中興通訊董事會(huì)治理反思

吳國鼎

在中興通訊事件問題上，董事會(huì)中心主義強(qiáng)調(diào)的更應(yīng)該是公司經(jīng)營事務(wù)的決策權(quán)在董事會(huì)，而不應(yīng)該越過董事會(huì)進(jìn)行決策。從現(xiàn)階段來看，這不是中興通訊公司一家存在的問題，而是我國公司相對(duì)普遍存在的。如果不解決好這一問題，難免類似的事情再次發(fā)生。

失靈的“規(guī)范”董事會(huì)

據(jù)美國商務(wù)部網(wǎng)站，中興通訊股份有限公司（中興通訊）自2010年1月至2016年4月，在知曉美國依據(jù)《伊朗交易與制裁條例》對(duì)伊朗長(zhǎng)期實(shí)施制裁的情況下，仍將內(nèi)含美國制造的受限類配件和軟件產(chǎn)品出口到伊朗，金額數(shù)億美元。美國政府對(duì)中興通訊提出指控。2014年，中興通訊一位高管去美國時(shí)在機(jī)場(chǎng)被扣下來檢查，美方在與該高管同行的秘書的電腦里發(fā)現(xiàn)了涉及“規(guī)避方案”的兩份文件。這兩份文件成為美方指控中興通訊違規(guī)的最重要的證據(jù)。2016年中興通訊向美國政府提出和解，美國政府聘用第三方進(jìn)駐中興通訊調(diào)查。最終，美國政府對(duì)中興通訊提出的指控包括串謀非法出口，阻撓司法以及向聯(lián)邦調(diào)查人員作出虛假陳述，據(jù)此判決中興通訊支付約8.9億美元的刑事和民事罰金。

風(fēng)波再起。2018年4月，美國商務(wù)部以中興通訊對(duì)涉及歷史出口管制違規(guī)行為的某些員工未及時(shí)扣減獎(jiǎng)金、未發(fā)出懲戒信，并在2016年11月30日和2017年7月20日提交給美國政府的兩份函件中對(duì)此做了虛假陳述為由，做出了激活拒絕令的決定，施加嚴(yán)厲的制裁措施，禁止美國企業(yè)向中興通訊銷售元器件。中興通訊隨之進(jìn)入“休克狀態(tài)”。

2018年6月12日，中興通訊發(fā)布公告稱，已與美國商務(wù)部工業(yè)安全局（BIS）達(dá)成《替代的和解協(xié)議》，包括中興通訊將支付14億美元民事罰款；BIS將簽發(fā)為期十年的新拒絕令；中興通訊需更換公司和其子公司深圳市中興康訊電子有限公司的全部董事會(huì)成員；與負(fù)有責(zé)任的管理層或高級(jí)職員解除合同等。至此，沸沸揚(yáng)揚(yáng)的中興通訊事件初步得以解決。不可否認(rèn)，中興通訊為了能夠存活下來，付出了巨大的代價(jià)。各界對(duì)這一事件進(jìn)行反思是有必要的，如中興通訊缺少契約精神和規(guī)則意識(shí)，對(duì)于合規(guī)經(jīng)營的重視不夠，對(duì)于包括保密在內(nèi)的管理不到位；中國企業(yè)在一些關(guān)鍵領(lǐng)域的核心技術(shù)缺乏、受制于人等。上述反思都很中肯。同時(shí)我們應(yīng)看到，中興通訊的公司治理、尤其是董事會(huì)治理的失靈是導(dǎo)致這一事件發(fā)生的重要原因。中興通訊和BIS達(dá)成的和解協(xié)議中，中興通訊更換全部董事會(huì)成員是其中一條重要內(nèi)容。這說明，至少美方認(rèn)為，中興通訊董事會(huì)在這一事件過程中負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

作為行業(yè)內(nèi)領(lǐng)先、世界知名、同時(shí)在A股和H股上市的企業(yè)，對(duì)照《公司法》《證券法》《上市公司治理準(zhǔn)則》以及其他相關(guān)要求，中興通訊建立了規(guī)范的公司治理體系，設(shè)立形式上完備的董事會(huì)。公司第七屆董事會(huì)的規(guī)模維持在14人，董事長(zhǎng)和總裁由不同的人擔(dān)任，有2名執(zhí)行董事，5名獨(dú)立非執(zhí)行董事。公司董事會(huì)設(shè)置了審計(jì)等專業(yè)委員會(huì)，也制定了公司治理各項(xiàng)規(guī)則等。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，中興通訊的公司治理應(yīng)該是規(guī)范、有效的，卻為什么沒能阻止這一事件的發(fā)生？

董事會(huì)治理敗在哪兒？

之所以違規(guī)被重罰事件得以發(fā)生，從公司治理的角度，是由于中興通訊董事會(huì)治理的敗局：董事會(huì)失職以及董事會(huì)成員違背了忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

一是董事會(huì)角色缺失，形同隱身。董事會(huì)制度安排與股份公司相伴而生，而且董事會(huì)應(yīng)該處于公司治理的中心地位。但是在這一事件發(fā)生的過程中，我們幾乎沒看到公司董事會(huì)的身影。查閱公司董事會(huì)的會(huì)議記錄，也沒看見有關(guān)的決議。按照公司章程規(guī)定，設(shè)立新公司以及繼續(xù)開展同伊朗的貿(mào)易，應(yīng)該都要通過董事會(huì)決議才行。但是我們沒有看到董事會(huì)有關(guān)的決議。這就說明公司董事會(huì)在公司治理體系中角色的缺失。

二是董事會(huì)的監(jiān)督功能缺失。按照主流的公司治理理論，董事會(huì)的主要作用就是決策與監(jiān)督，所以監(jiān)督功能也是董事會(huì)的重要功能。之所以董事會(huì)沒有能夠阻止事件的發(fā)生，可能的原因是產(chǎn)品出口到伊朗從一開始就繞過了董事會(huì)，高管層面決定了就開始執(zhí)行，而在執(zhí)行過程中董事會(huì)沒有進(jìn)行有效地監(jiān)督。因?yàn)檫@一經(jīng)營行為本來就是屬于不合規(guī)、需要保密的行為，如果通過董事會(huì)進(jìn)行表決、然后公告，那就天下人皆知了。所以可能是公司高管繞過了董事會(huì)直接進(jìn)行決策。而在這一過程中，董事會(huì)沒有能夠進(jìn)行阻止，導(dǎo)致了事件的發(fā)生。

三是董事會(huì)成員沒有能夠履行忠實(shí)和勤勉的義務(wù)。我國公司法規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事會(huì)成員中的執(zhí)行董事都是公司高管，其對(duì)于與伊朗的業(yè)務(wù)應(yīng)該知情，卻為什么沒有阻止？幾個(gè)非執(zhí)行董事來自公司股東，為什么也沒有能夠阻止？獨(dú)立董事也沒有履行其相應(yīng)的責(zé)任。如果說執(zhí)行董事、來自公司股東陣營的幾個(gè)非執(zhí)行董事屬于公司“內(nèi)部人”的話，那么獨(dú)立董事完全可以憑借自己的獨(dú)立性對(duì)這一問題進(jìn)行審查，或提出反對(duì)意見。但是，這一過程中幾乎沒有獨(dú)立董事的聲音。是公司管理層對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行隱瞞，還是獨(dú)立董事知道了也不阻止？這就涉及我國上市公司中獨(dú)立董事如何有效發(fā)揮作用的問題。我國公司的獨(dú)立董事更多起到的是咨詢、建議而非對(duì)公司的經(jīng)營方案進(jìn)行投票決策的作用。獨(dú)立董事多是出謀劃策、提出建議，如果管理層不采納，那也聽之任之。出現(xiàn)這種局面，歸根到底是因?yàn)楣窘?jīng)營好壞和獨(dú)立董事切身利益基本無關(guān)，獨(dú)立董事也會(huì)覺得沒有必要去干預(yù)、摻和別人家的事，因此更愿意起到一個(gè)參謀和咨詢的作用。如果獨(dú)立董事投了反對(duì)票，不但可能會(huì)“影響”了公司的經(jīng)營，而且可能會(huì)破壞了自己在行業(yè)內(nèi)的“口碑”。很少會(huì)有公司愿意聘用敢于、喜歡投反對(duì)票的獨(dú)立董事。這都導(dǎo)致了獨(dú)立董事所發(fā)揮的作用有限。

此外，中興通訊董事會(huì)的機(jī)構(gòu)設(shè)置也有一定的問題。一是董事會(huì)設(shè)立了審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)和薪酬與考核委員會(huì)，而沒有設(shè)置合規(guī)經(jīng)營方面的委員會(huì)。這使得企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營在董事會(huì)中缺少足夠的聲音和重視。如果凡是涉及出口的問題都要經(jīng)過董事會(huì)，那么也許會(huì)避免這一類問題。當(dāng)然，即使董事會(huì)設(shè)置了合規(guī)經(jīng)營委員會(huì)（2018年7月中興通訊成立了董事會(huì)出口合規(guī)委員會(huì)），如果公司高管在做決策時(shí)還是繞過董事會(huì)，那董事會(huì)還是不能阻止惡性事件的發(fā)生。這就涉及如何貫徹董事會(huì)中心主義的問題。二是公司合規(guī)管理部門與董事會(huì)的溝通不暢。董事會(huì)中沒有設(shè)立合規(guī)管理決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)組成人員中也缺少負(fù)責(zé)合規(guī)管理的公司高管。這使得公司合規(guī)部門的意見缺少直接傳遞到董事會(huì)的渠道，導(dǎo)致這些部門的意見得不到董事會(huì)的重視。這就使得負(fù)責(zé)此類出口業(yè)務(wù)的高管的決策可以輕易突破公司的合規(guī)管理，使得合規(guī)管理形同虛設(shè)。

因此，要使企業(yè)合規(guī)管理部門發(fā)揮好作用，需做到：第一，合規(guī)部門需要獨(dú)立的匯報(bào)線，否則該部門的意見無法傳達(dá)給公司高層領(lǐng)導(dǎo)，導(dǎo)致合規(guī)管理形同虛設(shè)；二是合規(guī)部門應(yīng)該在組織原則上保持獨(dú)立性；三是，企業(yè)應(yīng)該任命一名高管全面負(fù)責(zé)合規(guī)管理，該高管有參加董事會(huì)或者有向董事會(huì)直接報(bào)告的權(quán)利。

是誰架空了董事會(huì)？

之所以中興通訊事件過程中董事會(huì)治理失靈，從根子上來說是董事會(huì)中心主義貫徹得不夠。董事會(huì)中心主義是現(xiàn)代企業(yè)治理制度的核心。董事會(huì)中心主義，就是以董事會(huì)為中心的公司治理模式，其基本含義是公司應(yīng)該由董事會(huì)或是在董事會(huì)的指導(dǎo)之下進(jìn)行管理。就是說公司的主要經(jīng)營決策應(yīng)該在董事會(huì)手中。以前強(qiáng)調(diào)董事會(huì)中心主義，更多強(qiáng)調(diào)的是通過董事會(huì)來限制大股東的權(quán)利。在中興通訊事件問題上，董事會(huì)中心主義強(qiáng)調(diào)的更應(yīng)該是公司經(jīng)營事務(wù)的決策權(quán)在董事會(huì)，而不應(yīng)該越過董事會(huì)進(jìn)行決策。從事件發(fā)生后流露出來的文件來看，中興通訊當(dāng)時(shí)為了對(duì)伊朗進(jìn)行出口，專門設(shè)立了幾個(gè)子公司并進(jìn)行了相應(yīng)的業(yè)務(wù)運(yùn)作。這些決策都沒有通過董事會(huì)。這就存在著架空董事會(huì)的問題，而不是董事會(huì)是“橡皮圖章”、開董事會(huì)是“走形式”的問題：從現(xiàn)階段來看，這不是中興通訊公司一家存在的問題，而是我國公司相對(duì)普遍存在的。如果不解決好這一問題，難免類似的事情再次發(fā)生。

要更好地實(shí)行董事會(huì)中心主義，董事會(huì)的構(gòu)成很關(guān)鍵。如果董事會(huì)的構(gòu)成有問題，那么董事會(huì)中心主義不容易有效實(shí)行。董事會(huì)構(gòu)成中的一個(gè)問題是執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事的比例。執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事應(yīng)該保持多大的比例？如果執(zhí)行董事過少，非執(zhí)行董事過多，可能會(huì)造成另一種形式的內(nèi)部人控制，就是董事會(huì)被少數(shù)幾個(gè)執(zhí)行董事所控制。非執(zhí)行董事由于不在公司任職，其對(duì)企業(yè)的情況不太了解，所以公司更多地還是被高管所控制。如果高管在做決策時(shí)刻意規(guī)避、繞開董事會(huì)，那么非執(zhí)行董事、獨(dú)立董事都會(huì)無能為力，這會(huì)造成董事會(huì)的缺位。

之前，中興通訊第七屆董事會(huì)包括14名成員，其中執(zhí)行董事2名、非執(zhí)行董事7名、獨(dú)立董事5名。2名執(zhí)行董事都是老中興通訊人，非執(zhí)行董事分別來自中興通訊的各個(gè)股東。這種董事會(huì)組成結(jié)構(gòu)，看起來在一定程度上形成了制衡，似乎沒什么問題。但是公司的執(zhí)行董事只有2名，而非執(zhí)行董事和獨(dú)立董事有12名、比例過大。這幾類董事維持何種比例才是最優(yōu)的？就中國的情況來看，還沒有形成統(tǒng)一的結(jié)論。但是，過高的非執(zhí)行董事和獨(dú)立董事比例容易造成董事會(huì)的虛設(shè)、董事會(huì)權(quán)力被架空。從中興通訊董事會(huì)會(huì)議召開的次數(shù)、會(huì)議需要表決的內(nèi)容來看，中興通訊2017年只召開了13次董事會(huì)工作會(huì)議，而且和具體經(jīng)營有關(guān)的表決內(nèi)容不多。這就進(jìn)一步說明了公司經(jīng)營權(quán)主要是在公司高管手中，而不是在董事會(huì)手中。這樣的董事會(huì)，并不是真正意義上的董事會(huì)中心主義。

鋌而走險(xiǎn)的基因源于何處？

董事會(huì)的構(gòu)成最根本是由公司股權(quán)結(jié)構(gòu)決定的。因?yàn)槎聲?huì)是由股東會(huì)投票選舉產(chǎn)生的，董事會(huì)成員實(shí)踐中往往代表其背后股東的利益。合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)才能夠形成有效的董事會(huì)。中興通訊2017年的年報(bào)披露，公司的控股股東是中興新通訊有限公司（中興新）。四個(gè)股東西安微電子、航天廣宇、中興維先通及國興睿科分別持有中興新34%、14.5%、49%和2.5%的股權(quán)。從所有制形式上看，西安微電子和航天廣宇均屬于國有企事業(yè)單位，中興維先通是一家民營企業(yè)，國興睿科是一家有限合伙企業(yè)。可以看出，中興通訊股權(quán)結(jié)構(gòu)中，國有股權(quán)占有很大的比例。和股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的是，中興通訊的董事會(huì)成員分別來自多個(gè)股東陣營。具有國資背景的股東派出的董事，其行為方式自然帶有國有企業(yè)的特征，這就使得這幾位董事所發(fā)揮的作用受到了限制。

和股權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)聯(lián)的另一個(gè)問題也值得我們深思。在對(duì)伊朗的出口問題上，并不只是中興通訊牽扯在其中，還有一些企業(yè)如華為、吉利等在美國進(jìn)行管制前也在伊朗有業(yè)務(wù)。為什么只有中興通訊因?yàn)檫`規(guī)而受到了懲罰，而華為、吉利等則有效地規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)？在西方對(duì)伊朗進(jìn)行經(jīng)濟(jì)技術(shù)制裁的大背景下，雖然華為已經(jīng)幾乎壟斷了整個(gè)伊朗通訊行業(yè)，但是隨著對(duì)伊朗全面制裁的加深以及美國當(dāng)局對(duì)華為的安全性質(zhì)疑，華為在2011年聲明“將主動(dòng)縮減伊朗業(yè)務(wù)”，逐漸撤離這個(gè)市場(chǎng)；吉利公司在權(quán)衡利弊之后，放棄向伊朗出口1500臺(tái)沃爾沃轎車的機(jī)會(huì)；而中興通訊則選擇了繼續(xù)和伊朗做生意。據(jù)報(bào)道，2012年在面對(duì)美國調(diào)查時(shí)，中興通訊內(nèi)部面臨對(duì)抗調(diào)查還是配合調(diào)查的選擇，公司分成了兩派：主戰(zhàn)、主和?！爸鲬?zhàn)派”擔(dān)心公司的聲譽(yù)、財(cái)產(chǎn)受損，認(rèn)為中興通訊作為一家中國企業(yè)應(yīng)該采取抵抗的態(tài)度，不需要配合美國政府的調(diào)查。最終“主戰(zhàn)派”占了上風(fēng)。這導(dǎo)致2013年11月，在美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)在調(diào)查中興通訊違規(guī)的情況下，中興通訊決定恢復(fù)與伊朗的交易。對(duì)美方監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，這相當(dāng)于一方面談和解，一方面頂風(fēng)作案。

為什么華為、吉利能夠主動(dòng)退出，而中興通訊則選擇了頂風(fēng)作案？這應(yīng)該和企業(yè)的所有制類型、經(jīng)營機(jī)制不同有關(guān)。華為、吉利是純粹的民營企業(yè)，股東背景決定了其不會(huì)冒大風(fēng)險(xiǎn)，其對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的把控也會(huì)更強(qiáng)。華為總裁任正非是中國企業(yè)界公認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)管理大師。而中興通訊的股東中有國有股東，相當(dāng)程度上導(dǎo)致了其有僥幸心理，那就是出了事國家會(huì)出面干預(yù)，因而對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的重視程度較小，敢鋌而走險(xiǎn)。

由是，我們發(fā)現(xiàn)，董事會(huì)治理失靈是沒能阻止中興通訊違規(guī)被罰事件的一個(gè)重要原因，而這又和公司股權(quán)結(jié)構(gòu)有關(guān)。因此，要使董事會(huì)能夠在企業(yè)經(jīng)營中有效發(fā)揮作用，合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及董事會(huì)構(gòu)成、完備的公司管理制度缺一不可。14億美元，這么慘痛的代價(jià)，不應(yīng)該成為中國企業(yè)加緊完善治理的前車之鑒？

作者系中國社會(huì)科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所副研究員