特別行政區(qū)憲法解釋提請權(quán)的法理依據(jù)與實踐動因

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特別行政區(qū)憲法解釋提請權(quán)的法理依據(jù)與實踐動因

朱福惠，張晉邦

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005)

憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。實踐證明，如果不能將憲法適用于特別行政區(qū)的治理，基本法難以獨自支撐。所以，特別行政區(qū)應(yīng)從基本法治理向憲法和基本法治理轉(zhuǎn)型。憲法在特別行政區(qū)的實施，主要是憲法適用和憲法解釋問題。憲法和法律均沒有明確規(guī)定特別行政區(qū)的國家機關(guān)在何種條件下有提請解釋憲法的權(quán)力，立法法也沒有對特別行政區(qū)國家機關(guān)的違憲審查要求權(quán)作出規(guī)定，實質(zhì)上未能正確地對待特別行政區(qū)的憲法地位，不利于憲法在特別行政區(qū)的適用和解釋，也不利于中央政府和特別行政區(qū)政府適用憲法實現(xiàn)特別行政區(qū)的治理。所以，特別行政區(qū)國家機關(guān)憲法解釋提請權(quán)的運用雖然是憲法適用和憲法解釋的程序性權(quán)力，但符合我國的憲法體制和憲法解釋原理。通過憲法解釋提請權(quán)的行使，可以解決特別行政區(qū)法制實踐中的緊迫問題，從而維護“一國兩制”和基本法的權(quán)威。

憲法治理；憲法解釋；提請權(quán)；特別行政區(qū)

一、基本法治理模式的局限①

我國特別行政區(qū)的治理遵循“一國兩制”原則，通過憲法授權(quán)全國人民代表大會制定基本法并確認(rèn)高度自治而實現(xiàn)。特別行政區(qū)大體經(jīng)歷了從政治構(gòu)想和外交承諾到建構(gòu)憲法制度，從憲法制度到法律實施，再從法制到法治三個發(fā)展階段[1]。具體來說，這三個階段是指20世紀(jì)70年代至80年代“一國兩制”構(gòu)想形成時期的戰(zhàn)略治理階段，特別行政區(qū)制度入憲至兩個基本法頒布之前的政治治理階段，兩個基本法正式頒布施行至今的法律治理階段。作為“一國兩制”理論的主要制度載體，依托于基本法施行的特別行政區(qū)制度取得了舉世公認(rèn)的成就。但不可否認(rèn)的是，近些年來，“一國兩制”實踐逐漸遭遇治理難題，深層次的矛盾開始凸顯[2]。尤其是在香港特別行政區(qū)，伴隨政治和經(jīng)濟環(huán)境的變化，特別行政區(qū)內(nèi)部社會政治對抗氛圍趨濃，主要政治力量對立加劇，政治共識難以達成；行政主導(dǎo)體制不彰，立法會反對派掣肘施政，法院司法能動意識強烈；部分港人存在國民認(rèn)同危機，導(dǎo)致極端勢力浮出水面。從七一大游行到國民教育事件，從占領(lǐng)中環(huán)到立法會選舉呈請風(fēng)波。2015年全國人大常委會“8·31決定”之后，香港政爭仍然難止，2017政改方案再度折戟，重啟艱難。當(dāng)下的特別行政區(qū)治理以及基本法的實施面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

基本法是依據(jù)憲法制定的憲法性法律[3]，是特別行政區(qū)內(nèi)部各項制度、政策和本地立法的依據(jù)與基礎(chǔ)，在特別行政區(qū)具有凌駕地位[4]和主導(dǎo)地位[5]?；痉ǖ奶厥庑院椭匾詻Q定了其作為特別行政區(qū)制度的主要法律載體與生俱來地承載了“一國兩制”下特別行政區(qū)憲制秩序具有的內(nèi)在張力。作為“活的文件”(living document)，基本法發(fā)揮包容、妥協(xié)以及平衡和再平衡的制度改造能力[6]，并適應(yīng)不斷變化的社會環(huán)境而發(fā)揮其憲制整合功能?！耙粐鴥芍啤钡暮诵脑V求在于舍棄意識形態(tài)爭議，以國家體制的高度包容完成國家統(tǒng)一，是主權(quán)者的自我設(shè)限?；貧w以來在特別行政區(qū)治理的具體方式選擇中，主流觀念寄望于創(chuàng)設(shè)基本法治理模式完成特別行政區(qū)管治。這主要表現(xiàn)為“一國兩制”之下內(nèi)地與特別行政區(qū)各自保持原有的政治、經(jīng)濟、社會制度不變，特別行政區(qū)的高度自治權(quán)和資本主義生活方式由基本法予以確認(rèn)和保障，制度差異和制度競爭被寄望于在一國之內(nèi)相互融合并逐漸消解，國家主權(quán)權(quán)力與主權(quán)行使以及憲法的效力則主要通過發(fā)揮基本法的紐帶作用予以轉(zhuǎn)化和傳導(dǎo)。在這種治理模式下，內(nèi)地與港澳特別行政區(qū)一國共存、各行其是、同臺競爭、共同發(fā)展。在特別行政區(qū)治理中，基本法的主導(dǎo)作用和基礎(chǔ)作用也歷來不斷受到學(xué)界主流觀點的共同肯認(rèn)和強調(diào)。認(rèn)為香港基本法可以保障香港的法治[7]，基本法是“一國兩制”構(gòu)想的法律化，關(guān)于香港治理方式的種種設(shè)想都是為了保持香港特別行 政區(qū)的繁榮穩(wěn)定，基本法是這種治理設(shè)想的治理依 據(jù)[8]。

但事實上，特別行政區(qū)的這種基本法治理模式不僅容易造成實踐中對國家憲制理解的偏差，而且滋生特別行政區(qū)治理的政治隱患。首先，基本法是一部憲法性法律，但不是憲法。對基本法地位和作用的過分依賴與強調(diào)，容易造成憲法與基本法關(guān)系失衡?；痉ú粌H被視為特別行政區(qū)制度的法律基石，更被看作中央與特別行政區(qū)劃分政治權(quán)力的憲法文件，將基本法視為“小憲法”“憲法特別法”“特別行政區(qū)憲法”。這實際上違背了憲法是最高法、根本法的基本原理。由此在法理上割裂憲法和基本法的關(guān)系，基本法成為排除憲法充分適用的制度因素，從而導(dǎo)致憲法在特別行政區(qū)效力和適用受到長期困擾②。其次，基本法對特別行政區(qū)來說是一部授權(quán)法，對基本法地位和作用的過分依賴，容易產(chǎn)生特別行政區(qū)管治實踐中的政治隱患。對于授權(quán)法獨立性的過分強調(diào)，消解了中央作為授權(quán)者的主權(quán)決斷地位，遮蔽了中央管治權(quán)的最終性和合憲性，催生了特別行政區(qū)不受中央干預(yù)的泛自治要求和最大限度的權(quán)利保護傾向，縱容了特別行政區(qū)的“掙脫情緒”[9]，弱化了特別行政區(qū)積極參與國家治理的憲法義務(wù)。以致多年來所謂國家與特別行政區(qū)“井水不犯河水”的口語化表述從確保特別行政區(qū)繁榮穩(wěn)定的政治決心被異化為一種相互區(qū)隔的政治口實，“一國兩制”的內(nèi)涵被誤解為“一國”與“兩制”同位、“一國”與“兩制”同等的憲制立場。

我們應(yīng)該看到，首先，特別行政區(qū)制度是國家基本政治制度[10]，本應(yīng)通過憲法詳細(xì)規(guī)定?；痉ㄊ窃谔厥鈿v史背景下以普通法律承載憲法功能的制度，其自足性③只宜在基本法這一次級規(guī)范體系中認(rèn)識，基本法作為單一的憲法性法律并不能解釋自治權(quán)的來源及其程度，因此，基本法具體條款的效力和內(nèi)涵只能置于國家整體的憲制秩序中去理解。其次，授權(quán)關(guān)系不同于分權(quán)關(guān)系[11](124)。在授權(quán)框架下，特別行政區(qū)的權(quán)力來自中央政府的授予并且必須接受中央的監(jiān)督，授權(quán)的結(jié)果既不應(yīng)產(chǎn)生分權(quán)模式下的灰色區(qū)域，也不應(yīng)產(chǎn)生人權(quán)語境下的對抗權(quán)[12]。港澳回歸后，雖然港澳法律及資本主義社會制度予以保留，但其制度體系背后的根本規(guī)范以及權(quán)力基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了根本性改變，以中國憲法和基本法為核心的新憲法秩序取代了原有憲制，中央針對特別行政區(qū)獲得了一系列憲制權(quán) 力[13]。事實上，中央對特別行政區(qū)的管治權(quán)不僅包括基本法管治權(quán)，更包括憲法管治權(quán)，憲法的空間效力決定了其整體適用于特別行政區(qū)，憲法的部分條文可以在香港直接實施，無須通過基本法轉(zhuǎn)化適用。再次，就基本法與憲法的關(guān)系而言，基本法并非僅以憲法第31條為依據(jù)制定。憲法第31條雖授權(quán)全國人大制定基本法，且基本法有權(quán)規(guī)定特別行政區(qū)的政治制度，但基本法的制定是以整部憲法為依據(jù)，基本法在全國發(fā)生法律效力，并非只適用于特別行政區(qū)?；痉ㄒ嘣谛蜓灾忻鞔_規(guī)定是根據(jù)憲法由全國人大制定的法律，所以，憲法是在特別行政區(qū)具有效力的根本法，憲法與基本法共同構(gòu)成了特別行政區(qū)的憲制秩序，基本法體現(xiàn)了憲法的制度構(gòu)造和基本精神。

綜上所述，基本法作為特別行政區(qū)的基礎(chǔ)性法律，雖然在特別行政區(qū)的憲制秩序構(gòu)建方面發(fā)揮了重要作用，但如果將之與憲法割裂，則擴大了主權(quán)與特別行政區(qū)治權(quán)之間的邏輯裂隙，隱含著香港高度自治與憲法和主權(quán)的普遍性、統(tǒng)一性之間的邏輯裂隙④。若將憲法排除于特別行政區(qū)治理之外，基本法本身蘊含的政治張力和根本規(guī)范的非自足性使其難以承擔(dān)特別行政區(qū)治理的憲制任務(wù)。特別行政區(qū)的治理既是地方治理，又是國家治理的重要組成部分[14]。國家治理現(xiàn)代化本質(zhì)上是國家治理法治化，現(xiàn)代法治并非一般的規(guī)則之治，而是憲法至上的憲法之治。憲法不僅為國家治理能力提供正當(dāng)性淵源，為國家治理體系提供制度依據(jù)，更為重要的是，憲法能夠為國家治理現(xiàn)代化提供價值引領(lǐng)[15]。憲法本身內(nèi)蘊了正義、自由和秩序的價值意涵，其通過分配政治權(quán)力、規(guī)范國家權(quán)力、預(yù)防社會混亂和調(diào)節(jié)利益關(guān)系，能夠達成民主、平等和人權(quán)等憲法價值實現(xiàn)的積極效果。概言之，憲法作為一國的根本法，其人權(quán)保障作用有利于接納并吸收特別行政區(qū)的人權(quán)政治語境中的權(quán)利保護傾向，其規(guī)范和控制國家權(quán)力運作的功能則有利于整合中央管治權(quán)與香港高度自治權(quán)之間的權(quán)力關(guān)系。特別行政區(qū)憲制的完整含義應(yīng)該在規(guī)范相互關(guān)聯(lián)的整體結(jié)構(gòu)中予以理解，憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)的“共同基礎(chǔ)論”有利于夯實“一國兩制”的憲法保障⑤。憲法在特別行政區(qū)的充分適用也有利于國家統(tǒng)合的達成[16]。特別行政區(qū)治理應(yīng)該完成從基本法主導(dǎo)型治理模式向憲法和基本法共同治理模式的時代轉(zhuǎn)型。

二、特別行政區(qū)憲法解釋程序的缺失

憲法治理需要國家機關(guān)運用憲法思維、適用憲法規(guī)范來處理國家或者地方事務(wù)，而憲法治理的基本形式是憲法適用與憲法解釋，如果沒有憲法解釋制度，憲法治理模式即不能有效運作。在特別行政區(qū)的治理過程中，特別行政區(qū)法院多次適用憲法裁決案件⑥，并且通過判例確立違反基本法之審查權(quán)對國家憲制進行具有爭議的司法審查作業(yè)，全國人大常委會多次發(fā)布具有憲法解釋性質(zhì)的決定和決議，其目的在于通過憲法之適用與解釋維護特別行政區(qū)的法律秩序。這表明特別行政區(qū)治理中也存在憲法適用的實際需要。然而，在特別行政區(qū)基本法治理觀念的影響下，憲法在特別行政區(qū)的適用和解釋并沒有構(gòu)成其憲制構(gòu)架的組成部分。相反，以基本法適用排斥憲法適用的觀念較為流行，嚴(yán)重矮化憲法的根本法和最高法地位。國家權(quán)力機關(guān)在制定法律時，常常較少考慮特別行政區(qū)與內(nèi)地的關(guān)系，認(rèn)為特別行政區(qū)的治理以基本法為限。因此，無論是特別行政區(qū)還是國家立法，都將“一國兩制”視為僵化的基本法體系，從而構(gòu)成法律體系的雙向封閉。由于特別行政區(qū)國家機關(guān)不能解釋憲法，同時也沒有提請憲法解釋的權(quán)力，導(dǎo)致憲法在特別行政區(qū)的適用缺乏制度基礎(chǔ)。

我國憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會解釋憲法和法律，而且從憲法文本的表述以及立法法的規(guī)定來看，全國人大常委會的憲法和法律解釋權(quán)為排他性權(quán)力，除非全國人大常委會通過決定或者制定法律明確授權(quán)其他國家機關(guān)解釋。憲法確認(rèn)全國人大常委會解釋憲法的體制，此種體制稱之為抽象的憲法解釋體制，全國人大常委會并不審理案件，因此不能在審理案件的過程中解釋憲法。雖然全國人大常委會有權(quán)依職權(quán)主動解釋憲法，但是其他國家機關(guān)尤其是法院提出解釋憲法的要求或者建議，具有重要的作用。立法法第46條規(guī)定國家機關(guān)可以向全國人大常委會提出解釋法律的要求，而第99條規(guī)定，國家機關(guān)可以向全國人大常委會提出法規(guī)和條例抵觸憲法與法律的審查要求和建議，此種要求權(quán)和建議權(quán)可以統(tǒng)稱為請求權(quán)。所以，憲法解釋的提請權(quán)是指不具有憲法解釋權(quán)的國家機關(guān)在適用憲法和法律，或者在履行職權(quán)過程中產(chǎn)生憲法爭議和疑義時，依照法律的規(guī)定向憲法解釋機關(guān)提出解釋請求的權(quán)力。凡實行憲法法院或者憲法委員會解釋體制的國家，均在憲法和法律中確認(rèn)憲法解釋提請權(quán)，并且將社會團體和公民納入提請主體的范圍。憲法解釋提請權(quán)是憲法解釋程序的重要組成部分，屬于程序性權(quán)力。憲法之所以確認(rèn)憲法解釋的提請權(quán)，其目標(biāo)主要在于：其一，通過國家機關(guān)的憲法解釋提請權(quán)，拓展憲法的實施與適用領(lǐng)域，避免憲法解釋機關(guān)壟斷憲法適用，真正實現(xiàn)憲法在國家和社會治理中的功能。其二，通過國家機關(guān)的解釋提請權(quán)監(jiān)督憲法的實施，賦予一切國家機關(guān)和公民監(jiān)督法律、法規(guī)和規(guī)范性文件是否違憲的責(zé)任，從而彌補憲法司法適用機制的形式意義上的合憲性審查之不足。

從實踐層面來考察，全國人大常委會的法律解釋在多數(shù)情況下均由其他國家機關(guān)提出解釋請求而啟動，所以，抽象的憲法解釋和法律解釋一樣都需要其他國家機關(guān)的提請才能有效運作。賦予特別行政區(qū)國家機關(guān)憲法解釋提請權(quán)，是推動特別行政區(qū)憲法治理轉(zhuǎn)型的重要制度架構(gòu)。國家機關(guān)在實施和適用憲法與法律的過程中，如果遇到需要明確憲法條文的具體含義或者對法律的合憲性產(chǎn)生疑義時，需有權(quán)提請全國人大常委會解釋憲法?；痉ǖ慕忉寵?quán)由全國人大常委會授權(quán)特別行政區(qū)法院行使，但根據(jù)憲法和基本法的規(guī)定，全國人大常委會可以依照職權(quán)進行解釋或者根據(jù)特別行政區(qū)法院的提請進行解釋，所以基本法的解釋不僅在體制上較為完善，而且符合我國的憲法和法律解釋體制。特別行政區(qū)的憲法解釋體制，應(yīng)與特別行政區(qū)的基本法解釋體制具有同構(gòu)性。

特別行政區(qū)的憲法適用和解釋缺乏制度支持，表現(xiàn)在特別行政區(qū)法院適用憲法裁決案件以及特別行政區(qū)國家機關(guān)的憲法解釋和合憲性審查提請權(quán)沒有直接而明確的法律依據(jù)，基本法和立法法均沒有在具體操作層面涉及特別行政區(qū)的憲法解釋問題⑦?？梢?，特別行政區(qū)的基本法治理觀遮蔽了憲法治理觀。因為在特別行政區(qū)治理觀上，憲法在特別行政區(qū)的實施被視為只能透過基本法間接適用，所以，憲法在特別行政區(qū)實施過程中的解釋問題被不合理地轉(zhuǎn)換為基本法解釋問題。憲法是國家的根本法，它構(gòu)成國家基本制度的憲法基礎(chǔ)。“一國兩制”是八二憲法對特別行政區(qū)制度的肯認(rèn)，基本法是憲法“一國兩制”架構(gòu)的具體化，因此，基本法不僅在“一國兩制”層面不能替代憲法，而且在人民代表大會制度、憲法和法律解釋制度等方面更不能替代憲法，基本法解釋同樣不能替代憲法解釋在特別行政區(qū)治理中的地位和作用?；痉]有明確規(guī)定特別行政區(qū)國家機關(guān)享有憲法解釋權(quán)或者憲法解釋提請權(quán)，但基本法的自足性并不意味著其授權(quán)模式的封閉性，簡單地從基本法缺乏顯性授權(quán)條款便否認(rèn)特別行政區(qū)擁有憲法解釋提請權(quán)，是對憲法與基本法關(guān)系的誤解。根據(jù)基本法第20條的規(guī)定，特別行政區(qū)有權(quán)享有全國人大、全國人大常委會以及中央政府授予的其他權(quán)力。但是，出于對基本法治理的固有認(rèn)識，最高國家權(quán)力機關(guān)制定的法律在規(guī)定地方權(quán)力時常常忽視特別行政區(qū)國家機關(guān)的職權(quán)，從憲法審查和解釋的權(quán)限來看，表現(xiàn)在如下方面。

第一，特別行政區(qū)憲法解釋提案權(quán)闕如。全國人大常委會的憲法解釋雖然為抽象解釋，但其解釋具有法規(guī)范的效力，是一種造法活動。按照全國人大常委會的立法和工作程序，憲法和法律解釋的啟動程序與立法程序同構(gòu)。據(jù)此，我國現(xiàn)行憲法解釋體制和運行程序應(yīng)該根據(jù)憲法，結(jié)合全國人民代表大會組織法、立法法、全國人大常委會議事規(guī)則等法律予以理解，從中推論特別行政區(qū)的憲法解釋提請權(quán)及其行使之必要性。

全國人大常委會的立法程序由全國人民代表大會組織法、立法法和全國人大常委會議事規(guī)則等規(guī)定，全國人民代表大會組織法第32條明確了有權(quán)向全國人大常委會提交議案的主體是中央國家機關(guān)和一定數(shù)量的代表委員。立法法第26條、第27條明確了有權(quán)向全國人大常委會提交法律案的主體是中央國家機關(guān)和一定數(shù)量的代表委員。全國人大常委會議事規(guī)則第11條也將常委會職權(quán)范圍內(nèi)的議案提請權(quán)主體確認(rèn)為委員長會議、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、十人以上聯(lián)名常委等中央國家機關(guān)及團體。可見，我國的國家立法權(quán)主要由最高國家權(quán)力機關(guān)行使，其他中央國家機關(guān)在程序上具有法案提請權(quán)，而包括特別行政區(qū)政府在內(nèi)的地方政府均沒有國家立法的法案提請權(quán)。所以，從立法權(quán)層面，特別行政區(qū)國家機關(guān)無權(quán)直接向全國人大常委會提出憲法解釋的議案。

第二，立法法對審查和解釋提請主體的限縮。憲法審查的本質(zhì)是憲法判斷，憲法解釋的本質(zhì)是憲法理解，憲法審查以憲法解釋為前提，憲法解釋必然形成憲法審查。一般而言，有權(quán)提起憲法審查的國家機關(guān)必然有權(quán)啟動憲法解釋。我國憲法規(guī)定，全國人大常委會行使憲法審查權(quán)⑧。目前對全國人大常委會的憲法審查程序作出明確規(guī)定的是立法法。根據(jù)立法法第99條第1款之規(guī)定，只有國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院以及省級人大常委會才能針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例提出違憲審查的請求，立法法沒有規(guī)定特別行政區(qū)國家機關(guān)的違憲審查要求權(quán)。根據(jù)立法法第99條第2款之規(guī)定，除該條第1款列舉以外的其他國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)組織和公民如認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例與憲法和法律相抵觸，可向全國人大常委會書面提出審查的建議，由全國人大常委會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查，提出意見?？梢姡⒎ǚú]有明確排除特別行政區(qū)國家機關(guān)違憲審查的建議權(quán)。

雖然立法法并不是適用于特別行政區(qū)的全國性法律，但該法第8條明確規(guī)定，特別行政區(qū)制度屬于只能制定法律的事項，表明全國人大及其常委會制定有關(guān)特別行政區(qū)方面的法律均受該法之拘束，因此特別行政區(qū)雖然不能直接適用該法，但對依據(jù)該法制定的有關(guān)特別行政區(qū)的法律以及適用于特別行政區(qū)的法律，特別行政區(qū)國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)擁有憲法審查和憲法解釋的提請權(quán)。這不僅是治理香港和澳門特別行政區(qū)的需要，也是保障國家法律統(tǒng)一適用的需要，更是確保憲法第31條所確立的特別行政區(qū)制度穩(wěn)固的需要。立法法只規(guī)定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是否抵觸憲法和法律，沒有規(guī)定法律是否抵觸憲法的問題。但從憲法至上的原理出發(fā)，法律仍然有抵觸憲法之可能。根據(jù)憲法確立的解釋體制，如果法律在適用過程中發(fā)生抵觸憲法之爭議，可以向全國人大常委會提出憲法解釋之請求，全國人大常委會可以對法律的合憲性作出解釋。特別行政區(qū)在適用基本法和其他全國性法律的過程中，遇到需要解釋法律合憲性的情形，如果不能擴大適用立法法第99條第2款之規(guī)定，從特別行政區(qū)治理的高度來對待憲法解釋提請權(quán)，則憲法在特別行政區(qū)治理中的作用將不能得到有效發(fā)揮。

三、特別行政區(qū)的憲法解釋提請義務(wù)

(一) 特別行政區(qū)國家機關(guān)有實施憲法的職責(zé)

憲法解釋提請權(quán)是憲法適用和解釋的程序性權(quán)力，要實現(xiàn)特別行政區(qū)的憲法治理，必須要實現(xiàn)憲法在特別行政區(qū)的適用與解釋。否則，基本法治理模式之觀念仍然難以實現(xiàn)轉(zhuǎn)型。特別行政區(qū)國家機關(guān)在現(xiàn)行憲制下的憲法解釋提請權(quán)，可以由特別行政區(qū)法院在適用基本法和全國性法律時提出，也可以是特別行政區(qū)立法會或者立法會一定數(shù)量的議員提出，同時也可以由行政長官提出。特別行政區(qū)法院和立法會的請求權(quán)在法理上之正當(dāng)性自不待言，然而，行政長官的提請權(quán)則需要從特別行政區(qū)的政治體制的角度出發(fā)予以特別說明，由于行政長官是特別行政區(qū)首長，其法律地位不能與內(nèi)地省級行政機關(guān)之行政首長相提并論。特別行政區(qū)不實行人民代表大會制度，而實行行政長官主導(dǎo)下的分權(quán)體制。鑒于特別行政區(qū)的行政主導(dǎo)體制，根據(jù)基本法的相關(guān)規(guī)定，行政長官是特別行政區(qū)首長，代表特別行政區(qū)對中央負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)特別行政區(qū)政府，負(fù)責(zé)執(zhí)行基本法和其他法律，擁有包括行政權(quán)、人事任免權(quán)、立法權(quán)在內(nèi)的廣泛權(quán)力。因此，賦予特別行政區(qū)行政長官的違憲審查和憲法解釋提請權(quán)比較符合特別行政區(qū)的政治體制。從憲法原理出發(fā)，憲法解釋之提請權(quán)的主體資格必須滿足兩個條件：一是享有憲法職權(quán)并對其管轄的事務(wù)具有最終決定權(quán)；二是享有憲法職權(quán)的國家機關(guān)具有適用和執(zhí)行憲法的權(quán)力，其適用和執(zhí)行憲法的行為直接發(fā)生法律效果。

特別行政區(qū)的政治體制決定了行政長官應(yīng)當(dāng)具有解釋憲法的提請權(quán)。根據(jù)憲法第31條，國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人大以法律規(guī)定。憲法這一條款體現(xiàn)了國家在設(shè)立特別行政區(qū)制度時需要遵循必要性原則和因地制宜的靈活性原則。不同于內(nèi)地的人民代表大會制度，特別行政區(qū)政制是權(quán)力制衡基礎(chǔ)上的行政主導(dǎo)體制。第一，在行政長官的法律地位上。根據(jù)基本法相關(guān)規(guī)定，行政長官是特別行政區(qū)首長，代表特別行政區(qū)。行政長官依照基本法規(guī)定對中央人民政府和特別行政區(qū)負(fù)責(zé)。行政長官在特別行政區(qū)擁有超然于行政、立法和司法三個機關(guān)之上的法律地位。第二，在行政長官的產(chǎn)生上。根據(jù)基本法的相關(guān)規(guī)定，行政長官在當(dāng)?shù)赝ㄟ^一個具有廣泛代表性的選舉委員會選出，較特別行政區(qū)立法機關(guān)和司法機關(guān)而言，具有較為廣泛的認(rèn)受性和民意代表性。第三，在行政長官的任命上。行政長官由中央政府批準(zhǔn)任命，對中央負(fù)責(zé)，與中央政府具有較為緊密的憲法和法律聯(lián)系。第四，在行政長官的職權(quán)上?；痉ㄙx予了行政長官包括領(lǐng)導(dǎo)特別行政區(qū)政府、執(zhí)行特別行政區(qū)法律、法律簽署權(quán)、法律公布權(quán)、財政預(yù)算案簽署權(quán)、行政決策權(quán)、行政命令權(quán)、人事任命權(quán)和提案權(quán)在內(nèi)的廣泛職權(quán)?？梢姡貏e行政區(qū)政治架構(gòu)主要是圍繞行政長官設(shè)計的。行政長官在特別行政區(qū)范圍內(nèi)既具有終局性和權(quán)威性的憲法職權(quán)，其決定權(quán)也直接發(fā)生法律效果。因此，特別行政區(qū)憲法解釋提請權(quán)作為非常重要的憲法權(quán)力，也應(yīng)當(dāng)賦予特別行政區(qū)行政長官行使，以此進一步鞏固特別行政區(qū)的行政主導(dǎo)體制。

(二) 特別行政區(qū)可以行使法律賦予省級行政區(qū)的部分權(quán)力

根據(jù)憲法和基本法的規(guī)定，特別行政區(qū)為我國的地方行政區(qū)域，因此，在行政區(qū)劃上，特別行政區(qū)相當(dāng)于我國的省級行政區(qū)。根據(jù)主權(quán)原則，憲法在特別行政區(qū)發(fā)生直接拘束力，特別行政區(qū)的設(shè)置及其高度自治權(quán)的授予，均由全國人大根據(jù)憲法制定法律而實現(xiàn)。特別行政區(qū)不僅需對憲法規(guī)定的外交、國防等中央政府權(quán)力予以尊重，而且還需要受憲法和法律解釋體制、立法制度之約束。憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會解釋憲法，基本法沒有規(guī)定特別行政區(qū)法院的憲法解釋權(quán)，表明全國人大并沒有將憲法的解釋權(quán)授予特別行政區(qū)行使。特別行政區(qū)國家機關(guān)雖然沒有憲法解釋權(quán)，但是，憲法確立的解釋制度在特別行政區(qū)具有效力?；痉C布施行之初，全國人大以決議的形式確認(rèn)港澳基本法合憲，但全國人大對合憲性的理解止步于合憲性宣告，未能進一步闡明基本法為什么合憲，導(dǎo)致特別行政區(qū)制度的憲法定位以及特別行政區(qū)國家機關(guān)如何適用憲法和法律等問題長期得不到解決。學(xué)界先后出現(xiàn)了特別行政區(qū)憲法論、基本法律論、憲法特別法論、八二憲法變遷論等幾種基本法合憲性推定理論[17]。特別行政區(qū)憲法論試圖化解特別行政區(qū)內(nèi)實行的基本制度與現(xiàn)行憲法相抵觸的事實違憲爭議，將基本法上升為特別行政區(qū)憲法典，以期與八二憲法比肩而立。其認(rèn)為特別行政區(qū)制度以基本法為準(zhǔn)即可，無須與內(nèi)地憲法產(chǎn)生聯(lián)系，以此解釋八二憲法部分條款難以在特別行政區(qū)直接實施的現(xiàn)狀和基本法在特別行政區(qū)所具有的最高憲制地位。但由于基本法明確規(guī)定根據(jù)憲法制定，特別行政區(qū)的權(quán)力來源于中央授權(quán)，因此基本法憲法論違背了憲法一般原理和我國單一制的結(jié)構(gòu)形式?；痉烧摻柚谌珖舜髧覚?quán)力機關(guān)天然合憲的憲制地位⑨，認(rèn)為憲法第31條明確了全國人大制定法律確立特別行政區(qū)制度的權(quán)力，因此全國人大制定的基本法屬于基本法律，基本法律并不違憲。但基本法律論難以回答的是作為下位法何以能夠修改上位法，基本法何以能夠作出與憲法不一致的規(guī)定。憲法特別法論試圖以特別法與一般法的關(guān)系化解基本法違憲爭議[18]，但其有將八二憲法弱化為普通法之嫌，與憲法最高法律效力殊難匹配。八二憲法根本規(guī)范變遷論[17]則直陳我國現(xiàn)行憲法已經(jīng)由過去的社會主義共和國憲法變?yōu)榱艘徊慷嘣埠椭茟椃?，憲法?1條是對五四憲法以來的共和國體制的重塑，八二修憲與七五修憲和七八修憲的顯著區(qū)別在于憲法的根本規(guī)范已由“中華人民共和國實行社會主義制度”變?yōu)椤爸腥A人民共和國一般行政區(qū)和民族自治區(qū)實行社會主義共和制，特別行政區(qū)實行資本主義共和制”。但八二憲法根本規(guī)范變遷論難以有效解釋基本法第5條明確規(guī)定的特別行政區(qū)制度五十年不變的時間期限，此外，其關(guān)于八二憲法修改性質(zhì)的認(rèn)定，關(guān)于憲法根本規(guī)范的界定，都存在可進一步研究之處。

從憲法史的角度觀察，八二憲法確立的央地關(guān)系在發(fā)展進程中的變遷可以有效理解憲法與基本法的關(guān)系。八二憲法關(guān)于特別行政區(qū)制度的規(guī)定是我國國家結(jié)構(gòu)形式的重大變遷和實驗。五四憲法以來，我國的央地關(guān)系經(jīng)歷了數(shù)次調(diào)整，但都是在高度中央集權(quán)體制下的局部調(diào)整。如果說民族區(qū)域自治制度以及經(jīng)濟特別行政區(qū)制度是我國單一制結(jié)構(gòu)形式的初步改革，那么八二憲法確立特別行政區(qū)制度，則意味著特別行政區(qū)地方國家權(quán)力的自治范圍從行政權(quán)、立法權(quán)進一步擴大到了司法權(quán)，國家權(quán)力下放的考量因素則逐步從民族因素發(fā)展到了經(jīng)濟因素乃至領(lǐng)土與主權(quán)因素。我國已經(jīng)由傳統(tǒng)的中央集權(quán)為特征的單一制國家逐步發(fā)展為一個傳統(tǒng)型單一制與地方自治型單一制并存的國家。因此，憲法第30條和第31條共同完成了這種國家結(jié)構(gòu)形式的轉(zhuǎn)型與建構(gòu)。憲法第31條不應(yīng)當(dāng)被看作是第30條的特別規(guī)定，其與憲法第30條的規(guī)范關(guān)系應(yīng)該被解讀為一種并列關(guān)系，一般國家行政區(qū)域內(nèi)的國家機關(guān)與民族自治地方的國家機關(guān)以及特別行政區(qū)的國家機關(guān)具有對等的憲法地位，共享國家機關(guān)所應(yīng)享有的共性和基礎(chǔ)性憲法權(quán)力。民族區(qū)域自治地方以及特別行政區(qū)的自治權(quán)都來源于中央授權(quán)，雖然授權(quán)的內(nèi)容和形式存在差異，但不影響憲法在這些自治區(qū)域的整體效力。

立法法第46條明確了省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會提出法律解釋的要求權(quán)，立法法第99條明確了省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會提出違憲審查的要求權(quán)以及其他國家機關(guān)提出違憲審查的建議權(quán)。由于我國憲法解釋與法律解釋的同構(gòu)性，以及“無解釋即無審查”的違憲審查與憲法解釋的關(guān)聯(lián)性原 理[19]，一般地方國家機關(guān)和民族區(qū)域自治地方的國家機關(guān)擁有憲法解釋提請權(quán)的規(guī)范空間。因此，將憲法第30條和第31條作為一個整體來理解，特別行政區(qū)與內(nèi)地其他省級行政區(qū)均屬于國家的地方行政區(qū)。如果法律沒有作出特別規(guī)定，在不違反憲法和法律原則的前提下，內(nèi)地省級國家機關(guān)擁有憲法解釋提請權(quán)，則特別行政區(qū)國家機關(guān)也相應(yīng)擁有憲法解釋提請權(quán)。同理，基本法與地方政府組織法及民族區(qū)域自治法具有同等法律位階，均屬于對憲法第30條和第31條的實施。值得注意的是，由于基本法規(guī)定特別行政區(qū)的政治制度和經(jīng)濟制度五十年不變，因此特別行政區(qū)制度雖然一再被強調(diào)并非權(quán)宜之計，但特別行政區(qū)制度具有的實驗性質(zhì)也非常明顯。如果特別行政區(qū)制度被證明是五十年之后也無須變化，則現(xiàn)行憲法必須進一步修改，對應(yīng)憲法第三章第五、六節(jié)的安排，在其第三章第七節(jié)中對特別行政區(qū)制度予以明確。

(三) 特別行政區(qū)有維護國家法制統(tǒng)一的義務(wù)

普通法院解釋憲法和法律的國家奉行司法中心主義，而憲法法院或?qū)ｉT機關(guān)解釋憲法的國家既將憲法解釋作為監(jiān)督憲法實施的司法過程，又將之視為政治過程，一切法律、法規(guī)、命令和行為均不得違反憲法，所有國家機關(guān)均具有遵守憲法、保障憲法實施的職責(zé)。我國憲法序言最后一段及憲法第5條的規(guī)定體現(xiàn)了這種憲法觀念。在此種憲法觀念下，所有國家機關(guān)均非消極被動的中立者，而均屬于憲法守護者。國家機關(guān)提請憲法解釋意味著對憲法規(guī)范效力的維護，是遵守憲法和實施憲法的行為，由于其具有糾正違反憲法和法律行為的功用，更應(yīng)被理解為履行一種能動積極的護憲行為。因此，從憲法文本的角度來觀察，國家機關(guān)的憲法解釋提請權(quán)已經(jīng)成為憲法解釋程序的重要組成部分，憲法解釋的提請主體包括中央國家機關(guān)、地方國家機關(guān)以及社會團體和公民⑩。

但我國憲法第31條規(guī)定，國家根據(jù)具體情況實行特別行政區(qū)制度，在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度由全國人大以法律規(guī)定。因此，憲法第31條的特別規(guī)定與憲法第5條的法制統(tǒng)一原則從內(nèi)容上看似乎存在沖突。但是，憲法第31條和基本法的規(guī)定，僅僅在于特別行政區(qū)國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)主要適用基本法處理特別行政區(qū)事務(wù)，并不是在全國性法律與基本法之間截然分割，即并沒有也不可能切斷全國性法律與基本法和特別行政區(qū)事務(wù)之間的聯(lián)系。部分全國性法律可被列入基本法附件三直接在特別行政區(qū)實施。其他有關(guān)特別行政區(qū)的全國性法律雖不直接在特別行政區(qū)實施，但也不得抵觸憲法第31條及其所確保的特別行政區(qū)制度。特別行政區(qū)國家機關(guān)對此應(yīng)有權(quán)提請憲法審查和憲法解釋予以監(jiān)督，以落實憲法第5條和憲法第31條的共同要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，特別行政區(qū)制度寫入憲法第31條后，憲法第5條中原有的“法律”“法制”“法治”等表述的規(guī)范含義得到了更新和擴張，特別行政區(qū)法制成為國家整體法制的一部分，國家法律體系包含特別行政區(qū)法律體系。香港回歸后，全國人大常委會對特別行政區(qū)原有法律進行的審查和采用活動也證明了這一點。所以，憲法第31條是對包括憲法第5條在內(nèi)的原有憲制的更新，憲法第5條同樣主張保障憲法第31條所確立的特別行政區(qū)法制。憲法第31條與憲法第5條同處于憲法第一章總綱之內(nèi)。一般認(rèn)為，憲法總綱的內(nèi)容是國家基本原則的概括性規(guī)定，總綱在整個憲法結(jié)構(gòu)中起著指導(dǎo)性、原則性和統(tǒng)一性的作用，是國家和社會基本制度設(shè)定之法律依據(jù)，是憲政體制形成和運作的基礎(chǔ)。特別行政區(qū)基本法不僅以憲法第31條為立法依據(jù)，也是憲法第5條的體現(xiàn)，在憲制層面是人民代表大會制度、憲法至上和法制統(tǒng)一原則的立法適用?；痉ǖ?0條明確規(guī)定特別行政區(qū)可享有全國人大及其常委會與中央人民政府授予的其他權(quán)力，這是憲法第31條的開放性解釋。所以，立法法第46條和第99條有關(guān)地方政府權(quán)力的規(guī)定完全可以適用于特別行政區(qū)，特別行政區(qū)國家機關(guān)擁有賦予的憲法解釋提請權(quán)，是特別行政區(qū)政府維護國家主權(quán)和法制統(tǒng)一、確保憲法實施的義務(wù)所在。

四、特別行政區(qū)憲法解釋提請權(quán)的實踐動因

從特別行政區(qū)治理的法規(guī)范體系來看，憲法、基本法、全國性法律、全國人大及其常委會的決議和決定、特別行政區(qū)本地立法等在特別行政區(qū)的適用均有產(chǎn)生憲法疑義或者合憲性爭議的可能性。由于基本法并未對特別行政區(qū)國家機關(guān)適用憲法的程序作出規(guī)定，在特別行政區(qū)法院沒有獲得憲法解釋授權(quán)的背景下，特別行政區(qū)國家機關(guān)向全國人大常委會要求或者建議解釋憲法的權(quán)力顯得必要而迫切。

(一) 憲法在特別行政區(qū)適用引發(fā)爭議

依據(jù)主權(quán)原則，憲法對特別行政區(qū)的效力具有普遍性、整體性和不可分割性。從規(guī)范的角度來看，不同的憲法規(guī)范在針對主體、事項或者空間上有不同的效力指向和特點。有的條款具有直接拘束力，如憲法序言第9、13自然段，憲法第2、4、29、31、57、62、67、85條等，這些條款涉及國家主權(quán)、基本法律制度、中央國家機關(guān)之職權(quán)，不僅是特別行政區(qū)制度建立的憲制基礎(chǔ)，也是特別行政區(qū)處理與中央政府關(guān)系的原則和規(guī)范。由于特別行政區(qū)的政治制度和社會制度不同，憲法的部分條款在特別行政區(qū)只具有間接整體拘束力。這些規(guī)范是“一國”的根本制度，是界定“兩制”的規(guī)范依據(jù)，不承認(rèn)這一類憲法規(guī)范在特別行政區(qū)的效力，國家的憲法秩序就會受到破壞，基本法和特別行政區(qū)制度就會失去存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。那些不在特別行政區(qū)直接適用的憲法條款，同樣對特別行政區(qū)國家機關(guān)具有拘束力和間接適用性[20]，它構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。因此，憲法在特別行政區(qū)整體上是適用的。特別行政區(qū)法院在審理案件的過程中，遇到需要適用憲法來裁決案件或者需要援引憲法條文來說明裁判的依據(jù)時，可以在判決書中直接適用憲法規(guī)范。如果特別行政區(qū)法院在審理案件時對適用的憲法條文產(chǎn)生疑義，或者對適用的全國性法律產(chǎn)生合憲性爭議時，應(yīng)有權(quán)提請全國人大常委會解釋憲法或者闡明法律的合憲性。當(dāng)特別行政區(qū)其他國家機關(guān)在適用憲法和全國性法律時對憲法條款產(chǎn)生疑義，或者適用法律遇到合憲性爭議時，可以由行政長官提請全國人大常委會解釋憲法或者闡明法律的合憲性。

因此，憲法在特別行政區(qū)的適用必然引發(fā)憲法解釋?；貧w以前，香港法院依據(jù)英皇制誥，有權(quán)根據(jù)人權(quán)法案對適用于香港地區(qū)的法案進行司法審查?；貧w之后，香港的普通法傳統(tǒng)得以保留，香港法院的司法審查權(quán)力得以延續(xù)。所以香港法院系統(tǒng)一直擁有受理憲法性訴訟的權(quán)力，這一點在回歸以后并未改變。這樣一來，特別行政區(qū)完全可能出現(xiàn)直接以憲法作為訴由的訴訟，而特別行政區(qū)法院系統(tǒng)也完全可能受理這一類憲法訴訟，并依據(jù)其獨立的司法權(quán)作出審理。不同于特別行政區(qū)法院在審理案件中援引憲法，直接以憲法為訴由的案件更具有解釋憲法的迫切性。由于我國憲法解釋權(quán)由全國人大常委會行使，因此，特別行政區(qū)法院如果受理以憲法作為直接訴由的案件，在必要時應(yīng)有權(quán)提請全國人大常委會釋憲。

香港回歸以來，全國人大常委會針對特別行政區(qū)的政治運作和基本法適用通過了多項具有立法性質(zhì)的決議和決定。由于全國人大常委會具有最高國家權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)的憲制地位，其決議和決定具有補充立法的性質(zhì)，當(dāng)其適用引發(fā)憲法爭議或者產(chǎn)生疑義時，仍然有必要提請全國人大常委會作出憲法解釋。全國人大常委會先后對香港基本法進行過多次解釋，并且針對香港特別行政區(qū)行政長官普選問題和立法會普選問題作出過多次決定。由于香港特殊的政治環(huán)境，這些法律解釋和政改決定引發(fā)了香港法律界和政治界較為廣泛的憲法爭議。全國人大常委會如果通過憲法解釋回應(yīng)憲法爭議，進一步對“一國兩制”的憲法精神進行權(quán)威而詳盡的闡釋，不僅有利于平息爭議，緩解香港社會廣泛存在的法治焦慮，而且適應(yīng)香港社會的法治思維和傳統(tǒng)，對于治理香港具有重要的戰(zhàn)略意義。

(二) 基本法的適用與解釋引發(fā)爭議

根據(jù)基本法，特別行政區(qū)法院擁有案件的終審權(quán)并且有權(quán)解釋基本法。當(dāng)案件遇到需要提請全國人大常委會解釋基本法，而終審法院沒有根據(jù)基本法的規(guī)定而提請時，由于法院的裁判將會對特別行政區(qū)的治理帶來重大憲法影響，因此全國人大常委會可以就案件爭議根據(jù)憲法第67條之規(guī)定依職權(quán)解釋憲法和基本法，以制約終審法院的司法權(quán)。同時，為維護特別行政區(qū)的穩(wěn)定和治理的有效性，行政長官可以根據(jù)基本法和立法法的原則，向全國人大常委會提出解釋憲法和基本法的建議，以及時緩解終審法院裁決引起的不穩(wěn)定情緒。比如在居港權(quán)案件中，如果全國人大常委會不及時對基本法相關(guān)條款作出解釋，香港終審法院的判決將會導(dǎo)致新增近百萬內(nèi)地公民擁有香港居留權(quán)，這無疑對香港社會的發(fā)展造成難以承受的人口壓力。事實上不僅限于經(jīng)濟影響，當(dāng)案件的審理結(jié)果實質(zhì)上涉及中央權(quán)力以及中央與特別行政區(qū)的關(guān)系時，終審法院作出的判決有可能抵觸憲法和基本法。但在基本法第158條的框架下，由于是否提請全國人大常委會釋法的判斷權(quán)歸屬不明，當(dāng)終審法院不提請全國人大常委會解釋基本法，而其判決將引起憲法秩序的不穩(wěn)定，并進而對憲法和基本法所確立的憲制基礎(chǔ)造成損害時，全國人大可以通過修改基本法或者授權(quán)特別行政區(qū)行政長官提請全國人大常委會解釋憲法和基本法，從而彌補基本法第158條造成的法律空白。

根據(jù)基本法的規(guī)定，特別行政區(qū)立法會有權(quán)立法，但立法增減公民基本權(quán)利義務(wù)時，實踐中會出現(xiàn)引發(fā)憲法爭議的情形。港澳居民的基本權(quán)利義務(wù)主要由基本法第三章作出規(guī)定，并且散見于其他各章。憲法與港澳基本法關(guān)于基本權(quán)利義務(wù)的規(guī)定并不一致，既有相當(dāng)程度的重合，同時也在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利主體和權(quán)利行使的限制，基本義務(wù)的履行等方面體現(xiàn)出相當(dāng)程度的差異。這種差異為處理三地之間民眾的基本權(quán)利和義務(wù)帶來了法律適用上的困擾。根據(jù)“一國兩制”的精神，內(nèi)地主體實行社會主義制度，內(nèi)地公民主要適用憲法確認(rèn)的基本權(quán)利義務(wù)。特別行政區(qū)實行資本主義制度，港澳同胞在特別行政區(qū)境內(nèi)遵循基本法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，二者本不應(yīng)該發(fā)生沖突。但伴隨內(nèi)地與港澳之間經(jīng)濟文化聯(lián)系日益緊密，三地間出現(xiàn)了大量的流動人口，而三地間關(guān)于基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定并不一致，無法簡單疊加。此時，憲法與基本法關(guān)于基本權(quán)利義務(wù)規(guī)定的屬人及屬地效力就會發(fā)生適用上的困擾。特別行政區(qū)的特別應(yīng)體現(xiàn)為地域的特別，而非身份的特別。如CEPA下陸港間雙向人才流動成就有限。長期以來在內(nèi)地工作生活的港澳同胞被比照外國人對待，僅部分高端人才享有內(nèi)地戶籍人口待遇，大部分港澳同胞難以享受與內(nèi)地中國公民同等的待遇，相關(guān)待遇也不如臺灣同胞。這與憲法原理不符。另外，在基本法第23條國安立法進程在香港長期遲滯的情況下，特別行政區(qū)分裂勢力大量違反憲法規(guī)定的極端行為也無法得到遏制，有憲法適用的必要。內(nèi)地與港澳之間權(quán)利義務(wù)規(guī)范的這種憲制狀況，既不符合憲法原理，也不利于人心回歸和國家統(tǒng)合。就特別行政區(qū)而言，根據(jù)兩個基本法的相關(guān)規(guī)定，特別行政區(qū)行政長官及法院均擁有一定的造法權(quán)力。當(dāng)這些機關(guān)作出涉及特別行政區(qū)居民基本權(quán)利和義務(wù)增減的立法行為時，必然涉及憲法相關(guān)權(quán)利義務(wù)條款在特別行政區(qū)的適用或者對特別行政區(qū)同胞的效力問題。特別行政區(qū)法院和行政長官在處理上述問題時，應(yīng)有權(quán)提請全國人大常委會進行憲法解釋，以確保特別行政區(qū)居民在內(nèi)地的憲法權(quán)利，明確其在特別行政區(qū)的憲法 義務(wù)。

(三) 全國性法律在特別行政區(qū)適用引發(fā)爭議

根據(jù)基本法規(guī)定，列入基本法附件三的全國性法律是關(guān)于國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的重要法律。一般認(rèn)為，特別行政區(qū)立法會不得對其進行實質(zhì)性變更，但可以根據(jù)特別行政區(qū)法制特點對全國性法律作出適應(yīng)性轉(zhuǎn)化[21]。例如，為了實施國旗法和國徽法，立法會制定國旗及國徽條例，轉(zhuǎn)化了不適應(yīng)特別行政區(qū)法制的相關(guān)立法。但需要注意的是，立法會的立法轉(zhuǎn)化行為事實上處于缺乏監(jiān)督的狀態(tài)，有可能引發(fā)憲法爭議。在1998年元旦出現(xiàn)的“侮辱國旗案”中，香港特別行政區(qū)針對兩名被告侮辱國旗、區(qū)旗的行為提出刑事檢控的依據(jù)是國旗國徽條例和區(qū)旗區(qū)徽條例，這兩部條例將侮辱國旗、區(qū)旗行為入罪。但這一依據(jù)曾經(jīng)一度受到香港上訴法庭的司法審查而被認(rèn)定無效。在“侮辱國旗案”中，至少有兩方面的權(quán)力沖突引發(fā)了憲法爭議[22]。一是特別行政區(qū)立法權(quán)和中央立法權(quán)的沖突。表現(xiàn)為國旗法和國旗及國徽條例的效力問題。國旗法作為全國性法律，應(yīng)當(dāng)是國旗及國徽條例的立法依據(jù)和效力來源，香港本地立法的法律效力應(yīng)當(dāng)從屬于全國性法律。但《國旗及國徽條例》第9條第2款規(guī)定，“如本條例與根據(jù)《基本法》附件三公布的任何全國性法律有不相符之處，本條例須解釋為該全國性法律的特別實施或改編本，并如此實施”。該條款其實是特別行政區(qū)立法會自我宣告為全國性法律的特別法，從而起到優(yōu)先適用的法律效果。該條例的這款規(guī)定顯然不符合法律位階效力原理，也不符合憲法確立的立法權(quán)限。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，只有全國人大及其常委會針對全國性法律作出的特別規(guī)定才構(gòu)成特別法律，任何地方立法的技術(shù)性修訂不得抵觸或者變更全國性法律的實質(zhì)內(nèi)容，因為全國性法律的制定和修改屬于中央立法權(quán)的事項范圍。兩個條例其實體現(xiàn)了特別行政區(qū)立法權(quán)和中央立法權(quán)的沖突。如果其適用引發(fā)憲法爭議，特別行政區(qū)行政長官和法院有必要提請全國人大常委會解釋憲法和基本法，以緩解立法權(quán)的沖突。二是特別行政區(qū)司法審查權(quán)和中央立法權(quán)的沖突，表現(xiàn)為特別行政區(qū)法院系統(tǒng)有無權(quán)力對全國性法律進行司法審查。在“侮辱國旗案”中，香港法院以基本法的表達自由條款和人權(quán)條約對國旗及國徽條例第7條將侮辱國旗行為入罪的規(guī)定進行了審查，但國旗及國徽條例第7條是對國旗法第19條及刑法第299條的落實。法院固然有權(quán)對本地立法進行司法審查，但如果該立法的相關(guān)規(guī)定并非特別行政區(qū)固有，實質(zhì)上來源于全國性法律并從屬于中央立法，此時特別行政區(qū)法院實質(zhì)上就構(gòu)成了對中央立法權(quán)的間接審查。特別行政區(qū)的本地立法和司法審查均不能抵觸中央立法，尤其不能對全國性法律的內(nèi)容進行合憲性審查，只能夠作技術(shù)性適應(yīng)。在“侮辱國旗案”中，侮辱國旗入罪是中央立法在全國性法律中已經(jīng)確定的事項，特別行政區(qū)上訴法庭的司法審查作出侮辱國旗無罪的判決顯然與此抵觸。這一司法審查行為體現(xiàn)了特別行政區(qū)司法權(quán)和中央立法權(quán)的沖突。對此種憲法爭議，特別行政區(qū)有關(guān)國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會解釋憲法。當(dāng)然，為了維護中央對香港的管治權(quán)，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法第67條之規(guī)定，依職權(quán)解釋憲法，從而制約特別行政區(qū)法院的司法審查權(quán)，維持憲法在特別行政區(qū)實施的權(quán)威性。

五、結(jié)語

基本法實施的實踐需要轉(zhuǎn)換特別行政區(qū)的治理思維，“一國兩制”有待于在憲法層面進一步推進，實踐表明，特別行政區(qū)治理需要解決憲法在特別行政區(qū)的適用和解釋問題，才能充分發(fā)揮憲法在國家治理尤其是在特別行政區(qū)治理中的重要作用。憲法是公民價值認(rèn)同的體現(xiàn)，通過憲法適用和解釋從法律邏輯的角度減少政治對抗產(chǎn)生的震蕩，并在憲法層面逐漸形成政治共識，必將有助于特別行政區(qū)治理的推進。特別行政區(qū)國家機關(guān)憲法解釋提請權(quán)的行使，可以將部分政治爭議吸納到憲法爭議中處理，從而將特別行政區(qū)治理模式由單一的基本法治理向憲法和基本法共同治理轉(zhuǎn)型。

注釋：

① 由于港澳特別行政區(qū)制度構(gòu)造具有高度相似性，本文的論述主要以香港特別行政區(qū)為主要研究對象，但其基本憲法原理闡發(fā)應(yīng)同樣適用于澳門特別行政區(qū)。

② 憲法在特別行政區(qū)的效力與適用問題為基本法學(xué)界的長期難點問題，據(jù)鄒平學(xué)教授的梳理，相關(guān)學(xué)說達13種之多。參見鄒平學(xué)、黎沛文、張晉邦：《我國基本法研究30年綜述》，載《中國憲法學(xué)三十年》，法律出版社2015年版，第307?311頁。

③ 香港基本法第11條第1款規(guī)定，香港實施的各項制度、政策均以本法規(guī)定為依據(jù)，這在法律上保障了“一國兩制”方針?biāo)蟮南愀郾镜刂贫?、政策的自足性、獨特性與穩(wěn)定性。因此，這一條款可稱為“基本法的自足性條款”。這一條款從憲法第31條延伸而來，所以具有憲法層面的保障作用。在司法層面，香港法院有權(quán)根據(jù)這一條款化解可能出現(xiàn)的法律沖突，從而維護“基本法的自足性”。參見黃明濤：《論〈香港特別行政區(qū)基本法〉的自足性——對基本法第11條第1款的一種解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期。

④ 有關(guān)基本法內(nèi)在隱藏的邏輯裂隙的提法，可參見陳端洪教授的有關(guān)論述。陳端洪教授認(rèn)為，基本法隱含著兩大邏輯裂隙，“一是關(guān)于1842—1997年之間香港主權(quán)狀況的宏大敘事與實際策略之間的裂隙；二是香港高度自治與憲法和主權(quán)的普遍性、統(tǒng)一性之間的裂隙”。參見陳端洪：《主權(quán)政治與政治主權(quán)：香港基本法對主權(quán)理論的應(yīng)用與突破》，載陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版第164頁。

⑤ 田飛龍認(rèn)為，2014年6月10日國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書，澄清了香港法治社會的完整憲制基礎(chǔ)，即憲法和香港基本法共同構(gòu)成特區(qū)的憲制基礎(chǔ)，也就是“共同基礎(chǔ)論”。參見田飛龍：《‘共同基礎(chǔ)’夯實‘一國兩制’憲法保障》，載2014年6月12日《法治周末》。

⑥ 回歸后香港各級法院至少在37份判決書中引用了中國憲法，從其時間跨度和影響力來看，幾乎覆蓋了香港回歸以來所有引發(fā)學(xué)術(shù)爭議的判決。這其中存在著在特定案件和特定問題上實質(zhì)性適用中國憲法作為案件裁判依據(jù)的情形，但香港法院未在憲法審查的典型形態(tài)上適用過中國憲法，相較而言香港法院以基本法為依據(jù)進行司法審查的案件則十分常見。參見王振民、孫成：《香港法院適用中國憲法問題研究》，載《政治與法律》，2014年第4期。

⑦ 我國全國人大常委會在實踐中通過答復(fù)詢問的方式闡釋憲法條文的具體含義，如《全國人大常委會辦公廳對憲法第37條之解釋》，參見周偉：《憲法解釋方法與案例研究》，法律出版社2007年版第74頁。

⑧ 全國人大的憲法監(jiān)督職權(quán)主要由全國人大舉行全體會議時行使。根據(jù)《全國人大組織法》第9條和第10條的規(guī)定，全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、一個代表團或三十名以上代表可以向全國人大提出其職權(quán)范圍內(nèi)的議案。因此全國人大的憲法審查職權(quán)主要以立法議案的形式提出，根據(jù)立法程序處理，提請主體同樣不包含特別行政區(qū)國家機關(guān)，故本文不進行討論。

⑨ 相關(guān)論述可參見許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第16頁；肖蔚云：《論中華人民共和國憲法和香港特別行政區(qū)基本法的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版) 1990年第3期；劉茂林：《香港基本法是憲法性法律》，載《法學(xué)家》2007年第3期；孫涉：《試論〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉在我國法律體系中的地位》，載《江蘇社會科學(xué)》1991年第4期；陳玉明：《香港特別行政區(qū)基本法的幾個理論問題(上) 》，載《政法論壇》1990年第3 期。

⑩ 如法國憲法第61條第1款規(guī)定，各項法律在頒布前應(yīng)由共和國總統(tǒng)、內(nèi)閣總理、國民議會議長、參議院議長，或由60名國民議會議員或60名參議員提交憲法委員會審查。參見鄭磊：《憲法審查的啟動要件》，法律出版社2009年9月第1版，第223頁。又如德國基本法第93條第1項第2款規(guī)定，聯(lián)邦法律、州法律與基本法，或者州法律與其他聯(lián)邦法律在形式或者實質(zhì)上存在抵觸的歧見或者疑義時，聯(lián)邦政府、州政府或者1/4的聯(lián)邦議員可向憲法法院提出憲法審查的申請。參見朱?；荨⑸圩约t主編：《世界各國憲法文本匯編(歐洲卷)》，廈門大學(xué)出版社2013年11月第1版，第198頁。再如波蘭共和國憲法第191條規(guī)定，總統(tǒng)、參眾兩院議長、總理、五十名眾議員、三十名參議員、最高法院院長、最高行政法院院長、總檢察長、最高監(jiān)察院院長、公民權(quán)利保障專員可以就法律和國際協(xié)議的合憲性提請憲法法院裁決。參見朱?；荨⑸圩约t主編：《世界各國憲法文本匯編(歐洲卷)》，廈門大學(xué)出版社2013年11月第1版，第165頁。

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The legal basis and practical motivation of the power of SAR to submit the proposal of constitutional interpretation

ZHU Fuhui, ZHANG Jinbang

(School of Law, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

Both the Constitution and the Basic Law of the Special Administrative Region (SAR) of the People’s Republic of China constitute the constitutional foundation of SAR. Practice has proven that without the sufficient application of the Constitution, the Basic Law of SAR in Hong Kong can not suffice for the SAR’s governance. So, the governance of SAR should be transformed from the governance of the Basic Law to the co-governance of both the Constitution and the Basic Law. The implementation of the Constitution in SAR mainly involves the application and the interpretation of the Constitution. Neither the Constitution nor the Basic Law specifically stipulates on what conditions the state organs of SAR are entitled to submit the proposal of constitutional interpretation. Nor has legal legislation made any stipulations on the censorship claim of the state organs of SAR. As a matter of fact, failure to extend the correct treatment with constitutional status of SAR is harmful not only to the application and interpretation of the Constitution in SAR, but also to the governance of both the Central People’s Government and the SAR government in applying the Constitution. Therefore, the adoption of the state organs of SAR to submit the proposal of constitutional interpretation is a procedural power, in conformity with the constitutional system and the principle of constitutional interpretation of our country. By executing the power of submitting the proposal of constitutional interpretation, some urgent issues in legal practice of SAR can be solved by the state organs of the SAR so that the authority of the Basic Law of SAR and the policy of “one country, two systems” can be maintained.

constitutional governance; constitutional interpretation; the submitting power of constitutional interpretation; the Special Administrative Region (SAR)

2018?02?06；

2018?04?02

國家社會科學(xué)基金一般項目“國家機關(guān)憲法解釋提請權(quán)研究”(15BFX038)

朱?；?1961—)，男，湖南雙峰人，廈門大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：憲法學(xué)、司法制度、公法原理；張晉邦 (1990—)，男，湖南沅陵人，廈門大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要研究方向：檢察制度、港澳基本法、經(jīng)濟公法，聯(lián)系郵箱：lonelypalmer@qq.com

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.05.007

D921.9

A

1672-3104(2018)05?0047?11

[編輯: 蘇慧]