提名委員會(huì)并非治理高管的提名主體

王志剛

深交所《主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》也許有考慮管理成本的用意，但董秘的職責(zé)作為某位董事或高管的“副業(yè)”來(lái)承擔(dān)，顯然與公司法和證監(jiān)會(huì)上市公司章程指引的規(guī)定相悖

任何一項(xiàng)法律制度的建設(shè)，一定包括規(guī)則的制定和實(shí)施兩方面，很多情況下后者更為重要，這一點(diǎn)在中國(guó)公司法的治理規(guī)則方面更為突出。一方面公司法“惜字如金”，在公司治理方面留下很多空白沒(méi)有定論，另一方面是以上市公司為代表的股份公司依照監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求，在公司治理的實(shí)踐中以各自的理解和選擇走出了各種姿態(tài)。一如，時(shí)至2018年9月，A股上市公司董事會(huì)秘書(shū)的聘任，有董事長(zhǎng)提名，也有總經(jīng)理提名，還有董事長(zhǎng)和總經(jīng)理共同提名，董事會(huì)提名委員會(huì)提名。這是“摸著石頭過(guò)河”的探索，還是對(duì)法律本義迷失的混沌？

規(guī)則未將上市公司高管作為統(tǒng)一集合體對(duì)待

對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員人選的提名權(quán)是公司股東對(duì)公司實(shí)際控制權(quán)的體現(xiàn)，有限公司和合資企業(yè)在提名權(quán)上的紛爭(zhēng)，是公司法訴訟中的一個(gè)常見(jiàn)話(huà)題，不可謂不重要。股東層面，關(guān)于董事、監(jiān)事的提名權(quán)法律已有清晰規(guī)定，但上市公司高管的提名似乎是有規(guī)則規(guī)定的，但又有些說(shuō)不清。

借用合同法中有名合同與無(wú)名合同的區(qū)別，公司法的高管分為有法律明文規(guī)定的有名高管（經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董秘）和法律未明文規(guī)定而由公司章程規(guī)定的無(wú)名高管（總工程師、總經(jīng)濟(jì)師、總審計(jì)師等）。從職責(zé)定位來(lái)看，高管可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是協(xié)助總經(jīng)理從事經(jīng)營(yíng)管理工作的高管，副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)及總經(jīng)理從經(jīng)營(yíng)需要提請(qǐng)?jiān)O(shè)立的總工程師、總經(jīng)濟(jì)師、總法律顧問(wèn)、首席運(yùn)營(yíng)官等，可簡(jiǎn)稱(chēng)為“管理高管”；一類(lèi)是支撐公司董事會(huì)監(jiān)事會(huì)工作的高管，如董秘、總審計(jì)師、首席內(nèi)控官等，可簡(jiǎn)稱(chēng)為“治理高管”。

公司法關(guān)于高管的任命規(guī)則，在第49條經(jīng)理的職權(quán)中列明，由經(jīng)理提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員。法律沒(méi)有董秘的聘任規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《上市公司章程指引》中，董事會(huì)“聘任或者解聘公司經(jīng)理、董事會(huì)秘書(shū)；根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高級(jí)管理人員，并決定其報(bào)酬事項(xiàng)和獎(jiǎng)懲事項(xiàng)?！笨梢钥闯?，規(guī)則的制定者并未將上市公司的高管作為一個(gè)統(tǒng)一的集合體來(lái)對(duì)待：對(duì)于管理高管，是由經(jīng)營(yíng)管理層的總負(fù)責(zé)人經(jīng)理來(lái)提名；遺憾的是，規(guī)則沒(méi)有對(duì)治理高管的提名做出規(guī)定。實(shí)踐中上市公司普遍在公司章程、董事會(huì)審議通過(guò)的董事會(huì)秘書(shū)工作細(xì)則中，規(guī)定董秘由董事長(zhǎng)提名，董事會(huì)聘任和解聘。

高管的提名規(guī)則雖在法律和規(guī)章方面不完整，但也算有章可偱，為什么實(shí)踐中對(duì)于董秘的提名各行其是？

上市公司普遍將治理高管混同于管理高管

問(wèn)題的出現(xiàn)，除了因?yàn)殛P(guān)于董秘提名與聘任的規(guī)則在法律法規(guī)層面缺失，公司治理方面的規(guī)則交由公司自治制定，還有一個(gè)原因是在上市公司普遍存在的一個(gè)現(xiàn)實(shí)——以董秘為代表的治理高管混同于管理高管。

由總經(jīng)理提名或總經(jīng)理與董事長(zhǎng)共同提名的董秘，通常是一人擔(dān)任董秘、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)兩三個(gè)職務(wù)。由于沒(méi)有“管理高管”和“治理高管”區(qū)別的認(rèn)知，在聘任程序中出現(xiàn)問(wèn)題就在所難免。

筆者查閱了上市公司引以為據(jù)的各類(lèi)規(guī)則，發(fā)現(xiàn)將上市公司高管簡(jiǎn)單視同為一個(gè)集合體，是相當(dāng)普遍的認(rèn)識(shí)，甚至在交易所規(guī)則中都有此類(lèi)規(guī)定。深交所《主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》規(guī)定“本所鼓勵(lì)上市公司董事會(huì)秘書(shū)由公司董事、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人或者其他高級(jí)管理人員擔(dān)任”，中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引直接明確董秘應(yīng)當(dāng)由董事、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人或者公司章程規(guī)定的其他高級(jí)管理人員擔(dān)任。上述指引將董秘這一治理高管職務(wù)，作為兼職由董事和其他高管來(lái)?yè)?dān)任。也許這樣的指引有考慮管理成本的用意，但董秘的職責(zé)作為某位董事或高管的“副業(yè)”來(lái)承擔(dān)，顯然與公司法和證監(jiān)會(huì)上市公司章程指引的規(guī)定相悖。

關(guān)于董秘的兼職問(wèn)題，我們可以從董秘職務(wù)的引入來(lái)看。1994年國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)頒布的《到境外上市公司章程必備條款》規(guī)定，“公司董事或者其他高級(jí)管理人員可以兼任公司董事會(huì)秘書(shū)”。只是“可以兼任”。同時(shí)規(guī)定了公司聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師不得兼任董秘；如董秘由董事兼任，如某一行為應(yīng)當(dāng)由董事和董秘分別作出時(shí)，不得以雙重身份作出。

向董事會(huì)負(fù)責(zé)的董秘，安排由對(duì)總經(jīng)理負(fù)責(zé)的管理高管來(lái)兼任，各自要求的技能和職責(zé)不同，其合理性體現(xiàn)在哪里？如果僅僅是多重任職的合規(guī)性問(wèn)題，大可不必用“鼓勵(lì)”“應(yīng)當(dāng)”。從境外上市公司的章程來(lái)看，對(duì)于由董事來(lái)兼任董秘，都存在一個(gè)雙重身份的厘清問(wèn)題。那么作為經(jīng)營(yíng)管理層一員的副總經(jīng)理或財(cái)務(wù)總監(jiān)，兼任董秘，向不同的領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，又如何界定這雙重身份？

從A股上市公司的實(shí)踐來(lái)看，有優(yōu)秀的公司對(duì)董秘兼職做了清晰的界定。中國(guó)平安保險(xiǎn)（集團(tuán)）章程規(guī)定，公司董事，高級(jí)管理人員（首席執(zhí)行官、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人除外）可以兼任董秘，公司聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師和律師不得兼任董秘。

以董秘為代表的負(fù)責(zé)公司“三會(huì)”運(yùn)作和信息披露、內(nèi)控監(jiān)督的治理高管得不到重視，混同于二級(jí)管理干部，恰恰反映了中國(guó)上市公司治理的弱勢(shì)，大多數(shù)公司只有經(jīng)營(yíng)管理而已。以董事會(huì)為中心的公司治理運(yùn)行機(jī)制，必須要有高管人員以及相應(yīng)的機(jī)構(gòu)來(lái)落實(shí)，將治理高管視同為經(jīng)營(yíng)管理團(tuán)隊(duì)的一員，既反映出公司治理在中國(guó)現(xiàn)階段的發(fā)育不足，也印證了內(nèi)部人控制風(fēng)險(xiǎn)仍然普遍存在。

董事長(zhǎng)是不二人選

董秘聘任程序的改進(jìn)，很有必要。

其一，把好提名關(guān)，確保董秘專(zhuān)職履責(zé)。對(duì)于因職責(zé)需要與經(jīng)營(yíng)管理團(tuán)隊(duì)保持一定獨(dú)立性的治理高管，應(yīng)當(dāng)從職位的起步階段就做好制度安排。提名之所以重要，在于最初人選的確定以及聘任程序的啟動(dòng)。董秘是董事會(huì)各項(xiàng)實(shí)務(wù)的承擔(dān)者和推動(dòng)者，應(yīng)由最能代表董事會(huì)的人來(lái)提名，董事長(zhǎng)是不二人選，董秘是董事長(zhǎng)的工作助手，是董事長(zhǎng)承擔(dān)第一責(zé)任的信息披露的實(shí)際管理者和操作者，董事長(zhǎng)理應(yīng)提名勝任者來(lái)?yè)?dān)任董秘職務(wù)。

其二，提名人的雙保險(xiǎn)，保證董秘的及時(shí)聘任。交易所規(guī)定，上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在公司IPO后三個(gè)月內(nèi)，或原任董秘離職后三個(gè)月內(nèi)聘任董秘。IPO企業(yè)是不會(huì)缺少董秘的，問(wèn)題都出在董秘的重新聘任。規(guī)則設(shè)計(jì)的是，董秘空缺期間，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)指定一名董事或高管人員代行董秘職責(zé)，未指定代行職責(zé)人員或董秘空缺時(shí)間超過(guò)三個(gè)月的，由董事長(zhǎng)代行董秘職責(zé)，直至聘任新董秘。這種規(guī)則，似乎保證了董秘職務(wù)一定有人履職，但事實(shí)上，由于已有人代行職責(zé)，所以聘任新董秘成為一件可辦可不辦的事。而且代行職務(wù)的人員既不需要提名委員會(huì)審查，也不需要經(jīng)過(guò)交易所的審核和董事會(huì)的聘任，就可以長(zhǎng)期履行董秘職責(zé)，這一制度安排的缺陷是顯而易見(jiàn)的。應(yīng)規(guī)定兩名以上的獨(dú)立董事或提名委員會(huì)有董秘的提名權(quán)，作為董秘長(zhǎng)期空缺、未及時(shí)啟動(dòng)聘任程序的應(yīng)對(duì)措施。

其三，提名委員會(huì)關(guān)注本職，奠定公司治理良好基礎(chǔ)。提名委員會(huì)本應(yīng)關(guān)注董事會(huì)的組成、獨(dú)立董事的提名，中國(guó)規(guī)則增加了對(duì)高管的審核，但不應(yīng)由此直接承擔(dān)高管人員的提名責(zé)任。將提名委員會(huì)的審查和建議，特別是在董事會(huì)之前的審議，理解為聘任高管議案的提議，是不妥當(dāng)?shù)?。提名者承?dān)對(duì)被提名者的考察責(zé)任和一定的信用背書(shū)責(zé)任，在已明確規(guī)定了提名主體的情況下，仍將提名委員會(huì)作為提名主體，應(yīng)該是對(duì)董事會(huì)運(yùn)作程序的一種誤解。對(duì)于向董事會(huì)負(fù)責(zé)的治理高管（如董秘、首席審計(jì)師、首席內(nèi)控官），在規(guī)定的提名主體不妥善履職時(shí)，提名委員會(huì)可作為提名的救濟(jì)渠道。目前國(guó)際上有提名委員會(huì)向治理委員會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，長(zhǎng)期而言這是有積極意義的。一個(gè)僅僅定位在董監(jiān)高提名上被動(dòng)做事的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，實(shí)在難以對(duì)問(wèn)題叢生的公司治理發(fā)揮多大作用。希望提名委員會(huì)努力先做好合格的董事、高管的人選搜尋和資格審查，這個(gè)目前更重要。

美國(guó)著名法學(xué)家德沃金說(shuō)，“法律是一種不斷完善的實(shí)踐，雖然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它絕不是一種荒唐的玩笑?！毕嘈胖袊?guó)公司法關(guān)于公司治理的法律法規(guī)，在規(guī)則完善和執(zhí)行改進(jìn)的兩方面努力下，會(huì)成為一項(xiàng)不斷進(jìn)步、走向成功的實(shí)踐，這樣今天我們看到的一些玩笑將不再出現(xiàn)。