法官自由裁量權(quán)在民法領(lǐng)域的研究

【摘 要】目前，我國司法制度關(guān)于"如何防范法官自由裁量權(quán)泛濫"，沒有積極制定出切實有效"的制度；也沒有針對如何"避免法官因自身條件、原因錯用自由裁量權(quán)"制定出積極有效的政策。隨著法治時代的到來，這一問題變得日益突出。"法治即法官之治"，落實實現(xiàn)司法公正的錯案責任追究制，制定"引導(dǎo)公正審判"的激勵制度和績效考核制度，平衡"公正和效率”的沖突尤為重要；要倡導(dǎo)全社會全方面的監(jiān)督機制，根除司法腐敗，依法追究"權(quán)色交易，權(quán)權(quán)交易，政商勾結(jié)，司法利益輸出，侵害人民權(quán)益，有失公平正義，徇私枉法，貪污腐敗，打擊報復(fù)"等司法腐敗現(xiàn)象。建立公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，維護人民群眾的權(quán)益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，讓法官的審判回到"公平正義"道路上來。

【關(guān)鍵詞】法官自由裁量權(quán)；法治；國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；司法監(jiān)督；"證據(jù)為核心"的司法制度

本人于2014年7月份開始系統(tǒng)地學(xué)習法律知識，2014年9月份開始第一次司法考試，現(xiàn)在已經(jīng)有四年的時間了。2016年1月份開始進行訴訟實踐，遇到的法律問題和司法潛規(guī)則很多，案件也經(jīng)歷了一審二審，到申請再審，對于司法腐敗問題也感同身受，這些司法腐敗很多都源于法官自由裁量權(quán)。比如說很多問題法官，常見思維和語言方式"來這里就要聽我的，要不你就別來"，"我說是就是，我說不是就不是"，面對投訴，最多聽到的"法官有自由裁量權(quán)"，"我已幫你聯(lián)系了我之前受理案件中他們公司的律師"等等。不合法的，不合理的，甚至違法的，違反法官職業(yè)道德和紀律的，都成為法官以自由裁量權(quán)而攫取的司法特權(quán)。

在民事訴訟中，"什么是法官自由裁量權(quán)？！它的產(chǎn)生，歷史根源，法律特征，優(yōu)缺點，如何防范自由裁量權(quán)濫用，制度創(chuàng)新，e時代的司法監(jiān)督機制完善，法治時代下的法官自由裁量權(quán)"，研究觀點請參考下文！

一、法官自由裁量權(quán)相關(guān)論述

（一）法官自由裁量權(quán)的相關(guān)概念、產(chǎn)生

法官自由裁量權(quán)，在民事訴訟的過程中，法官在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者窮盡法律規(guī)則和法律原則，根據(jù)情勢所需，著眼于立法目的，本著合理性原則，統(tǒng)觀社會效果，保障司法的公平和正義，結(jié)合良善風俗和社會整體道德觀以及群眾輿論導(dǎo)向，作出有利于人民的決定。

“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞系舶來品，源自于西方法律文化，是英美法系衡平法一種制度，最初僅適用于民事領(lǐng)域，其后逐漸延伸至刑事審判領(lǐng)域?！?】

（二）法官自由裁量權(quán)的法律特征【2】

一，法官的自由裁量權(quán)具有普遍性、不可避免性、合理性，它貫穿于整個民事訴訟過程中，從案件受理、法律的適用以及案件審判等過程。

二，主體具有特定性，是由法官或者審判組織來行使。

三，法官自由裁量權(quán)的行使必須以事實為基礎(chǔ)，法律為準繩。

四，法官自由裁量權(quán)行使的前提條件是法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者窮盡法律規(guī)則和法律原則。

五，法官自由裁量權(quán)的行使必須正當，要符合合法性原則、合理性原則，體現(xiàn)和維護社會公平和正義的原則，有利于社會的良善風俗，激發(fā)社會正能量，有利于人民權(quán)益原則，符合社會整體道德觀，并考慮到案件的社會效果。

六，法官自由裁量權(quán)，要以證據(jù)為核心。

七，法官依自由裁量權(quán)作出的決定具有法律強制性，非法定的程序不得變更和撤銷。

（三）法官自由裁量權(quán)歷史發(fā)展及其根源

中國古代史是一部人治的歷史，法官自由裁量權(quán)貫穿于中國古代歷史的始終，國家的司法機關(guān)主要由中央司法機關(guān)和地方司法機關(guān)構(gòu)成，具體如下【3】：

一，西周周天子是最高裁判者；大、小司寇，司法屬官吏掌握中央司法權(quán)，土師、鄉(xiāng)士、遂士等，負責處理具體司法事宜。

二，秦朝皇帝掌握最高審判權(quán)，御史大夫、監(jiān)察御史掌握中央監(jiān)察權(quán)。

三，漢朝延尉是中央司法長官，審理全國案件。

四，西晉御史臺糾舉一切不法案件，治書侍御史糾舉審判官吏不法行為。

五，北齊大理寺掌管中央審判權(quán)，尚書臺負責復(fù)核。

六，唐宋時期，大理寺掌管中央審判權(quán)，刑部掌管復(fù)核，御史臺負責監(jiān)察是皇帝的耳目，地方行政長官兼理地方司法權(quán)，設(shè)佐史協(xié)助審判；提點刑獄司作為中央在地方各路的司法派出機構(gòu)，定期巡視州縣。

七，明清時期，刑部掌管中央審判權(quán)，大理寺掌管復(fù)核權(quán)，督察院負責監(jiān)察。

在人治時代，中國古代法律思想隨著時代發(fā)展，社會的進步，也在不斷地演化中，具體進程如下【4】：從夏商神權(quán)政治學(xué)說，到西周的"以德配天，明德慎罰，出禮入刑"，到商鞅全面貫徹法家"以法治國"和"明法重刑"的主張，再到漢代"德主刑輔"，唐代"禮法合一"，明代"明刑弼教"，最后到清朝中華法系的瓦解。

中國古代史是一部人治史，是以道德理想主義為基礎(chǔ)，基本特征便是強調(diào)宗法等級名分。具體表現(xiàn)為：

一，秩序的規(guī)范基礎(chǔ)：禮法結(jié)合、以禮為主。

二，秩序價值基礎(chǔ)：等級有序、家族本位。

三，規(guī)范的適用：恭行天理，執(zhí)法原情。

四，法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)：民刑不分、重刑輕民。

五，秩序的形成方式：無訟是求。

（四）法官自由裁量權(quán)的優(yōu)點

【5】自由裁量權(quán)存在其合理性，現(xiàn)實生活千變?nèi)f化，成文法律不可避免的存在概念不周延，范圍不窮盡的情況，法官自由裁量權(quán)作為成文法的一個補充可以避免機械、僵硬的認定事實和適用法律。

（五）法官自由裁量權(quán)的缺陷

一，法官的個體特性及自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性決定了權(quán)力有被濫用的風險?！?】

二，法官的理論知識，社會實踐經(jīng)驗等缺陷會導(dǎo)致法官依自由裁量權(quán)作出錯誤決定，導(dǎo)致事實認定不清，法律適用錯誤，最終影響案件的公平和正義，造成不利的社會效果和影響。

（六）如何防范法官濫用自由裁量權(quán)

綜上所述，【7】對法官自由裁量權(quán)的控制必不可少。嚴格的規(guī)則與適當?shù)淖杂刹昧繖?quán)相結(jié)合是實現(xiàn)實質(zhì)正義的最好方式。

具體如下：

一，法官自由裁量權(quán)的行使必須以事實為基礎(chǔ)，法律為準繩。

二，法官自由裁量權(quán)行使的前提條件是法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者窮盡法律規(guī)則和法律原則。

三，法官自由裁量權(quán)的行使必須正當，要符合合法性原則、合理性原則，體現(xiàn)和維護社會公平和正義的原則，有利于社會的良善風俗，激發(fā)社會正能量，有利于人民原則，符合社會整體道德觀，并考慮到案件的社會效果。

四，法官自由裁量權(quán)的行使必須在憲法和法律允許的范圍內(nèi)，做出有利于人民的決定。

五，法官行使自由裁量權(quán)時要證明在法律許可的范圍內(nèi)，要有法律依據(jù)；或者窮盡法律規(guī)則和法律原則，若當事人引用法律規(guī)定和法律原則反駁法官的自由裁量權(quán)成立，則法官不得使用自由裁量權(quán)作出決定。

二、法官自由裁量權(quán)制度的創(chuàng)新

（一）制度創(chuàng)新

一，法官運用自由裁量權(quán)作出決定前，需證明有法律依據(jù)，若窮盡法律規(guī)則和法律原則，允許當事人及其代理人與法官進行現(xiàn)場或當場辯論，提倡開明的法治觀念。

二，法官運用自由裁量權(quán)作出決定前，可先先作出裁判意見，允許當事人及其代理人進行辯論，根據(jù)辯論結(jié)果再出具判決書，裁定書，調(diào)解書。

三，對法官運用自由裁量權(quán)作出的決定，可以在收到?jīng)Q定書之后5天內(nèi)，向?qū)徟形瘑T會或上級審判委員會提起復(fù)議。

四，法官自由裁量權(quán)違反憲法和法律的規(guī)定，可無限次向上一級審判機關(guān)申請糾正錯誤決定，直至公平正義為止。不受訴訟時效的限制。

五，成立專門法院審核法官自由裁量權(quán)，或處理當事人及時代理人對法官自由裁量權(quán)的申訴。

六，關(guān)于專門法院審核法官自由裁量權(quán)，主審法官或?qū)徟形瘑T會應(yīng)作為被告出席，且均分申訴費用。申訴超過三次，可免申訴費用。專門法院維持法官自由裁量權(quán)的案件不允許再收取案件受理費。此環(huán)節(jié)律師止步。若超過三次進行申訴未果，建議直接向最高法專門委員會進行終審，終審判決或裁定具有最高法律效力。

（二）e時代司法監(jiān)督機制完善

一，法官依自由裁量權(quán)作出的決定性應(yīng)依法公開，公示，并出具證明及辯論過程的原始證據(jù)。

二，群眾也可以舉報法官濫用自由裁量權(quán)，有證據(jù)可提供證據(jù)，一旦證實可由專門法院給予一次性獎勵。

三，法官或?qū)徟形瘑T會可以自由糾正濫用或錯用自由裁量權(quán)，由專門法院核實，核實通過，予以獎勵。發(fā)現(xiàn)違法濫用或錯用，依據(jù)主觀故意與否，與客觀危害，給予法官相應(yīng)處罰：警告、記過、記大過、降級、開除！

四、法院院長、上一級審判委員會、復(fù)議機構(gòu)自主糾錯的，積極鼓勵和獎勵。

五，建立全社會全方面的監(jiān)督機制，鼓勵建立符合e時代的立案公開、網(wǎng)絡(luò)立案、審判公開、證據(jù)公開、司法公開、內(nèi)部監(jiān)督機制公開、法官干預(yù)和審判委員會作出決定過程的公開等，只有做到正真的公開，從立案到審判再到判決所有與案件有關(guān)的環(huán)節(jié)都應(yīng)公開，才能從根本上杜絕利益勾結(jié)，暗箱操作。

三、法治時代下的法官自由裁量權(quán)

【8】法治確實需要依賴人，但是法治所依賴的人，不同于人治。根據(jù)法治相對健全的國家的經(jīng)驗，法治很大程度上就是法官之治。尤其是在歷史上的英國和及當代美國，法官不僅適用法律，而且，在適用法律的過程創(chuàng)制法律，扮演者立法者的角色。

【9】《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（簡稱《決定》）提出，全面深化改革的總目標，是完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。這是中國共產(chǎn)黨繼提出工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防、科技"四個現(xiàn)代化"之后，明確提出的又一個現(xiàn)代化。如果說"四個現(xiàn)代化"是技術(shù)層面的現(xiàn)代化，那么國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化則是理念和制度的現(xiàn)代化（本人馬曉麗認為更是司法實踐的現(xiàn)代化），其核心理念是"法治精神"。《決定》明確提出，建設(shè)法治中國，必須堅持依法治，依法執(zhí)政，依法行政共同推進，堅持法治國家，法治政府，法治社會一體化建設(shè)。

【10】《決定》加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，維護人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。建立健全全社會忠于、遵守、維護、運用憲法法律的制度。堅持法律面前人人平等，任何組織或者個人都不得有超越憲法法律的特權(quán)，一切違法憲法法律的行為都必須予以追究。

法治時代背景下，法官作為司法審判者，更應(yīng)該堅持依法治國理念，做到有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。法官不享有超越憲法法律的任何特權(quán)，更不能知法犯法，濫用法官自由裁量權(quán)。在法律面前，在訴訟過程中，法官和訴訟當事人及代理人，也都人人平等，都必須尊紀守法。

法官擁有自由裁量權(quán)，最高法院院長周強強調(diào)，"讓審判者裁判，讓裁判者負責"，法官對辦案質(zhì)量終身負責。【11】前最高檢察院院長曹建明主張：堅持以證據(jù)為核心，提高司法辦案的能力和水平。

法律事實的認定，要"堅持客觀證據(jù)的最大化，自由裁量權(quán)的最小化"，具體含義：證據(jù)的采納要客觀公正，能反映客觀事實，且真實有效，有爭議的證據(jù)不得作為案件認定的依據(jù)，非法證據(jù)堅決予以排除；自由裁量權(quán)的最小化，隨著法律的健全，法治社會的建立，科技文明的進步，人類自由、民主、公正、秩序意識的深入，法官自由裁量權(quán)逐漸縮小至最小化。

四、結(jié)束語

綜上所述，法官行使自由裁量權(quán)，應(yīng)以證據(jù)為核心。客觀證據(jù)的最大化，法官自由裁量權(quán)的最小化，是衡量法治國家、法治政府、法治社會進程的標準，是公平正義的保障。

法官行使自由裁量權(quán)，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩，非"窮盡法律規(guī)則和法律原則，維護公平正義和人民權(quán)益的情勢"，不得濫用法官自由裁量權(quán)。

自由民主、公平正義、和諧秩序是法治時代的標志，是社會主義法治社會的核心內(nèi)容。中國共產(chǎn)黨，為實現(xiàn)社會主義法治社會指引了正確方向，堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，是實現(xiàn)社會主義法治社會的前提，法官作為國家司法的審判者，不僅要遵守憲法和法律，還要遵守黨的紀律，法官自由裁量權(quán)也要受到黨紀黨風的約束。

【參考文獻】

【1】【2】【5】【6】【7】百度搜索，未明作者和日期。

【2】【3】《2017國家司法考試考前必背.白斌講理論法》，作者白斌，中國法制出版社出版，2017年6月第1版

【8】【9】《法治》，作者秋風，"生活.讀書.新知"三聯(lián)書店出版，2015年出版

【10】《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（簡稱《決定》），2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第18屆中央委員會第三次全體會議通過，2013年11月15日正式發(fā)布。

【11】《曹建明：堅持以證據(jù)為核心，提高司法辦案的能力和水平》，2015年07月09日13：55來源正義網(wǎng)。