從代孕母親的角度看現(xiàn)行法律

摘 要：由于現(xiàn)行法律的不規(guī)范，代孕方面專項(xiàng)立法的空缺，在代孕法律關(guān)系中的代孕母親常常處于弱勢(shì)的地位，代孕母親的合法權(quán)益會(huì)受到各種各樣的侵害。文章首先闡述代孕母親權(quán)利保護(hù)的類別以及現(xiàn)狀，進(jìn)而在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)上，從代孕機(jī)構(gòu)泛濫卻無專項(xiàng)立法加以限制、代孕本身不合法等幾點(diǎn)詳談代孕母親的權(quán)利保護(hù)不到位的原因，并在文章最后對(duì)代孕母親權(quán)利保護(hù)做出思考，提出規(guī)定中介義務(wù)、以現(xiàn)有立法處理代孕母親權(quán)利保護(hù)所產(chǎn)生的問題等具體措施。

關(guān)鍵詞：代孕母親；代孕；權(quán)益；侵權(quán)

一、現(xiàn)行法律與代孕母親權(quán)利保護(hù)的沖突

1.代孕母親與《婚姻法》的沖突

《婚姻法》第二條規(guī)定，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。實(shí)行計(jì)劃生育。婦女本就是社會(huì)中的弱勢(shì)群體，應(yīng)該受到一定的法律保護(hù)。作為代孕母親，她們經(jīng)受十月懷胎的辛苦，帶來精神上和身體的雙重壓力，再遭受難產(chǎn)等的意外，她們的權(quán)益更加無法保護(hù)。我國現(xiàn)實(shí)行計(jì)劃生育，雖然代孕母親的年齡參差不齊，但是不排除是已有孩子的婦女。對(duì)這類代孕母親再去選擇以不完全代孕的方式代孕生育孩子是否對(duì)我國的計(jì)劃生育政策有沖突也是有很多學(xué)者探討過。

2.代孕母親與《合同法》的沖突

代孕合同是一種特殊的民事合同，是求孕方與代孕方簽訂的約定代孕過程權(quán)利義務(wù)的合同?！逗贤ā返?2條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。代孕為國家明令禁止，當(dāng)以代孕糾紛提起訴訟時(shí)，代孕合同是當(dāng)然無效的。因此代孕母親權(quán)利被侵害時(shí)，以合同內(nèi)容提起訴訟，其合法權(quán)益根本得不到保障。

3.代孕母親與《計(jì)劃生育法》的沖突

首先，如果代孕者未婚的生育，這本身就違法法律；而如果是已婚已生育的代孕者，自己生育后就不可再給別人代孕，更是涉嫌違反計(jì)劃生育法。其次，有人可能借代孕，來實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)中的“納妾”、“借腹生子”等不為社會(huì)倫理道德接受的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象若是出現(xiàn)，也根本上違反了《民法》上公序良俗的規(guī)定，代孕母親這一主體存在在社會(huì)上，也更有可能不被大眾不被社會(huì)接受。

二、代孕母親權(quán)利保護(hù)方面的不足及原因

1.現(xiàn)行立法在代孕母親權(quán)利保護(hù)方面的缺陷

（1）國家無專項(xiàng)立法規(guī)定代孕

我國現(xiàn)在僅僅憑一紙“禁止條文”規(guī)定了代孕應(yīng)如何存在，并沒有對(duì)代孕母親的法律地位、權(quán)益如何保護(hù)做出專項(xiàng)規(guī)定，使得她們處于社會(huì)的邊緣狀態(tài)，權(quán)利極易被侵犯。大部分代孕母親是因?yàn)樨毟F接受這份代孕契約，貧富差距的原因，即使代孕期間真正產(chǎn)生各種各樣的問題，她們了解這本是法律的灰色地帶，因此并不會(huì)主動(dòng)請(qǐng)求法院保護(hù)自己的合法權(quán)利。以至于在發(fā)生糾紛時(shí)，代孕母親的權(quán)利遭到侵犯，也許不止是對(duì)她們的身體、財(cái)產(chǎn)的侵害，更甚于人格的侮辱。

（2）我國法律并未對(duì)代孕母親的權(quán)益做具體保護(hù)

單單提及代孕，就已經(jīng)不被我國法律認(rèn)可，當(dāng)然也并未對(duì)代孕母親的權(quán)益方面作出具體規(guī)劃。代孕母親從接受代孕這一契約開始，就注定了她們要經(jīng)歷女人最幸福也是最辛苦的一段時(shí)期。這個(gè)期間也許會(huì)有各種各樣的意外發(fā)生，比如身體不允許她們生下代孕子女，胎兒發(fā)生意外，若選擇生產(chǎn)可能以后無法再次生育……僅憑一張委托雙方簽訂的不具有法律效力的合同，代孕母親又如何完全真正的保護(hù)自己的利益呢？

（3）代孕中介機(jī)構(gòu)的泛濫卻無司法干涉

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條，禁止一切醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)護(hù)人員實(shí)施任何代孕技術(shù)，但是對(duì)普通的以中介存在的代孕機(jī)構(gòu)沒有限制。代孕無法在專業(yè)機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不孕不育患者只能尋求代孕中介，不孕夫妻與代孕中介簽訂合同，而這些中介則作為代孕媽媽的代理人。代孕中介與委托人的利益一致，一方為金錢，一方為后代，這便擴(kuò)大了代孕母親在中間的義務(wù)，甚至有的黑心中介因此強(qiáng)加給代孕母親一系列不公平的條約，代孕母親無處尋求幫助，只能忍氣吞聲，接受并承受這些條件。

2.代孕母親權(quán)利保護(hù)在法律中空白的原因

（1）代孕行為的不合法化

在學(xué)界，代孕被認(rèn)定是一種輔助生殖手段，指在需求女方完全喪失生育能力的前提下，將其卵子（或代孕志愿方卵子）與丈夫的精子結(jié)合成受精卵，在代孕志愿方子宮完成整個(gè)孕育過程并順利生產(chǎn)的行為。這種代孕行為，一般以簽訂合同的方式成立，甲方委托乙方經(jīng)過某種代孕方式為其代孕生子，所生孩子最終交由甲方撫養(yǎng)，甲方通常是不能生育的家庭，乙方即我們所說的代孕母親。

2001年我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條明令規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。2003年出臺(tái)的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本原則和倫理原則》也再次表明我國對(duì)代孕持否定的態(tài)度。但是國家再堅(jiān)決的態(tài)度，仍然阻止不了代孕行為，每年仍有許多的代孕案例發(fā)生?，F(xiàn)行法律僅限于行政規(guī)章，而實(shí)施部門為衛(wèi)生組織，其嚴(yán)格控制醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕的規(guī)定，根本無法阻止代孕現(xiàn)象。

（2）社會(huì)方面對(duì)代孕母親的影響

從倫理上講，孕育本是一種神圣的具有儀式感的事情，但是將它與金錢、商業(yè)結(jié)合，使得大眾看來它變成了一種勞力服務(wù)，代孕母親被當(dāng)成生育的機(jī)器，將孩子變?yōu)榻灰椎臉?biāo)簽，整個(gè)行為侵害了作為母親的尊嚴(yán)，代孕媽媽在社會(huì)也常常被詬病。其次，社會(huì)本就是一個(gè)貧富差距較大的團(tuán)體，代孕行為加劇了人與人之間的不平等，通過各種報(bào)道我們可以發(fā)現(xiàn)代孕母親大部分都是生活相對(duì)貧困的人，為了一筆錢需要付出懷胎十月的艱辛，使得代孕變成了一種有錢人對(duì)貧困人的“肆意妄為”，而社會(huì)給予代孕母親的壓力可想而知。我們的國家是儒家思想影響極深的存在，傳統(tǒng)的倫理思想直到現(xiàn)在也在潛移默化的影響著我們，人人都倡導(dǎo)家庭和睦，社會(huì)幸福，從大部分案例來看，代孕母親爭(zhēng)奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，代孕母破壞家庭的個(gè)別案例，代孕母親的存在更讓社會(huì)產(chǎn)生很大的抵觸心理。

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作者簡(jiǎn)介：

孫世堯，男，聊城大學(xué)法學(xué)院17級(jí)研究生，專業(yè)為馬克思主義基本原理。