旅游合同中單方變更權(quán)的法理構(gòu)造

呂雙全

[摘要]《旅游法》第67條不僅規(guī)定了合同的解除權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了旅行社的單方變更權(quán)。該單方變更權(quán)在學(xué)說和實(shí)務(wù)中均沒有獲得足夠的重視，問題重重。在其法理依據(jù)上，應(yīng)認(rèn)為該單方變更權(quán)與傳統(tǒng)合同法領(lǐng)域的情勢(shì)變更和不可抗力制度不同，因此無須與該兩者做同樣之理解適用。在其獨(dú)立的適用要件上，應(yīng)認(rèn)為在不可抗力或者旅行社、履行輔助人盡到合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之時(shí)，旅行社在合理范圍內(nèi)享有單方變更權(quán)，而事先說明義務(wù)并非是變更要件，僅是合同義務(wù)，違反須承擔(dān)違約責(zé)任，但并不影響變更的效力。在當(dāng)事人的利益平衡結(jié)構(gòu)上，應(yīng)在解釋論上認(rèn)可旅游者解除權(quán)包含部分解除，同時(shí)在立法論上有必要對(duì)變更的對(duì)價(jià)規(guī)定、變更補(bǔ)償金制度以及解除的替代措施進(jìn)行借鑒完善。

[關(guān)鍵詞]旅游合同；單方變更權(quán)；合同解除權(quán)；變更補(bǔ)償金

契約嚴(yán)守是合同法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要原則，自羅馬法時(shí)代延續(xù)至今。依據(jù)該原則，在合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同締結(jié)時(shí)所確定的內(nèi)容嚴(yán)格遵守并履行合同，不得擅自變更或解除合同。旅游合同亦是如此，《旅游法》第69條第1款規(guī)定，旅行社不得擅自變更旅游行程安排。不過，由于旅游合同具有涉及面廣、對(duì)象復(fù)雜等特點(diǎn)，在旅游合同的履行中，實(shí)際提供旅游服務(wù)的旅店、飯店、運(yùn)輸、娛樂業(yè)等從業(yè)者也不受旅行社的控制，所以會(huì)常因?qū)嶋H提供旅游服務(wù)者的原因，出現(xiàn)合同預(yù)想和現(xiàn)實(shí)發(fā)生偏離的情況。為應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況，在比較法上多數(shù)國家和地區(qū)均承認(rèn)旅行社在特殊情況下對(duì)合同內(nèi)容的變更權(quán)，我國大陸也不例外，《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句也明確規(guī)定了旅游合同中旅行社所享有的合同單方變更權(quán)。

然而，對(duì)于此種合同變更權(quán)我國學(xué)術(shù)界卻沒有給予充足的重視。關(guān)于其理論基礎(chǔ)、適用要件等均沒有進(jìn)行深入的討論。《旅游法》第67條一直以來也更多的是作為旅游合同的特殊法定解除規(guī)范來進(jìn)行討論的。這種理論上的缺失也深深地影響了我國實(shí)務(wù)界對(duì)相關(guān)問題的處理。在有關(guān)旅游合同變更的案件中，法院往往忽視旅行社的單方變更權(quán)，轉(zhuǎn)而試圖通過對(duì)“旅游者實(shí)際上已經(jīng)接受履行”“旅游者沒有及時(shí)提出解除”的判斷，來認(rèn)定雙方合意變更合同，從而間接地肯定旅行社的變更。當(dāng)然，在有證據(jù)證明當(dāng)事人存有變更合同的明確合意之時(shí)，實(shí)務(wù)中的處理方式固然可以，但若在無明確證據(jù)的情況下，通過旅游者是否接受履行、是否及時(shí)解除來判斷合意的存在，則會(huì)顯得畫蛇添足。首先，旅游者“實(shí)際已接受履行”以及“沒有提出解除”從學(xué)理上很難視為對(duì)旅行社變更合同之要約的承諾，因?yàn)槠洳⒉环稀逗贤ā返?6條第1款中“交易習(xí)慣或者要約的要求”要件。其次，對(duì)合意變更的解釋認(rèn)定，其能夠適用的范圍比單方變更權(quán)要廣，同時(shí)在解釋變更內(nèi)容上也沒有《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句所要求的“合理范圍”的限制，存有被濫用的可能性。最后，認(rèn)定合意變更最大的優(yōu)勢(shì)，尊重當(dāng)事人自治的法理在旅游合同中也很難得到體現(xiàn)，因?yàn)樵诼糜伍_始后，旅游行程整體均為旅行社所掌控，旅游者在合同協(xié)商中處于劣勢(shì)，往往為了使旅程延續(xù)，相較于合同解除，僅能表示接受合意變更。

上述諸多問題充分表明了我國實(shí)務(wù)界并沒有深入理解旅游法第67條第1項(xiàng)的規(guī)定，同時(shí)也忽視了《旅游法》作為一部特別法的功用?；诖?，本文擬明確旅游合同中單方變更權(quán)的法理依據(jù)及其適用，從而進(jìn)一步推動(dòng)旅游合同的研究走向深入，并為之后在民法典分則中或特別法中完善旅游合同提供些許建議。

1旅游合同單方變更權(quán)的定位

依據(jù)我國《旅游法》第67條第1項(xiàng)規(guī)定，在“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的”，同時(shí)導(dǎo)致“合同不能完全履行的”情況下，旅行社經(jīng)向旅游者作出說明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同。和比《旅游法》更早出臺(tái)的最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“最高人民法院規(guī)定”）第13條第3款的規(guī)定相比，明顯刪除了“征得旅游者同意”的要件，宣告了該合同變更權(quán)的單方可行性。對(duì)該單方變更權(quán)進(jìn)行體系上的定位，不僅能夠闡釋該變更權(quán)的必要性，而且也有利于更加明確該條的適用規(guī)范。

1.1非不可抗力制度的延續(xù)

在《旅游法》第67條的構(gòu)成要件中，特別明示了不可抗力或旅行社已盡注意義務(wù)仍不能避免的事件，在我國學(xué)說中也有主張認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意“不能避免的事件”與不可抗力概念的相當(dāng)性，從而回歸最高人民法院規(guī)定中“因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者的客觀原因”的表述。那么，對(duì)于旅游合同中的單方變更權(quán)能否站在不可抗力延長線的角度來審查呢？

在我國《合同法》的規(guī)定中，不可抗力僅是一種免責(zé)事由（《合同法》第117條），其可以導(dǎo)致合同解除（合同法第94條），但并不能夠?qū)е潞贤兏?。不過在學(xué)說中，也有觀點(diǎn)支持不可抗力應(yīng)具有變更合同的效果，在不可抗力未達(dá)到“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的程度之時(shí)，合同關(guān)系繼續(xù)存在，只是需要變更。在具體的變更上可以經(jīng)由當(dāng)事人再交涉協(xié)商變更合同，也可以依據(jù)交易習(xí)慣確定合同內(nèi)容，還可以由法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同內(nèi)容。然而具體到《旅游法》第67條第1項(xiàng)的規(guī)定，筆者認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定其是不可抗力制度在旅游合同中的特殊運(yùn)用。首先，在我國實(shí)證法上，不可抗力并沒有變更合同的效果。其次，即便認(rèn)為不可抗力的效果包括合同變更，但其也僅是通過《合同法》第117條中“部分免除責(zé)任”的形式來體現(xiàn)的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到旅游糾紛實(shí)務(wù)中大幅變更旅游合同內(nèi)容的程度。從實(shí)務(wù)中對(duì)旅游合同所規(guī)定的日程、目的地、交通手段等的變更來看，已經(jīng)遠(yuǎn)超不可抗力制度所能夠帶來的合同變更的范圍。

如此一來，認(rèn)定旅行社的合同變更權(quán)并非是基于不可抗力制度的基礎(chǔ)上，在構(gòu)成要件的領(lǐng)域中，將“不能避免的事件”當(dāng)做與不可抗力相當(dāng)?shù)睦斫庖簿蛦适Я吮匾?。同時(shí)，該種理解也與實(shí)務(wù)中的應(yīng)用不相符。在實(shí)務(wù)中，在因運(yùn)輸方原因?qū)е略薪煌ㄊ侄螣o法使用時(shí)，法院同樣認(rèn)可合同的解除和變更。而此種原因很難說得上和不可抗力具有相當(dāng)性。

1.2非情勢(shì)變更原則的應(yīng)用

在合同理論中，作為契約嚴(yán)守規(guī)則的例外，情勢(shì)變更原則也可以導(dǎo)致合同的變更及解除。該原則亦經(jīng)由我國“合同法司法解釋二”第26條確立。而在旅游合同中，同樣具有變更和解除效果的《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句是否為情勢(shì)變更原則在旅游合同中的具體運(yùn)用呢？

對(duì)此我國學(xué)者并沒有形成統(tǒng)一意見?！翱隙ㄕf”宣揚(yáng)第67條的規(guī)定是首次在旅游實(shí)際立法中出現(xiàn)情勢(shì)變更原則，只不過相對(duì)于“合同法司法解釋二”第26條所采取的形成訴權(quán)模式，《旅游法》第67條采取的是形成權(quán)模式，當(dāng)事人無須經(jīng)過訴訟即可變更或解除合同?！胺穸ㄕf”認(rèn)為《旅游法》中并沒有規(guī)定情勢(shì)變更原則，實(shí)屬遺憾，同時(shí)其認(rèn)為第67條不應(yīng)包含情勢(shì)變更的原因是，情勢(shì)變更以合同仍能履行為特征，而“不能避免的事件”以“合同不能繼續(xù)履行”或“合同不能完全履行”為前提。否定說與肯定說的分歧實(shí)際上是在于對(duì)“合同不能完全履行”這一用語采何種解釋之上。否定說認(rèn)為第67條中規(guī)定的“合同不能完全履行”，僅指合同“部分履行不能”，因而可以排除情勢(shì)變更原則的適用。然依筆者之見解，“合同不能完全履行”，不應(yīng)僅解釋為合同“部分履行不能”，還應(yīng)包括“不能完全依據(jù)合同本旨履行”。例如，在旅游地發(fā)生瘟疫或者暴動(dòng)等情況下，合同仍舊可履行，但此種履行顯然不符合旅游合同的本意，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在這種狀況下《旅游法》第67條第1項(xiàng)應(yīng)用的可能性。從比較法的規(guī)定上來看，日本《標(biāo)準(zhǔn)旅游業(yè)約款》第13條特意提示了“為旅行之安全”的要件，也肯定了在此種情況下的合同變更權(quán)。因此，第67條中“合同不能完全履行”的論述無法否定情勢(shì)變更原則的適用。

同時(shí)關(guān)于情勢(shì)變更原則，“合同法司法解釋二”第26條將其成立限制在“非不可抗力”的情勢(shì)變化上，該種做法引起了學(xué)術(shù)界的批評(píng)。對(duì)于情勢(shì)變更和不可抗力的關(guān)系，正確的理解應(yīng)該是：不可抗力導(dǎo)致完全的不能履行之時(shí)，依據(jù)《合同法》第94條第1項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人一方可解除合同，同時(shí)當(dāng)事人可依據(jù)《合同法》第117條第1款主張免除責(zé)任；不可抗力導(dǎo)致履行十分困難，按照合同規(guī)定履行會(huì)顯失公平時(shí)，方適用情勢(shì)變更原則，可以變更或解除合同。依此見解，《旅游法》第67條第1項(xiàng)的第1句和第2句或許能夠與不可抗力解除合同和情勢(shì)變更原則一一對(duì)應(yīng)，該種規(guī)定亦可能解釋為《旅游法》立法者對(duì)司法解釋的擴(kuò)展運(yùn)用。

然而不可否認(rèn)的是，《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句所規(guī)定的變更權(quán)和情勢(shì)變更法理仍舊存有較大區(qū)別。首先，在適用要件上，雖然通過解釋，不可抗力或其他情勢(shì)的變化導(dǎo)致履行困難時(shí)可以適用情勢(shì)變更原則，但是在導(dǎo)致部分不能履行時(shí)，并不可以適用情勢(shì)變更原則；然而在旅游合同中，因不可抗力等原因?qū)е碌牟糠植荒苈男?，仍舊屬于第67條第1項(xiàng)第2句的適用范圍。也就是說，第2句所規(guī)定的變更權(quán)，其適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于情勢(shì)變更原則的適用范圍。其次，更重要的是，在變更權(quán)的行使上，依據(jù)情勢(shì)變更的法理，理論上來說均是由不利一方當(dāng)事人提出，而在《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句中，該種變更權(quán)統(tǒng)一由旅行社享有。舉例來說，在因特殊原因?qū)е侣眯泻贤康牟贿_(dá)的場合，依據(jù)情勢(shì)變更原則，應(yīng)由旅行者一方提出變更合同，而在《旅游法》中仍舊是由旅行社來提出，此種規(guī)定和情勢(shì)變更法理并不相符。

因此，《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句中所規(guī)定的變更權(quán)并不是情勢(shì)變更原則在旅游合同領(lǐng)域的具體運(yùn)用。當(dāng)然，這并不否定合同理論中一般性的情勢(shì)變更原則在旅游合同中的適用，兩者在一定程度上產(chǎn)生競合，在適用上，應(yīng)遵循“特別法優(yōu)先于一般法”的規(guī)則優(yōu)先適用《旅游法》第67條的規(guī)定。

1.3系旅游合同的特殊規(guī)定

從上述分析可以看出，《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句中所規(guī)定的旅行社單方變更權(quán)，無法從合同法總則的領(lǐng)域?qū)ふ曳ɡ硪罁?jù)，其法理依據(jù)只能從旅游合同本身來尋找。

根據(jù)大村敦志的總結(jié)，作此特殊規(guī)定的法理主要體現(xiàn)在旅游合同的特殊性上：第一，關(guān)于旅游這種服務(wù)的品質(zhì)，非專業(yè)人士也較為容易做出自己的判斷，容易產(chǎn)生糾紛；第二，旅游是為了某種“目的”而組織起來的，但是這種目的卻不是通過結(jié)果，而是通過過程來實(shí)現(xiàn)的，所以對(duì)于其目的的實(shí)現(xiàn)與否較難判斷；第三，旅游合同是以組織安排為內(nèi)容，具體的服務(wù)為第三方所提供，所以隱藏著過多不確定因素。因而在此基礎(chǔ)上有必要給予旅游合同特殊的變更權(quán)以及解除權(quán)。有意思的是，在日本1971年制定的《旅游業(yè)約款》第10條中，關(guān)于旅行社的變更權(quán)和我國“最高人民法院規(guī)定”一樣，需要“征得旅游者的承諾”才可變更，而在1982年的修改中，刪掉了該要件，賦予了旅行社單方變更權(quán)（第11條）。其理由主要有兩個(gè)方面：一方面，在為旅行的安全以及順暢實(shí)施需要變更合同之時(shí)，若得不到旅游者的承諾則合同的履行會(huì)騎虎難下，在保障旅游者安全以及繼續(xù)履行原合同之間進(jìn)退維谷；另一方面，多數(shù)人士認(rèn)為，旅程的內(nèi)容不應(yīng)被旅游者的意見所影響，而是應(yīng)當(dāng)在對(duì)旅游者進(jìn)行充分說明的基礎(chǔ)上，由專業(yè)人士（旅行社）做出最善的考慮。該理由同樣也可以用于說明我國的相應(yīng)修改。同時(shí)，基于我國的具體旅游實(shí)踐，單方變更權(quán)的確立還可以消弭在團(tuán)隊(duì)旅游中變更旅游行程應(yīng)全體同意還是應(yīng)采取多數(shù)決定的爭議。

從更加務(wù)實(shí)的角度出發(fā)，與其將單方變更權(quán)與不可抗力以及情勢(shì)變更原則人為地聯(lián)系在一起，不如肯定其為上述旅游合同特殊性的產(chǎn)物。在發(fā)生不可抗力或不可避免的事情之時(shí)，如果依照風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則，旅行社給付義務(wù)消滅的同時(shí)，旅游者的對(duì)待給付義務(wù)也消滅。而《旅游法》所提供的旅行社的合同變更權(quán)，正是為了讓原來的合同不消滅，在修正合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上將其繼續(xù)維持而被創(chuàng)造出來的權(quán)利。之所以采取單方變更的形式，更主要的還是因?yàn)樵趫F(tuán)隊(duì)旅游中，旅行社幾乎不可能滿足每一位旅游者的訴求。通過賦予旅行社單方變更權(quán)，再賦予旅游者相應(yīng)的解除權(quán)，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)合同的均衡，亦能夠保證合同有效順暢安全合理地履行。因此在對(duì)《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句適用的解釋上，無須向不可抗力、情勢(shì)變更靠近，將其作為旅游合同獨(dú)有的特殊變更權(quán)來定位，更符合規(guī)則的本意。

2適用要件的斟酌與考量

在將旅行社單方變更權(quán)定位為旅游合同特殊規(guī)定的基礎(chǔ)上，其適用也就喪失了向不可抗力或情勢(shì)變更制度解釋的必要性。在比較法上，關(guān)于單方變更權(quán)的構(gòu)成要件和效果，日本法中的規(guī)定和我國較為相像。因此本文主要圍繞《旅游法》的條文規(guī)定，結(jié)合實(shí)務(wù)界的處理以及日本法上的經(jīng)驗(yàn)，來探討單方變更權(quán)的適用要件。

從我國法律條文上來看，《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句提示了以下幾點(diǎn)：（1）因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件的發(fā)生；（2）導(dǎo)致合同不能完全履行；（3）旅行社須事先向旅游者做出說明；（4）在合理范圍變更。合同不能完全履行，正如前述，不僅包括合同部分履行不能，還包括合同不能依合同本旨履行，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于單方變更權(quán)的適用要件，此處不贅。以下圍繞剩余的3個(gè)要點(diǎn)，分別探討：

2.1不可抗力與已盡注意義務(wù)仍不能避免之事件

關(guān)于67條中所規(guī)定的“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件”，與其說“不能避免的事件”旨在對(duì)“不可抗力”進(jìn)行拙劣的類型化列舉，不如說從“不能避免的事件”中單獨(dú)強(qiáng)調(diào)“不可抗力”。因?yàn)檎缜笆?，本條的單方變更權(quán)的法理依據(jù)是旅游合同的特性，并無必要按照不可抗力的理論來理解本條文。我國《合同法》第117條第2款將不可抗力限制在不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況之上，其當(dāng)然應(yīng)包含于旅行社等已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件之中。

在實(shí)務(wù)中，本要件的判斷重點(diǎn)更多的在于旅行社及其履行輔助人是否已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)。例如在“北京市某旅行社有限公司與董某等旅游糾紛上訴案”中，合同中所計(jì)劃的航班因流量管制導(dǎo)致延誤，導(dǎo)致原告并未趕上換乘轉(zhuǎn)機(jī)從而不能出游。法院認(rèn)為，旅游公司作為旅游服務(wù)提供者，對(duì)應(yīng)當(dāng)預(yù)留足夠的轉(zhuǎn)機(jī)時(shí)間，應(yīng)有必要的認(rèn)知且對(duì)可能發(fā)生的情形具有較強(qiáng)的預(yù)見性，故應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。又如在“廣東某旅行社有限公司與重慶某有限公司旅游合同糾紛上訴案”中，旅游者去機(jī)場的動(dòng)車因天氣原因停運(yùn)，旅行社更改交通工具后，未趕上預(yù)訂登機(jī)時(shí)間，而導(dǎo)致未依據(jù)合同規(guī)定出游。法院認(rèn)為旅行社對(duì)于交通工具的更換已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，故而不承擔(dān)違約責(zé)任。

從日本法上來看，《標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款》包價(jià)合同部分第13條中雖然僅是規(guī)定“旅行社無法干預(yù)的事由”，并沒有涉及注意義務(wù)的認(rèn)定，然而在判例中注意義務(wù)違反與否卻成為了第一性的審查對(duì)象。在東京高等裁判所1980年3月27日的判決中，因?yàn)楹贤s定的飛機(jī)航班出現(xiàn)預(yù)約過多的情況，導(dǎo)致原告的機(jī)票被取消而不得不乘坐其他班次，裁判所以旅行社若早點(diǎn)預(yù)約則能夠回避機(jī)票的取消為理由，肯定了旅行社的債務(wù)不履行責(zé)任。在東京高等裁判所1993年3月30日的判決中，合同約定途經(jīng)雅典抵達(dá)巴黎，但由于雅典發(fā)生罷工而取消了參觀雅典的行程，裁判所以罷工本身屬于旅行社的支配之外，旅行社也做出了相應(yīng)的補(bǔ)救措施以及說明為由否定了旅行社的債務(wù)不履行責(zé)任。經(jīng)過對(duì)實(shí)務(wù)中判例的總結(jié)，學(xué)術(shù)界也有學(xué)者主張?jiān)诼眯猩鐚?duì)基礎(chǔ)服務(wù)的提供者具有“管理可能性”之時(shí)，即應(yīng)該判斷旅行社是否存在注意義務(wù)的違反。由此可見，在日本的學(xué)說判例中，在判斷所發(fā)生之事件是否足以行使單方變更權(quán)時(shí)，首先考察所發(fā)生之事件是否屬于旅行社具有“管理可能性”的范圍內(nèi)，如果屬于的話，則需要進(jìn)一步判斷該變更是否為旅行社違反注意義務(wù)的結(jié)果。而對(duì)于關(guān)鍵的對(duì)“管理可能性”的判斷，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)謹(jǐn)、更加公平地進(jìn)行。

我國《旅游法》在單方變更權(quán)的要件中，不可抗力和“已盡注意義務(wù)而不能避免的事件”的組合，恰好和日本法中“無管理可能性”和“有管理可能性但變更非注意義務(wù)違反的結(jié)果”有著高度的相似性。不過我國不可抗力的覆蓋面非常狹小，因而對(duì)“不能避免事件”的判斷就顯得至為重要。在日本法中，學(xué)說判例判斷的核心是注意義務(wù)和事件發(fā)生的因果關(guān)系，而我國法中似乎更注重先審查旅行社是否已經(jīng)盡到注意義務(wù)。該兩種判斷方法在以下情況中會(huì)有巨大的差距，即在盡到注意義務(wù)也不能避免的事件中，旅行社沒有盡到注意義務(wù)，依據(jù)日本法，該事件并不是注意義務(wù)違反帶來的結(jié)果，所以旅行社享有變更權(quán)；而依據(jù)我國《旅游法》條文的文意理解，依舊存有以旅行社未盡到注意義務(wù)而否定變更權(quán)的可能性。也就是說，相對(duì)于日本法上規(guī)定，注重審查旅行社是否“已盡”注意義務(wù)的做法對(duì)旅行社更為苛刻，同時(shí)通過旅行社自身是否已盡注意義務(wù)去判斷客觀事件是否滿足，也顯得極不妥當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為，在判斷是否滿足該要件時(shí)，重點(diǎn)并不是旅行社是否已經(jīng)盡到注意義務(wù)，而是未盡到注意義務(wù)和事件發(fā)生的因果關(guān)系。在此理解上，將該條文改為“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人盡到合理注意義務(wù)仍不能避免的事件”更為合理。

2.2旅行社事先向旅游者做出說明

從《旅游法》第67條的構(gòu)造上來看，旅行社的事先說明似乎是變更權(quán)行使的一項(xiàng)要件。在我國實(shí)務(wù)案例中，還未出現(xiàn)因事先未做說明進(jìn)行變更而引發(fā)的糾紛。不過以下問題始終是會(huì)出現(xiàn)的，即在旅行社事先未做出說明而變更合同的情況下，究竟應(yīng)認(rèn)為合同未變更，還是應(yīng)認(rèn)為合同已變更、須承擔(dān)說明義務(wù)違反的違約損害賠償？

在日本《標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款》包價(jià)合同部分第13條中，在發(fā)生旅行社無法干預(yù)的事由之時(shí)，旅行社應(yīng)當(dāng)“事先”“迅速”地就該事由的理由以及該理由與該事由的因果關(guān)系進(jìn)行說明，才可變更合同內(nèi)容，同時(shí)在緊急場合逼不得已之時(shí)可以在事后說明。從法條原文上來看，旅行社事先說明是行使合同變更權(quán)的要件。然而在判例中，對(duì)于該要件的適用卻模棱兩可。在因說明義務(wù)違反而判處承擔(dān)違約責(zé)任的神戶地方裁判所1993年的案件中，在旅行社沒有提前告知的情況下，出于預(yù)約過多的原因，住宿場所從旅館變成了低檔次的公寓，裁判所認(rèn)為預(yù)約過多屬于旅行社無法預(yù)見的情形，旅行社并無歸責(zé)事由，因而并不需要因變更住處而承擔(dān)違約責(zé)任，但卻以旅行社違反了說明義務(wù)為由而肯定了旅游者的損害賠償請(qǐng)求。根據(jù)大村敦志的評(píng)述，如果認(rèn)定旅行社并無歸責(zé)事由，則從風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等角度出發(fā)，雙方當(dāng)事人的義務(wù)均應(yīng)消滅，在此場合下，若旅行社合法地行使了變更權(quán)，則雙方當(dāng)事人受到變更后的合同內(nèi)容所拘束，合同也得以延續(xù)下去。而本案判決一方面認(rèn)定旅行社違反了說明義務(wù)，另一方面卻承認(rèn)當(dāng)事人之間合同關(guān)系得以繼續(xù)存續(xù)，這種做法也就意味著，在該判決中，對(duì)旅游者的事先說明義務(wù)，并非是旅行社合同變更權(quán)的要件。也就是說，在本案中，在變更本身不存在歸責(zé)事由，且合同已經(jīng)履行完畢的前提下，在“變更無效→原合同義務(wù)消滅→原合同雙方關(guān)系清算”和“變更有效一附隨義務(wù)損害賠償”兩種模式的選擇上，裁判所顯然是選擇了后者。由此可以看出，雖然從日本的條文文意上看，旅行社的事先說明是合同變更的一項(xiàng)要件，未經(jīng)說明的變更應(yīng)當(dāng)是無效的，然而在具體判例中，旅行社的說明更多的是一種附隨義務(wù)，違反了會(huì)產(chǎn)生損害賠償，但并不影響合同變更的效力。

回歸到我國法上，在旅游合同的履行受不可抗力等事件影響之時(shí)，應(yīng)分兩種情況來分析。在當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下，若僅因?yàn)槲醋龀鍪虑罢f明即認(rèn)定合同未變更，而通過風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和合同解除等制度來對(duì)原合同關(guān)系進(jìn)行清算，一方面會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人的履行完畢而導(dǎo)致清算變得極為繁瑣和復(fù)雜，另一方面按照不當(dāng)?shù)美贫?，旅游者所享有的變更后的利益仍舊須返還給旅行社，其和承認(rèn)變更有效并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，同時(shí)還喪失了向旅行社主張附隨義務(wù)違反的損害賠償?shù)臋?quán)利。在當(dāng)事人未履行的情況下，未做出事前說明，無論認(rèn)定合同變更與否，均不影響旅游者的利益。如若認(rèn)定為合同變更，則旅游者依《旅游法》第67條享有解除權(quán)，如果認(rèn)定為合同未變更，則旅游者也可以通過風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)或合同解除等規(guī)則從原有合同義務(wù)中解放出來。同時(shí)，從變更權(quán)的適用上來看，事前說明義務(wù)僅是旅行社變更權(quán)行使的外在條件而已，也正是因?yàn)槿绱?，在日本法上才?huì)有特殊情況下可以做事后補(bǔ)充說明的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)效仿日本判例中的做法，旅行社的說明義務(wù)并非旅行社單方變更權(quán)的行使要件，其僅為合同變更權(quán)行使時(shí)的附隨義務(wù)而已。賦予旅行社事先向旅游者說明的義務(wù)，主要是為了確保旅游者有足夠的空間行使解除權(quán)。而在違反說明義務(wù)這一附隨義務(wù)之時(shí)，其損害賠償額的計(jì)算則涉及機(jī)會(huì)喪失的問題，即旅游者喪失了及時(shí)解除合同從而避免更大損失的機(jī)會(huì)，因不屬于本文討論范圍，故不多贅述。

2.3合理范圍內(nèi)

《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句特別提示了旅行社應(yīng)當(dāng)在“合理范圍內(nèi)”變更合同。若超越了該合理范圍，合同變更是否有效？在我國學(xué)術(shù)界中并無著述文章論及，同時(shí)在實(shí)務(wù)中也未見相應(yīng)的判決出現(xiàn)。

或許有觀點(diǎn)特肯定意見，認(rèn)為，在不可抗力等場合下，旅行社在不合理范圍內(nèi)變更合同，且已經(jīng)履行完畢的場合，若認(rèn)為此時(shí)合同未變更，可能也會(huì)像上述違反通知義務(wù)一樣進(jìn)入繁瑣的清算階段，不如認(rèn)為合同已變更，旅行社承擔(dān)損害賠償更為簡潔。然而，需要注意的是，“合理范圍內(nèi)”與事先通知義務(wù)不同，前者是對(duì)變更合同內(nèi)容上的限制，是實(shí)質(zhì)性的條件，而后者僅是變更權(quán)行使上的要求，是外在的條件。違反前者，會(huì)給當(dāng)事人合同內(nèi)容帶來非常大的改變，對(duì)旅游者非常不利，而違反后者，僅是使旅游者失去解除合同的機(jī)會(huì)而已。因此前者對(duì)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者，不能做等同處理。同時(shí)，如若認(rèn)為合理范圍并非合同變更的要件，從旅行社角度說，在合同未履行之前，存在濫用單方變更權(quán)的可能性，因?yàn)樵谝虿豢煽沽Φ榷鴮?dǎo)致合同不能完全履行之時(shí)，旅行社并無解除權(quán)，然旅行社可以故意地以不合理范圍變更合同，促使旅游者依據(jù)《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句解除合同，從而使自己得以從合同原定內(nèi)容中解放出來；從旅游者的角度來說，僅剩下依照不合理合同履行和解除合同兩個(gè)選項(xiàng)，顯然也有悖旅游者的利益。

因此，筆者認(rèn)為，“合理范圍內(nèi)”應(yīng)當(dāng)為旅行社單方變更權(quán)的適用要件之一。賦予旅行社單方變更權(quán)，并不意味著旅行社可以無所限制地享有變更合同的權(quán)利，《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句所規(guī)定的合理性要求，即是對(duì)其變更內(nèi)容的實(shí)質(zhì)限制。如此一來，也能從最大程度上保護(hù)旅游者的權(quán)益。

同時(shí)，在變更范圍是否合理的判斷上，則僅能由個(gè)案的法官基于具體的旅游行程、旅游日期、旅游費(fèi)用等斟酌判斷。

2.4小結(jié)

綜上所述，《旅游法》第67條中關(guān)于合同變更權(quán)所提示的4個(gè)要點(diǎn)中，僅有“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件的發(fā)生”“合同不能完全履行”及“在合理范圍內(nèi)”為變更權(quán)行使的要件，而旅行社事先的說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)為合同附隨義務(wù)，違反了此種義務(wù)會(huì)導(dǎo)致違約損害賠償?shù)陌l(fā)生，然而并不會(huì)影響合同變更的效力。

雖然旅行社的合同變更權(quán)存有適用上的種種限制，然而其改變合同內(nèi)容的單方性，還是不可避免地對(duì)私法自治提出了挑戰(zhàn)。因此在各國及地區(qū)關(guān)于旅游合同的規(guī)定中，均對(duì)此采取了平衡措施，即賦予旅游者相應(yīng)的合同解除權(quán)。

3保護(hù)旅游者利益的平衡構(gòu)造

在錯(cuò)綜復(fù)雜的旅游合同中，賦予旅行社單方變更權(quán)在一定程度上更能貼近旅游現(xiàn)實(shí)，促進(jìn)旅游活動(dòng)的良好進(jìn)展，但同時(shí)也會(huì)給旅游者帶來極大的不利。為了保護(hù)旅游者的利益，我國《旅游法》第67條第1項(xiàng)第2句也規(guī)定了旅游者的解除權(quán)。

3.1旅游者的合同解除權(quán)

在旅游者不同意合同變更的時(shí)候，可以解除合同。需要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)合同解除權(quán)并不同于不可抗力制度下的合同解除權(quán)，其僅是在旅行社變更合同前提下平衡當(dāng)事人利益的手段。依據(jù)《旅游法》第67條之規(guī)定，旅游者不同意變更的，即可解除合同。

考察德、日與我國臺(tái)灣地區(qū)之規(guī)定，旅游者合同解除權(quán)的行使對(duì)于合同變更程度的要求均不相同?！兜聡穹ǖ洹返?51a條第5款規(guī)定，當(dāng)旅費(fèi)被提高了5%或者合同產(chǎn)生了重大變更之時(shí)，旅游者可以解除合同。日本《標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款》包價(jià)合同部分第16條第2項(xiàng)規(guī)定，在合同變更為附表所列舉的9項(xiàng)重要變更或者旅費(fèi)被提高之時(shí)，旅游者可以解除合同。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第514之5條第3款規(guī)定，在旅客不同意時(shí)即可終止合同。比較來看，德國法上雖然在旅費(fèi)提高上做出了種種限制（第651a條第4款），然而在合同變更后對(duì)旅游者解除權(quán)的認(rèn)可上所作出的限制也比日本和我國臺(tái)灣地區(qū)多。反觀我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，其和《旅游法》一樣，只要旅游者不同意，均可以解除合同，而在日本的規(guī)定中，旅游者解除合同仍需要以變更為重大的前提條件。

相比較而言，《旅游法》充分給予了旅游者解除合同的自由，保持著雙方當(dāng)事人的利益平衡性。從尊重當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，在單方變更權(quán)的適用要件上，法律做出了比不可抗力制度及情勢(shì)變更原則更為寬泛的認(rèn)定，相應(yīng)地也有必要預(yù)設(shè)更為自由的退出規(guī)則。

3.2現(xiàn)有制度的不周全性及立法建議

從上文可知，旅游合同中的單方變更權(quán)規(guī)定的整體構(gòu)架是，先讓旅行社在特殊狀況出現(xiàn)時(shí)享有單方變更權(quán)，同時(shí)也賦予旅游者脫離合同約束的權(quán)利。然而在實(shí)務(wù)中旅游合同部分履行不能之時(shí)，在旅行社僅變更一部分合同內(nèi)容的情況下，若讓旅游者僅能做接受變更或解除合同這樣二選一的抉擇，顯然無法充分保護(hù)旅游者的利益。

從解釋論角度出發(fā)，一個(gè)可行的辦法是認(rèn)為《旅游法》第67條的解除規(guī)定包括部分解除。我國合同法總則沒有明確規(guī)定合同的部分解除，但在關(guān)于買賣合同的第164-166條中規(guī)定了部分解除制度。從解釋上，可以通過《合同法》第174條確立的“買賣合同準(zhǔn)用于其他有償合同”規(guī)則來將部分解除適用于旅游合同之中。在實(shí)務(wù)中，在合同部分履行不能、旅游者拒絕接受變更之時(shí)，已有法院判決繼續(xù)維持合同，旅行社僅退還部分旅游者未參加項(xiàng)目的款項(xiàng)即可。該類判決雖然沒有明確表示，然而其思路實(shí)際上仍舊是采取了部分解除旅游合同的做法。通過對(duì)部分解除制度的適用，至少不會(huì)讓旅游者陷入“非此即彼”的困境。

然而，僅做如此解釋仍舊不能夠周全地保護(hù)旅游者的利益。由于旅游過程本身的特殊性，再交涉義務(wù)論者所談及的機(jī)會(huì)主義風(fēng)險(xiǎn)，同樣也會(huì)出現(xiàn)在旅游合同中。在情勢(shì)變更等需要調(diào)整合同的情況下，如果合同關(guān)系的維持對(duì)于合同一方有著重大的利益，其在再交涉的過程中即會(huì)處于相對(duì)不利的地位，會(huì)引起機(jī)會(huì)主義的風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，存在著一方當(dāng)事人趁著再交涉的機(jī)會(huì)打破原合同的約定，將本應(yīng)負(fù)擔(dān)的權(quán)利義務(wù)向著對(duì)自己有利的方向變更的危險(xiǎn)性。這點(diǎn)在旅游合同中顯得更為明顯，在旅游開始前對(duì)于旅行社的變更，旅游者仍不至于處于不得不接受的地步，然而對(duì)于旅途中的變更，旅游者選擇解除合同不僅意味著旅游目的的無法實(shí)現(xiàn)和時(shí)間的浪費(fèi)，而且依據(jù)《旅游法》第67條第2項(xiàng)、第68條的規(guī)定，旅游者還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)已向地接社支付且不可退還的費(fèi)用和相關(guān)返程費(fèi)用。因而，在旅游合同中，比一般合同更加存有旅行社利用單方變更權(quán)謀求不當(dāng)利益的風(fēng)險(xiǎn)，即便有著“合理范圍”的限制，然而在合理范圍無法清晰界定的情況下，仍舊無法切實(shí)全面保護(hù)旅游者的利益。

從立法論的角度出發(fā)，考察域外國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，在平衡旅行社和旅游者之間利益方面主要還存有以下3種方法：

其一，合同變更不得增加旅游者的費(fèi)用。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第514之5條第2款規(guī)定，旅行社變更旅游內(nèi)容時(shí)，所減少之費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還于旅游者，但所增加之費(fèi)用，不得向旅游者收取。日本《標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款》包價(jià)合同部分第14條第4項(xiàng)規(guī)定，旅游者的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按照合同內(nèi)容的變更而減少或增加，但是因運(yùn)輸或住宿機(jī)構(gòu)的設(shè)備不足而變更的場合除外。亦即，因具體旅游服務(wù)提供者的設(shè)備不足而發(fā)生的合同變更，旅行社不得增加旅游者的費(fèi)用。

其二，規(guī)定特殊的變更補(bǔ)償金制度。日本《標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款》在1996年的修改中新設(shè)了旅程保證制度，依據(jù)新第29條規(guī)定，在發(fā)生重要的合同內(nèi)容變更之時(shí)，旅行社須以旅費(fèi)乘以一定的比例的形式來計(jì)算變更補(bǔ)償金，不過當(dāng)該變更是因天災(zāi)、戰(zhàn)亂、暴動(dòng)、政府命令等而發(fā)生的除外。也就是說，在責(zé)任不明或者非不可抗力等天災(zāi)戰(zhàn)亂的場合，旅行社均須承擔(dān)變更補(bǔ)償金。該項(xiàng)制度將旅行社變更合同責(zé)任定位于無過錯(cuò)責(zé)任之上，具有劃時(shí)代的意義。早在1996年修改之前，即有眾多團(tuán)體從消費(fèi)者的角度出發(fā)，提出了在旅游者不行使解除權(quán)而參加旅游之時(shí)，旅行社應(yīng)承擔(dān)一定賠償義務(wù)的方案。針對(duì)這些提案，日本旅行業(yè)協(xié)會(huì)（JapanAssociation of Travel Agents，JATA）經(jīng)討論認(rèn)為，包價(jià)旅行業(yè)者有著依據(jù)合同書面記載而履行合同、管理旅程的義務(wù)，在旅程發(fā)生重要變更的場合，即便旅行業(yè)者是無過失的，也需要在一定范圍內(nèi)對(duì)旅游者予以補(bǔ)償，該種想法最終也被日本（舊）運(yùn)輸省所接受。也就是說，除天災(zāi)、戰(zhàn)亂等不可抗力的事由之外，只要旅行社對(duì)合同內(nèi)容予以變更，無論其是否有無過失，也無論是否給旅游者帶來損害，都必須支付變更補(bǔ)償金。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，旅游合同的規(guī)定對(duì)合同內(nèi)容的變更采取了更為寬容的態(tài)度，其主要是基于以下構(gòu)想，即通過合理代替手段以及補(bǔ)償手段，如果結(jié)果對(duì)雙方當(dāng)事人都不至于不利的話，對(duì)合同拘束力的理論加以適當(dāng)修正也可以。依據(jù)日本《標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款》第29條所附之表格的規(guī)定，變更內(nèi)容不同，補(bǔ)償金的比例亦不同，而變更的內(nèi)容越為重要（例如旅游期限的變動(dòng)和旅游合同中著重保證的內(nèi)容的變更），補(bǔ)償金比例越高。具體到我國法上，雖然有著“合理范圍”對(duì)變更的限制，但是在合理范圍認(rèn)定不清的場合，旅行社或許會(huì)極大范圍地變更合同，而只給旅游者或解除或接受變更的空間。如果借鑒日本法上變更補(bǔ)償金的規(guī)定，在非不可抗力的場合，會(huì)在效果上引導(dǎo)旅行社進(jìn)行最為細(xì)微的變更，從而縮小對(duì)合同的變更幅度。同時(shí)，在我國法規(guī)層面，不可抗力是《合同法》第117條明確規(guī)定的法定免責(zé)事由，然而盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件并不是《合同法》明確規(guī)定的免責(zé)事由。在這個(gè)意義上，《旅游法》第67條規(guī)定在該種事件下旅行社可以變更合同，實(shí)際上是變相規(guī)定了免責(zé)事由，而如果在此時(shí)賦予旅行社一個(gè)承擔(dān)變更補(bǔ)償金的責(zé)任，亦能和我國《合同法》規(guī)定在一定程度上相契合。當(dāng)然，或有觀點(diǎn)質(zhì)疑，如果變更補(bǔ)償金的目的是為了讓合同內(nèi)容發(fā)生盡可能少的變動(dòng)，那么是否會(huì)引導(dǎo)旅行社在特定情況下犧牲安全利益？筆者認(rèn)為，引進(jìn)變更補(bǔ)償金制度并不會(huì)導(dǎo)致旅游者安全利益的受損。因?yàn)檎缟衔乃觯眯猩鐔畏阶兏鼨?quán)的行使要件中，“合理范圍”是必要條件，雖然在具體的“合理”程度之上可能會(huì)存在疑問，但讓旅游者安全利益受到威脅的變更，顯然應(yīng)當(dāng)歸入不合理的范疇。變更補(bǔ)償金制度歸根結(jié)底也是在合理范圍之內(nèi)，在保證旅游者安全利益的基礎(chǔ)上，使旅行社盡可能小幅度的變更。也就是說，對(duì)旅游者安全利益的保護(hù)，與對(duì)合同較小的介入，在此處并非是一對(duì)矛盾，而是有著先后關(guān)系。因此，從立法論上來看，依變更內(nèi)容的不同附以不同補(bǔ)償比例的補(bǔ)償金制度，或許也可以成為未來旅游立法可以借鑒的制度之一。

其三，賦予旅游者選擇解除合同之替代方案的權(quán)利。德國《民法典》第651a條第5款中規(guī)定，在旅費(fèi)提高5%以上，或重要的旅行給付發(fā)生重大變更之時(shí)，若旅行社可以從其提供的旅行給付中提供至少等值的其他旅行方案，且旅客無須支付額外旅費(fèi)的，旅客可以請(qǐng)求參加此種旅行方案以代替解除合同。

4結(jié)語

在旅游合同生效后，旅行社應(yīng)當(dāng)按照合同約定提供給付，不得隨意變更合同，自不待言。然旅游合同為繼續(xù)性合同，在合同履行過程中，所面臨之變數(shù)甚多，在旅程遭遇障礙之時(shí)，旅行社積極地采取適當(dāng)措施使旅程繼續(xù)，不僅是旅行社的權(quán)利，而且從保護(hù)游客利益的角度來說同樣是旅行社的義務(wù)。作為旅游法的一項(xiàng)重要規(guī)則，旅行社的單方變更權(quán)應(yīng)當(dāng)引起我國學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界的足夠重視。從我國《旅游法》第67條的規(guī)范解釋出發(fā)，應(yīng)認(rèn)為在不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡到合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之時(shí)，旅行社在合理范圍內(nèi)享有單方變更權(quán)。同時(shí)，作為其法理構(gòu)造的重要一環(huán)，保護(hù)旅游者的相應(yīng)平衡措施亦必不可少。在現(xiàn)行法律僅支持合同解除的情況下，有必要從立法論的角度借鑒大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定，對(duì)變更的對(duì)價(jià)規(guī)定、變更補(bǔ)償金制度以及解除的替代措施進(jìn)行借鑒完善。