英美法系國家判例法在中國的司法適用問題

籍瑞華

摘 要：英美法系與大陸法系之間存在著諸多差異，這其中對于判例法的適用問題就是二者的顯著區(qū)別之一。隨著我國改革開放進程的不斷推進，我國涉外民事案件的數(shù)量也呈幾何趨勢的增長，在處理此類國際私法問題之時，當我國的沖突規(guī)范指向外國判例法之時，我國法院是否能夠使用外國的判例法進行案件的裁決便成為困擾很多司法實踐者的一大難題。本文認為，盡管判例不是國際私法的淵源，但是我國法院依舊可以適用外國判例法，在查明外國判例法之后，應用類比推理與區(qū)分辨別相結合的方法對外國判例法加以適用，從而對涉外案件作出一個公正的裁判。

關鍵詞：英美法；判例法；查明

一、 大陸法系與英美法系之比較

英美法系源于英國法，主要是指英國從11世紀起主要以源于日耳曼習慣法的普通法為基礎，逐漸形成的一種獨特的法律制度以及仿效英國的其他一些國家和地區(qū)的法律制度；大陸法系是指歐洲大陸上源于羅馬法、以1804 年《法國民法典》為代表的各國法律，所以大陸法系也稱羅馬法系或民法法系。這兩大法系雖然都經歷了相同的經濟發(fā)展階段，但是最終卻發(fā)展成了兩大各具特點的法律形態(tài)，其區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）法律形式方面。大陸法系擁有較為系統(tǒng)完善的部門法，從形式到內容，形式完整，自成一體，而英美法系的法律結構則是由許多形式不同，來源不一的法律集合而成，其中主要是判例 法和制定法兩種，缺乏綜合性、系統(tǒng)性的規(guī)定。這樣的法律結構也導致英美法系和大陸法系之中判例的地位和作用是截然不同的： 大陸法以法典式的成文法為主，判例一般不被認為是法的淵 源，不承認判例有拘束力；而英美法系中判例是法的一個重要淵源，即判例法，英美法國家承認判例具有極大的拘束力。

（二）法官的職能方面。英美法系和大陸法系的訴訟模式也是各具特色，法官在庭審過程中所扮演的角色也有所區(qū)別：英美法系的法官在審理過程中處于一個居中者的地位，審判中心是圍繞著當事人和律師展開，其一般不會主動的調查相關案件的問題，而大陸法系的法官則是處于一個裁判者的地位，居于審判中心位置，經常采取一種糾問式的審理方式，其可以依職權主動調查查明案件的相關問題。

（三）判案的推理方式方面。由于大陸法系一般都是制定法占主導地位，所以其在審理案件過程中一般都采用三段論的推理方式，大前提為法律規(guī)范，小前提是案件事實，從而推導出結論，即判決。而英美法系國家強調判例在審理案件中發(fā)揮的作用，所以其一般都是采用類比推理的方式進行案件審理，通過比較案件與判例之間的相同之處，從而得出遵循先例的判決結果，通過此種方式發(fā)揮判例的作用。

二、 中國法院適用外國判例法之原因

在涉外民事案件當中，常常會出現(xiàn)中國的沖突規(guī)范指向外國的法律，當外國的法律是成文法律規(guī)范之時，法院只要通過我國法律和司法解釋規(guī)定的途徑找到相應的成文規(guī)則，并給予適當?shù)慕忉?，即可直接適用外國成文法。但是，當沖突規(guī)范指向的是英美法系的判例法之時，或者一方當事人提出適用有關判例法的主張和證明，我國法院能否直接適用外國的判例法呢？由于我國法律對查明和適用外國的判例法沒有明確的規(guī)定，所以對這一問題存在爭議，筆者認為我國法院可以適用英美法系國家的判例法，具體理由如下：

很多人反對在處理國際私法案件適用判例最大的一個原因就是我國法理學認為判例只是司法文書，不具有立法的性質，我國大多數(shù)學者在談到國內判例作為國際私法的淵源時，只認為判例是英美法系國家的法律淵源，但不是我國國際私法的淵源。還有學者進一步認為我國不承認判例具有法律約束力，因此，判例不能在我國作為審理涉外民事案件的依據(jù)，但是，可以供審判人員參考。

筆者認為，判例能否成為我國國際私法的淵源和我國法院能否適用英美法系的判例法是兩個問題，因為判例不是國際私法的淵源只是意味著我國法院不能適用判例中的沖突規(guī)范，而只能適用成文的沖突規(guī)范，但是當沖突規(guī)范指向英美法系的判例法之時，不能因為外國準據(jù)法的表現(xiàn)形式是判例就否定其可適用性，只要判例法在外國法律體系中具有淵源地位，那么我國法律就應該適用該判例法。所以，判例不是我國國際私法的淵源只能夠說明法院在進行審理的過程中不能直接我國的判例，但是并不直接否定外國判例的適用，而若在審理過程對外國判例的適用則可以更好地利用準據(jù)法地法律對于案件進行一個客觀一致的評價。

三、 英美法系判例法在中國司法中的查明和適用問題

（一）外國判例法查明問題

1. 概念：查明是指是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內容。這里是指當我國的沖突規(guī)范指向外國判例法之時，需要查明判例所記載的主要內容（案件事實、法官的推理、最后的判決結果等），為下一步的適用打下基礎。

2. 查明義務的承擔主體：由于不同國家中對于外國法律的認知不同，所以導致查明義務主體也不盡相同，主要概括起來有事實說、法律說、特殊的事實說三種主張，而根據(jù)我國《民事訴訟法》確定的“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的基本原則，加之上文所提到的法官可以依職權調查案件相關事項，因此，我國的判例法查明義務應該是由法官和當事人共同承擔，且法官負主要責任。

3. 查明的途經：最高人民法院在其司法解釋中規(guī)定：在應適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內容的，可以通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由我國駐該國的使、領館提供；（3）由該國駐華使、領館提供；（4）由中外法律專家提供；（5）由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供。而根據(jù)我國的司法實踐，這些途經所確立的初衷是為查明成文法所涉及，所以法院當然也可以通過這些途經去查明判例，但是也要注意判例法的特殊性。

在查明的過程中，法院一般都要依職權主動查明和適用外國法。例如德國民法，其深受薩維尼學說的影響，1877年《德國民事訴訟法》中就有條文明確規(guī)定：其他國家有效的法律、習慣和命令，僅在法院不知悉時，才需要證明；法院在認定這些外國法時，不受當事人提供的證據(jù)的限制，可以依職權采納其他相關資料，并可以視情況采取必要的處置。并且在這過程中，當事人也可以提出外國法來加以抗辯，作為當事人的一項重要訴訟權利加以確認下來。

（二）外國判例法具體適用問題

1.由于我國法律規(guī)定，當外國法不能查明的時候，使用我國法律進行裁判，這導致在現(xiàn)實司法實踐中，法官經常逃避履行查明外國法的義務，直接認定為“不能查明”，從而直接適用我國的法律對案件進行處理。很多情況下，法院一旦遇到國內沖突規(guī)范指向外國判例法，為了避免上文中所說的判例不是國際私法淵源所導致的分歧，也常常將案件定性為外國法不能查明，進而適用國內法解決問題，這樣的行為是有違國際私法精神，不利于案件得到最為公正的解決。筆者認為，只有當法院使用了可能查明外國的方法無法查明，此時才可以認定為不能查明的情形，適用國內法，但沒有必要窮盡所有途徑，因為這樣會大大的降低司法效率。

2.適用英美法系的判例法應該注意方法的使用。正如上文所說，大陸法系和英美法系法律形式不同，一個為制定法，一個為判例法，這也導致他們在案件判決的方式上有很大的差異。大陸法系如上文所說采取三段論的方式，用嚴密的邏輯推理來產生最后的判決，但英美法系認為，最好的方法則是類比方法，通過現(xiàn)實案件與過往案例的比較，找出實質共同點，從而得出最后的判決，這也是判例法體系的基礎。這樣的區(qū)別也要求法院在進行外國判例法適用之時，要擺脫國內演繹推理的方式，轉而采用類比推理和區(qū)別推理相結合的方式，去找出案件和外國判例的異同點，從而準確的適用外國判例法。

綜上，通過對于國內涉外案件中適用外國判例法問題的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，英美法系的判例法和大陸法系的成文法并非兩種完全對立的形態(tài)，雖然二者在很多方面存有差異，但其二者之間所包含對于案件公正客觀處理的精神是相通的。在全球化的今天，經濟的交流也使得不同法律之間也產生了交集，不同國家的法律之間也在交流融合，這樣的交流可以讓國內法借鑒國外法，從而不斷完善自身，因此，筆者認為中國法院在審理涉外案件之時，當沖突規(guī)范指向外國的判例法之時，我們應當通過合理的途經積極查明適用，使得案件得到準據(jù)法地法律公正合理的處理，這樣不僅可以保證當事人的合法利益受到保護，同時也是不同國家間法律交流的一個過程，如果斷然的拒絕適用外國判例法，那也會使我國法律失去一個學習借鑒的機會。

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[4]張文顯.法理學[M]. 高等教育出版社，2003

（作者單位：安徽財經大學法學院，安徽 蚌埠 233000）