程建設(shè)項(xiàng)目、交通運(yùn)輸項(xiàng)目、能源開發(fā)項(xiàng)目的投資。2017年4月26日，福建省莆田市城廂區(qū)工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱“城廂區(qū)工商局”）執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)莆商貸公司涉嫌虛假宣傳。莆商貸公司在其建立的網(wǎng)站上發(fā)布廣告，“福建省唯一一家取得互聯(lián)網(wǎng)金融全牌照的企業(yè)”“莆商貸能夠成為網(wǎng)上投資理財(cái)最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道”“莆商貸，實(shí)繳注冊(cè)資本5000萬元，質(zhì)保服務(wù)?？钤鲋?0041566元”。自2017年4月初，莆商貸公司開始在其公司門口的LED顯示屏上打出：“莆商貸金融理財(cái)金計(jì)劃：年化收益15%、100%投資安全保障”的廣告語。

城廂區(qū)工商局經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：第一， 莆商貸公司沒有持有金融牌照，更不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其也沒有設(shè)立質(zhì)保服務(wù)專款，沒有成為網(wǎng)上投資理財(cái)最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道，認(rèn)定上述內(nèi)容構(gòu)成虛假宣傳；第二，莆商貸公司在發(fā)布有投資回報(bào)預(yù)期的商品或服務(wù)時(shí)，沒有對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)有合理的提示或警示。針對(duì)發(fā)布網(wǎng)站和LED顯示屏的費(fèi)用問題，據(jù)莆商貸公司解釋，該網(wǎng)站建設(shè)費(fèi)用為6000元， LED顯示屏的費(fèi)用為4000元，沒有其他費(fèi)用，也無合同發(fā)票。

認(rèn)定依據(jù)和處罰結(jié)果

根據(jù)以上事實(shí)，城廂區(qū)工商局認(rèn)定： 第一，莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十八條第二款第（二）項(xiàng)和第四條的規(guī)定，構(gòu)成發(fā)布虛假?gòu)V告事實(shí)。由于廣告費(fèi)用無法計(jì)算，按照《廣告法》第五十五條第一款，責(zé)令莆商貸公司在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并處罰款人民幣20萬元；第二，莆商貸公司的行為屬于招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或服務(wù)，莆商貸公司對(duì)投資回報(bào)預(yù)期收益做出保證性承諾， 沒有對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)進(jìn)行合理的提示或警示，按照《廣告法》第五十八條第一款第（七）項(xiàng)，對(duì)該行為責(zé)令停止發(fā)布，在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并處罰款人民幣10萬元。最終，城廂區(qū)工商局做出處以30萬元罰款的行政處罰。

莆商貸公司的資質(zhì)問題

在本案中，莆商貸公司是否擁有所宣稱的資質(zhì)是一個(gè)重要的問題，因?yàn)樗粌H影響到其宣稱是否真實(shí)的問題，也影響到城廂區(qū)工商局的處罰認(rèn)定。這里涉及兩點(diǎn)：第一，莆商貸公司是否持有金融牌照：第二，莆商貸公司是不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。對(duì)于第一點(diǎn)，筆者查詢莆商貸公司的網(wǎng)站，看到其仍然宣稱是“福建莆田一家取得互聯(lián)網(wǎng)金融全牌照的企業(yè)”。然而，在該網(wǎng)站公布的證件資質(zhì)欄，筆者并沒有看到有金融業(yè)務(wù)許可證。至于其是否是省金融辦特批的企業(yè)，無從得知。至少?gòu)墓_的資料來看，沒有資料表明其擁有金融牌照。即使假定它擁有金融牌照，經(jīng)營(yíng)范圍含有“個(gè)人投資理財(cái)”“受托股權(quán)基金”，是否即為金融全牌照，也是值得質(zhì)疑的。因?yàn)榘凑宅F(xiàn)有的法規(guī)，至少還有互聯(lián)網(wǎng)小額貸款這一牌照。也就是說，這一宣稱是誤導(dǎo)的。由于廣告主有義務(wù)對(duì)其宣稱進(jìn)行證實(shí)，在沒有提供證明材料的情況下，城廂區(qū)工商局認(rèn)定莆商貸公司不具有金融牌照是沒有問題的。如果這一看法得以成立， 莆商貸公司宣稱是“福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”則屬于虛假?gòu)V告。

嚴(yán)格地說，莆商貸公司借用資質(zhì)問題做文章，不僅僅涉及廣告法的問題，由于其不具有金融牌照而從事了相關(guān)的業(yè)務(wù)， 它還違反了金融方面的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)受到銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的行政處罰。本案的發(fā)生提示我們要注意兩個(gè)問題：第一，金融牌照是企業(yè)從事金融業(yè)務(wù)必須具備的條件， 牌照是一筆寶貴的資產(chǎn)。在法律實(shí)踐中出現(xiàn)的租借或收購(gòu)持牌公司的動(dòng)機(jī)即在于此。莆商貸公司正是利用這一虛構(gòu)的資質(zhì)收攬業(yè)務(wù)，欺騙投資人。在某種程度上， 這一方面反映了我國(guó)對(duì)于金融業(yè)務(wù)的管控極其嚴(yán)格，由此導(dǎo)致的后果是牌照成為稀缺的資源，成為各家追逐的對(duì)象；另一方面，由于主管機(jī)關(guān)并沒有提供公開的、容易獲取的途徑查詢持有牌照的公司，導(dǎo)致一定程度上的信息不對(duì)稱，間接地為違法行為的開展創(chuàng)造了條件。第二，莆商貸公司的企業(yè)名稱或其經(jīng)營(yíng)范圍容易讓人聯(lián)想到互聯(lián)網(wǎng)金融，這樣的名稱或經(jīng)營(yíng)范圍具有一定的誤導(dǎo)性。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，莆田市工商管理部門在辦理企業(yè)名稱預(yù)核準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)要求莆商貸公司出具金融辦或銀監(jiān)局的批復(fù)或征詢其初步意見，否則不應(yīng)當(dāng)允許其使用“互聯(lián)網(wǎng)金融”的字樣。在經(jīng)營(yíng)范圍上，更是如此。由于我國(guó)法律規(guī)定企業(yè)必須在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)于企業(yè)而言具有非常重要的作用。從經(jīng)營(yíng)范圍的表述來看，“受托管理股權(quán)投資資金；個(gè)人投資理財(cái)服務(wù)、受托資產(chǎn)管理” 字樣與金融直接相關(guān)。如果莆商貸公司不具有金融業(yè)務(wù)許可證，這些表述是否可以放入其經(jīng)營(yíng)范圍，是值得質(zhì)疑的。對(duì)此， 城廂區(qū)工商局在企業(yè)設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有謹(jǐn)慎審查的義務(wù)。

虛假?gòu)V告的認(rèn)定依據(jù)

如上所述，由于莆商貸公司沒有出具其金融牌照，其所宣稱的“福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”是沒有依據(jù)的，是屬于虛構(gòu)的，這是毫無疑問的。同時(shí)，城廂區(qū)工商局認(rèn)為，莆商貸公司宣稱的“莆商貸能夠成為網(wǎng)上投資理財(cái)最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道”“莆商貸，實(shí)繳注冊(cè)資本5000萬元，質(zhì)保服務(wù)?？钤鲋?0041566元”也構(gòu)成虛假宣傳。對(duì)于第二點(diǎn)，城廂區(qū)工商局認(rèn)為，事實(shí)上莆商貸公司沒有設(shè)立質(zhì)保服務(wù)?？睿?這也是事實(shí)問題。從調(diào)查的結(jié)果來看，顯然是虛構(gòu)的。就第一點(diǎn)而言，莆商貸公司自稱其“能夠成為”所宣稱的公司，城廂區(qū)工商局認(rèn)為這也屬于虛假?gòu)V告，因?yàn)樗鼪]有成為網(wǎng)上投資理財(cái)最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道。對(duì)這一宣傳的性質(zhì)認(rèn)定涉及未來愿景是否屬于事實(shí)問題。由于企業(yè)愿景表達(dá)的是一種愿望，而愿望能否實(shí)現(xiàn)不是表述者所能決定的，就此而言不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)事實(shí)問題，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是虛假的。例如，某公司宣稱其致力于成為中國(guó)最大的房地產(chǎn)商，如果這只是一種意愿或目標(biāo)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它是虛假的。有人可能會(huì)認(rèn)為，這樣的表述會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者。筆者認(rèn)為，這一擔(dān)心不是完全沒有道理，但是客觀地看，如果某一愿景或目標(biāo)與事實(shí)相差極大，普通消費(fèi)者不會(huì)認(rèn)為構(gòu)成誤導(dǎo)， 而是一笑了之。而在廣告法上，一個(gè)廣告宣傳是否構(gòu)成誤導(dǎo)，關(guān)鍵在于相當(dāng)數(shù)量的消費(fèi)者認(rèn)為構(gòu)成誤導(dǎo)。從理論上說，廣告宣稱越具體，就越容易被認(rèn)為是可以證明的事實(shí)。在本案中，莆商貸公司的表述是“能夠成為網(wǎng)上投資理財(cái)最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道”，而不是已經(jīng)是這樣的投資渠道。因此，對(duì)于此點(diǎn)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為是值得商榷的。

與此相關(guān)的是，莆商貸公司的上述宣稱是否構(gòu)成虛假?gòu)V告。這涉及違法的依據(jù)問題。城廂區(qū)工商局認(rèn)定莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十八條第二款第（二）項(xiàng)和第四條的規(guī)定。第二十八條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定，“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的”。第四條規(guī)定，“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”。由于城廂區(qū)工商局對(duì)此沒有進(jìn)行分析，筆者不知道其將虛構(gòu)金融牌照和未設(shè)置保?？钫J(rèn)定為哪種信息。然而，城廂區(qū)工商局同時(shí)認(rèn)為莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第四條，似乎可以認(rèn)為它沒有找到直接違反第二十八條的法律依據(jù)，至少表明它對(duì)此信心不足。盡管在實(shí)踐中有的執(zhí)法機(jī)關(guān)直接以第四條作為法律依據(jù)進(jìn)行處罰，但筆者認(rèn)為這樣的做法是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，一方面第四條放在第一章總則部分，是宣示性條款，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)；另一方面，《廣告法》第二十八條已經(jīng)對(duì)虛假?gòu)V告進(jìn)行了具體規(guī)定，設(shè)置了兜底條款，并有相應(yīng)的法律責(zé)任條款，足以懲罰虛假?gòu)V告的行為。因此，筆者認(rèn)為，莆商貸公司關(guān)于金融牌照的宣稱可以認(rèn)定為第二十八條第二款第（一）項(xiàng)“商品或服務(wù)不存在的”，因?yàn)闆]有特定服務(wù)資質(zhì)、能力就發(fā)布提供服務(wù)的廣告，屬于此條規(guī)范的情形。如果這一判斷得以成立，則城廂區(qū)工商局關(guān)于虛假?gòu)V告的認(rèn)定依據(jù)也是值得商榷的。

投資保證和合理提示

在本案中，城廂區(qū)工商局認(rèn)為莆商貸公司的兩種行為存在問題，一是它做出投資收益保證承諾，二是它沒有對(duì)于投資風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任予以提示和警示。對(duì)于理財(cái)產(chǎn)品廣告，《廣告法》第二十五條規(guī)定：“招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：（一）對(duì)未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況做出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險(xiǎn)或者保收益等，國(guó)家另有規(guī)定的除外；（二）利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象做推薦、證明?！钡诙鍡l禁止投資產(chǎn)品廣告做出保證承諾，城廂區(qū)工商局也認(rèn)為莆商貸公司做了這樣的承諾，違反了廣告法。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，第二十五條同時(shí)設(shè)置了例外：如果國(guó)家有規(guī)定，則是允許的?！叭绻麌?guó)家對(duì)某些預(yù)期投資回報(bào)可能性的商品或服務(wù)有特殊規(guī)定，允許其對(duì)收益回報(bào)進(jìn)行宣傳，則可以按照國(guó)家的規(guī)定進(jìn)行廣告宣傳。”對(duì)于投資理財(cái)產(chǎn)品，我國(guó)銀監(jiān)會(huì)在2011年發(fā)布了《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）?！豆芾磙k法》第十六條規(guī)定，理財(cái)產(chǎn)品的銷售文本可以表達(dá)收益率或收益期間，但要有科學(xué)、合理的測(cè)算依據(jù)或測(cè)算方式?！豆芾磙k法》規(guī)范的對(duì)象是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。由于莆商貸公司不屬于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，可以認(rèn)為其不能宣稱投資收益率，莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十五條不得做出投資承諾的規(guī)定。同時(shí)，由于莆商貸公司沒有對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任予以提示或警示，也違反了第二十五條的合理提示或警示的規(guī)定。

法律規(guī)制理財(cái)廣告的限度

從以上第二十五條的規(guī)定來看，我國(guó)廣告法對(duì)于理財(cái)產(chǎn)品的規(guī)范是較為嚴(yán)格的，不僅要求有合理的提示和警示，不得有投資保證承諾，并且不得利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象做推薦、證明。對(duì)于這樣的規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)的解釋是，投資者受投資項(xiàng)目的專業(yè)性限制，不能全面了解投資項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，因此需要對(duì)存在的風(fēng)險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行提示或警示。對(duì)于保證承諾，立法者的解讀是，投資效果受多種因素影響，具有不確定性，投資承諾是不科學(xué)的、不合理的，容易誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者，禁止代言理財(cái)廣告，是為了避免盲從跟風(fēng)的心理，降低消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)。筆者認(rèn)為，不能否認(rèn)或無視立法機(jī)關(guān)或執(zhí)法機(jī)關(guān)為了保護(hù)投資者所做出的一片苦心。毋庸置疑，隨著老百姓財(cái)富的增加，一個(gè)健康合法的理財(cái)市場(chǎng)對(duì)于相關(guān)利益方都是有必要的。不過，要是從效果來判斷，這些規(guī)定的實(shí)際作用不一定很大。例如，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)提示，我國(guó)銀行監(jiān)管部門已經(jīng)明確要求理財(cái)產(chǎn)品銷售機(jī)構(gòu)進(jìn)行提示，甚至包括要求做錄音，做投資風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)評(píng)估，等等。但對(duì)于購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的投資者而言，認(rèn)真閱讀和研究理財(cái)產(chǎn)品文本幾乎是不現(xiàn)實(shí)的，即使有不同的意見，也無法對(duì)簽署的協(xié)議進(jìn)行修改。因此，客觀地說，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)提示或警示的字樣其所起到的作用更多是形式上的，而實(shí)際作用非常有限。對(duì)于投資保證承諾，投資有風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)基本的常識(shí)，如果理財(cái)產(chǎn)品宣稱過高的投資保證收益或收益率，有可能會(huì)構(gòu)成欺騙或誤導(dǎo)。在現(xiàn)實(shí)生活中，受到高回報(bào)率誘惑鋌而走險(xiǎn)的投資者，最后血本無歸并不鮮見。在銀行監(jiān)督監(jiān)管部門已經(jīng)有規(guī)定的情況下，廣告法是否有必要做出更加嚴(yán)格的規(guī)定值得探討。實(shí)際上，除了禁止宣稱投資保證收益，其實(shí)也還存在其他的規(guī)范途徑，例如，可以要求理財(cái)機(jī)構(gòu)提供合理的依據(jù)或者準(zhǔn)許保證收益在一定的范圍或區(qū)間（如銀行理財(cái)產(chǎn)品中的4%或5%）。理由在于，除了避免投資者受到欺騙或誤導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)允許有實(shí)力的機(jī)構(gòu)有機(jī)會(huì)憑借自身的業(yè)績(jī)脫穎而出。如果為了避免欺騙、誤導(dǎo)投資者而一刀切，將無意中導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣的效果。對(duì)于禁止代言理財(cái)產(chǎn)品也是如此。認(rèn)為禁止對(duì)理財(cái)產(chǎn)品做代言是為了避免盲從的心理，實(shí)際上存在邏輯上的不一致性。一方面，廣告本身就具有鼓動(dòng)消費(fèi)者購(gòu)買或接受服務(wù)的功能，如果為了防止盲從，那么也要禁止對(duì)理財(cái)產(chǎn)品做廣告，這是不現(xiàn)實(shí)的。另一方面，《廣告法》第二十三條關(guān)于酒類廣告、第二十六條關(guān)于房地產(chǎn)廣告均不禁止做廣告代言，理財(cái)產(chǎn)品為何不可以做代言，并不存在合理的理由，缺乏邏輯上內(nèi)在的一貫性。而且，從利益的角度來看，實(shí)際上也剝奪了廣告代言人從事此類代言獲益的機(jī)會(huì)，將其與理財(cái)產(chǎn)品代言所帶來的安全相比，似乎并無充分的理由予以絕對(duì)禁止，因此在此問題上仍然存在進(jìn)一步探討的空間。

（作者單位：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院）