傳統(tǒng)習俗與法律制度的關(guān)系

孫興

摘 要：傳統(tǒng)習俗是中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，對整個社會的發(fā)展有很大影響。但隨著社會的發(fā)展及習俗的變遷，很多法學家認為傳統(tǒng)習俗主要以道德、習俗形成的習慣法表現(xiàn)出來，且是與保守落后聯(lián)系在一起的，是應(yīng)該被改造的。在強調(diào)社會主義法治的今天，國家制定的成文法主要都是從西方移植過來的，但在很多情況下，人們便偏愛用習俗慣例以及道德這些非正式制度來解決問題。因此，現(xiàn)代社會的法治需要厘清民俗慣例等本土資源對法律制度的作用，更好地完善社會主義法治，構(gòu)建和諧社會。

關(guān)鍵詞：習俗慣例；法律移植；本土資源；社會主義法治

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）07-0115-02

全面依法治國的總目標是要建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。如何建設(shè)有中國特色的社會主義法制體系，就必須從中國的實際出發(fā)，與中國傳統(tǒng)相結(jié)合，促進我國法律制度的健康發(fā)展，完善社會主義法制體系。

傳統(tǒng)習俗是指人們在社會生活逐漸形成并沿襲下來的，具有穩(wěn)定的社會風俗和行為風俗，且已同民族情緒和社會心理密切結(jié)合，成為自覺或不自覺的行為準則[1]。具有兩個明顯特征：一是社會性，它從歷史遺留下來，以習俗慣例的形式對社會產(chǎn)生影響，潛移默化又深遠持久。二是民族性，在不同民族、不同地區(qū)有獨特的行為規(guī)范，去約束和管理自己的成員。久而久之，這些傳統(tǒng)習俗被保留下來，逐漸成為非正式法律制度。

在國家法律制度日漸完善的過程中，傳統(tǒng)習俗演化發(fā)展而成的習慣法卻與國家的法律制度存在沖突，而大多數(shù)法學家認為應(yīng)改造這種落后的習慣法。本文通過解讀傳統(tǒng)習俗和法律制度的關(guān)系，使之能共同建設(shè)有中國特色的社會主義法治體系，共同建設(shè)社會主義法治國家。

一、內(nèi)容摘要

《制度是如何形成的》全書共三編，主要講關(guān)注現(xiàn)實、反思法學及讀書。第一編關(guān)注的是社會熱點問題，如婚姻制度、刑事訴訟法、不動產(chǎn)、司法審判及審查等。通過對俗話、俗語及俗事的分析，使讀者很容易地理解專業(yè)問題，且不枯燥乏味，讓人百讀不厭。第二編是反思法學，通過對法學以及法律問題的反思，表現(xiàn)了蘇力對于我國法律問題的關(guān)注與重視。第三編是他的讀書感悟，他通過閱讀國內(nèi)外的相關(guān)著作，進一步了解法律制度的形成。

關(guān)于“制度是如何形成的”，蘇力談道：“制度形成的邏輯并不是共時性的，更多的是歷史性的，它的發(fā)生、形成、確立都是在歷史活動中形成的?！盵2]二戰(zhàn)后，美國憲法不斷被效仿，但最終都沒有建立司法審查制度，不僅“走樣”，且無美國權(quán)威。“有心插花花不成，無心插柳柳成蔭。”法律制度有其自身的生存環(huán)境，刻意移植他國法律制度不是適宜之策。

中國的法律制度基于幾千年的時間和實踐。蘇力認為：“中國的法治之路必須注重中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。”[3]但沈宗靈教授認為法律的產(chǎn)生和變化可分為首創(chuàng)與模仿。在他看來只有千分之一來自于前者[4]。因而，厘清傳統(tǒng)資源中的習俗慣例和移植下的法律制度，對于完善社會主義法制體系，建設(shè)社會主義法治國家具有重要現(xiàn)實意義。

二、我國當前傳統(tǒng)習俗和法律制度關(guān)系的現(xiàn)狀

（一）一致性

1.價值追求具有一致性

法的價值指法律滿足人類生存和需要的基本性能，即對人的有用性，這一點，不論是正式或非正式的法律制度都要遵循。恩格斯認為“社會發(fā)展早期階段，需要用以概括每天重復(fù)的生產(chǎn)、分配、交換的行為規(guī)則，首先表現(xiàn)為習慣，后便成了法律?！盵5]從習慣到習慣法再到成文法，闡釋了習慣是法的源頭，在價值追求上具有一致性。

2.目的具有一致性

習俗是人類生活中最早的一種社會行為規(guī)范，上至老人，下至小孩，無不受其熏陶和影響，并自覺或不自覺地遵從。法律制度具有強制性的行為規(guī)范，通過各類條文細則對社會生活中人們具體的行為方式給予普遍約束，并對違反行為予以懲罰，以權(quán)威來維護社會安定團結(jié)。二者具有共同的目的，都在不同程度上維護了本地區(qū)的生活秩序，更好地管理本地區(qū)事務(wù)。

3.解決方式具有一致性

傳統(tǒng)習俗和法律制度都重視調(diào)解，盡可能地降低交易成本，維護社會安定團結(jié)。傳統(tǒng)習俗的調(diào)解主要體現(xiàn)在農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)，由當?shù)赜型⒂心芰?、做事公允的長輩、知識分子等有話語權(quán)的人組成評議組，按鄉(xiāng)風民俗私下調(diào)解，使事件和平解決。法律制度的解決方式也以調(diào)節(jié)為主，如《制度是如何形成的》中的金桂蘭法官，她審理的案件90%都是通過調(diào)節(jié)解決，且無一起重審改判案件，無一起上訴纏訴案件，不僅解決了法律耗時昂貴的缺點，還緩解了法院人才缺失問題。

（二）沖突性

1.法律制度的統(tǒng)一性和習俗慣例的特殊性

三里不同風，十里不同俗。習俗慣例有極大的地域限制，傳承下來的民俗習慣具有濃厚的家族、鄉(xiāng)土社會性，由于習俗差異，便會出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。我國當前的司法制度以羅馬法為基礎(chǔ)與權(quán)利本位相配套，強調(diào)立法與執(zhí)法的統(tǒng)一性，本質(zhì)上與習俗慣例相排斥。在司法過程國家法與習慣法沖突，一面是根深蒂固的習俗慣例，一面是法律的普遍規(guī)則，判決使法官陷入兩難[6]。

2.法律制度的強控性與習俗慣例的自治性

《秋菊打官司》就是以藝術(shù)來挖掘國家法在現(xiàn)代化法治建設(shè)中的困境[7]。法律的強控性結(jié)果與秋菊所想得到的說法（她想要的可能只是村干部的道歉和相關(guān)費用的賠償）并不契合，還置她于尷尬的境地，使她覺得法律制裁讓自己理虧，而這種結(jié)果在鄉(xiāng)土社會并不罕見。

3.法律制度的程序性與習俗慣例的松散性

法律制度的設(shè)立越來越成為一種單純的國家行為，非國家的組織、團體不得染指法律的制定，具有嚴格的程序和標準。正因如此，無法滿足人們對案件快速解決的需求。此時，沒有嚴格訴訟和審判程序的習俗慣例，以低廉高效的優(yōu)勢獲得了大眾的接受。不少地區(qū)在發(fā)生糾紛時，往往更傾向習慣法解決問題，而將國家法予以置換或規(guī)避[8]。

三、傳統(tǒng)習俗與法律制度的融合

傳統(tǒng)習俗不總是與“落后”聯(lián)系在一起，相反它貼近民生，了解當?shù)仫L俗，反而讓人更容易接受。本土資源構(gòu)建法治社會已成為基本共識，創(chuàng)新融合傳統(tǒng)習俗與法律制度，顯得極為重要[9]。

（一）遵循調(diào)適基本原則

不能用傳統(tǒng)習俗否定法律制度，也不能用法律制度否定傳統(tǒng)習俗。習俗主要用于民事范疇，為案件提供具體的解決方法；法律主要用于刑事范疇，為案件提供條文規(guī)則。因而在創(chuàng)新融合時，要遵循既尊重“傳統(tǒng)習俗”的既有價值，也要維護國家法制統(tǒng)一的調(diào)適原則[10]。

我們應(yīng)清醒地認識到傳統(tǒng)習俗與法律制度的目的及價值是一致的，都是維護社會秩序，健全國家法治。對“法律制度”的排斥會破壞國家法制的統(tǒng)一，過分強調(diào)“習俗”價值，則可能導(dǎo)致“城鄉(xiāng)兩立”[11]。因此，在現(xiàn)代化進程中對“習俗”與“法制”的關(guān)系進行調(diào)適，必須在法律制度合理的大前提下，適當肯定習俗價值，以致不破壞法制的統(tǒng)一。

（二）以調(diào)解為主，共同治理

美國學者霍貝爾指出：“法律作為規(guī)范，是來保持法律制度與建立在其中的社會文化的一致?！盵12]德國法學家拉德布魯赫指出，“習俗把約束外部內(nèi)部的雙重效力統(tǒng)一了起來，因而才比法律更有威力”[13]。由此可見，法律都是社會文化的產(chǎn)物，只能從相應(yīng)的文化傳統(tǒng)中得到合理解釋。

調(diào)解便是社會沿承下來的解決方式。在社會轉(zhuǎn)型的今天，“國家法”具有一定的現(xiàn)實滯后性，程序復(fù)雜、費用高昂，不為廣泛運用。很大程度上需要“民間法”來進行調(diào)節(jié)和規(guī)范，以填補空白。要將“送法下鄉(xiāng)，在鄉(xiāng)土社會構(gòu)建法律機制”和“借調(diào)予法，在法治社會構(gòu)建調(diào)解機制”相結(jié)合，共同推進無訟社會的發(fā)展。

（三）對本土資源，批判借鑒

傳統(tǒng)習俗隨著社會的發(fā)展變遷，存在不符合新時代發(fā)展要求的慣例，如離婚制度，專權(quán)離婚制度以及限制離婚甚至禁止離婚，都認為不離婚是對婦女的一種保護，顯然是不明智的。再如生育制度，從單系撫育到雙系撫育，從女子無才便是德到男女平等，都是對錯誤傳統(tǒng)習俗的改造[14]。因此，在堅持本土資源的同時，一定要區(qū)分本土資源的可利用性，使本土資源在法律制度無法有效覆蓋的領(lǐng)域，發(fā)揮其特殊效用，更好地與法律制度融合，促進法治社會的建設(shè)[15]。

四、結(jié)語

中國傳統(tǒng)習俗以儒家文化為根基，包含尊師重教、抑惡揚善、以孝為先、尊老愛幼、禮義廉恥、保護環(huán)境等豐富內(nèi)涵，為法治社會建設(shè)提供了資源。從英國、日本等國的法制建設(shè)也可以看出尊重這些習俗慣例可以使法制改革變得更加平穩(wěn)，有利于克服已有法律制度的僵化和滯后。法治社會的今天，是為了給人民提供和諧的社會環(huán)境，中國傳統(tǒng)習俗也是為了維護家族或氏族及村落的秩序，促進和諧相處，兩種思想不謀而合。因而，傳統(tǒng)習俗中的法治理念和思維，對完善和建構(gòu)法治社會，促進各民族和諧、穩(wěn)定、團結(jié)發(fā)展，具有重要意義。

參考文獻：

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