“禁止拒絕裁判”悖論之意蘊(yùn)

摘 要：“禁止拒絕裁判”是一項(xiàng)基本的司法義務(wù)，也同時(shí)是一項(xiàng)允許司法造法的悖論。盧曼法律系統(tǒng)理論說明，“禁止拒絕裁判”原則是維持法律系統(tǒng)運(yùn)作的去悖論機(jī)制，也是司法賴以維持法律的規(guī)范性預(yù)期之充要條件。借助漏洞填補(bǔ)論、裁判說理論、法院組織論等方法視角，觀察房屋買賣合同糾紛的裁判思路并評(píng)價(jià)其合理性，說明這一去悖論機(jī)制和規(guī)范與功能相融合的套套邏輯，是法官造法以解決現(xiàn)實(shí)問題的內(nèi)核。

關(guān)鍵詞：禁止拒絕裁判；法律系統(tǒng)理論；悖論；法學(xué)方法；房屋買賣合同糾紛

中圖分類號(hào)：D903 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2018）07-0107-09

作者簡介：陳肇新，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生 （上海 200030）

一、問題的提出

“禁止拒絕裁判”（prohibition on denial of justice）并非長期以來流傳于司法過程中的法律格言或理念，而是一項(xiàng)確立于《法國民法典》中的基本制度，并在實(shí)踐中升華為司法裁判的一項(xiàng)原則。①一般而言，“禁止拒絕裁判”原則在規(guī)范上具有三種實(shí)踐品格。一是在成文法無明確規(guī)定時(shí)，法律授權(quán)法官依據(jù)習(xí)慣、法理和國家政策做出裁判。二是在成文法未置明文也未規(guī)定可資適用的準(zhǔn)法律規(guī)范時(shí)，允許法官借助法律原則來演繹和發(fā)展一般性法律規(guī)則。三是為緩解法律滯后性的消極影響，確認(rèn)法官有運(yùn)用論理解釋和目的論解釋等方法的特權(quán)。②

在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，受“宜粗不宜細(xì)”思路影響的立法呈現(xiàn)出明顯的試行風(fēng)格。③這種規(guī)范簡疏、法律試行、實(shí)踐試錯(cuò)的規(guī)范混沌情況，因最高人民法院的司法解釋而得以緩解。但這種以概念解釋概念、以規(guī)則解釋規(guī)則的方法增強(qiáng)了法律解釋的不確定性，容易導(dǎo)致規(guī)則模糊或失去實(shí)效。面對(duì)這種不確定性，法官勢必求助于“禁止拒絕裁判”原則，以正當(dāng)化其裁判理據(jù)。

“禁止拒絕裁判”原則允許特定時(shí)空背景下的司法造法，只是這種立法實(shí)踐的作業(yè)依舊被稱為“法律適用”。這就是“禁止拒絕裁判”原則在司法裁判中的悖論，即認(rèn)可法官的司法造法功能，同時(shí)拒絕承認(rèn)法官在規(guī)范上的造法主體地位。

與人們的日常認(rèn)知相反，這一悖論不是司法運(yùn)作中的無效輸出，而是法律系統(tǒng)得以正常運(yùn)作的關(guān)鍵。正是在此過程中，問題導(dǎo)向的司法裁判既解決現(xiàn)實(shí)問題，又發(fā)展了規(guī)范的法律體系。更進(jìn)一步說，法律系統(tǒng)正是通過不斷允許法律方法掩蓋這一悖論來實(shí)現(xiàn)自我指涉，進(jìn)而使法律系統(tǒng)“去悖論” （deparadoxation）。[德]尼可拉斯·盧曼：《法院在法律系統(tǒng)中的地位》，陸宇峰譯，《清華法治論衡》2009年第2期。

這一切是如何發(fā)生的？司法實(shí)踐是如何遭遇這一悖論，又是如何通過掩蓋這一悖論來解決現(xiàn)實(shí)問題的？本文嘗試以現(xiàn)實(shí)中房屋買賣合同糾紛案例的方法論解讀為線索，觀察相關(guān)的實(shí)踐作業(yè)。為此，本文通過深化“禁止拒絕裁判”悖論的分析，闡明“禁止拒絕裁判”在司法活動(dòng)中的作用，指出“禁止拒絕裁判”是法律系統(tǒng)去悖論的機(jī)制，并引申出與之相關(guān)的法學(xué)方法類型。繼而，本文結(jié)合現(xiàn)實(shí)中的房屋買賣糾紛案例，具體分析“禁止拒絕裁判”與法學(xué)方法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

需要說明的是，之所以選取房屋買賣合同糾紛作為本文研究的案例類型，主要有以下考慮：第一，在這一類案件中，有相當(dāng)多的糾紛源于政策與法律的沖突。例如，特定的政策產(chǎn)生拘束公民私權(quán)利的效力，直接影響到法律實(shí)效。對(duì)法官而言，同時(shí)維護(hù)政策和法律的權(quán)威就必須調(diào)和政策與法律的沖突，卻又不得不合理化公民權(quán)利受額外約束的現(xiàn)狀。第二，這一類糾紛涉及的標(biāo)的額較高，又是人民群眾日常生活高度重視的話題，很大程度上涉及每個(gè)人的切身利益。例如，公平正義和經(jīng)濟(jì)效率這對(duì)相互背反的司法理念常常同時(shí)出現(xiàn)在司法裁判中；法院既要考慮到個(gè)案處理結(jié)果盡力滿足雙方當(dāng)事人的心理預(yù)期，又要確保自身不遭受訟累。加之房屋買賣糾紛還涉及到諸如購房效力認(rèn)定等一連串分析法律規(guī)范及其體系的技術(shù)性問題，法學(xué)方法在此大有用武之地。

二、“禁止拒絕裁判”作為法律系統(tǒng)的去悖論機(jī)制

（一）“禁止拒絕裁判”是法律系統(tǒng)不斷發(fā)展的基本立足點(diǎn)

現(xiàn)實(shí)生活中，司法活動(dòng)承擔(dān)著定紛止?fàn)幍墓δ?，以解決現(xiàn)實(shí)問題為核心任務(wù)，并同時(shí)澄清法律規(guī)范的價(jià)值內(nèi)涵。但實(shí)證法所具有的滯后性、不周延性、模糊性等固有缺陷，又使得法院必須以過去之經(jīng)驗(yàn)和不必然準(zhǔn)確的未來預(yù)期來解決當(dāng)前之事，并力求為未來提供可操作的經(jīng)驗(yàn)圖則。這些內(nèi)容相互間充滿了矛盾。例如，是否存在法官不依賴法律解釋而解決現(xiàn)實(shí)糾紛的可能？如何正當(dāng)化這一可能？又如，法官如何以過去成立之經(jīng)驗(yàn)和規(guī)范為未來提供行動(dòng)理由？如果不能，那么法律又是如何不斷向前發(fā)展并切合社會(huì)現(xiàn)實(shí)？

這些追問和困惑迫使我們換個(gè)角度看問題。如果站在規(guī)范自身而不是法院的角度，那么不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)則不斷實(shí)現(xiàn)自我再生產(chǎn)與司法裁判維持法律規(guī)范系統(tǒng)統(tǒng)一性的作業(yè)之間，在時(shí)空上是一體兩面的。只有法院在無法可依之時(shí)的裁判，及其面向未來所做的偶然性預(yù)測，才使得法律系統(tǒng)能夠自我決定何為法律并不斷充實(shí)自身的規(guī)范體系。此即盧曼所說的“去悖論”機(jī)制。賓凱：《論盧曼法律悖論理論的隱秘源頭》，《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2014年第2期。這一切的關(guān)鍵，就是源自法律賦予司法機(jī)關(guān)的“禁止拒絕裁判”義務(wù)。也正是由于司法機(jī)關(guān)不得拒絕裁判，它才可以充分發(fā)揮定紛止?fàn)幍墓δ?，穩(wěn)定住社會(huì)成員對(duì)法律之預(yù)期的底線，并成為糾紛解決機(jī)制中的救火員和促使法律體系不斷向前發(fā)展的基點(diǎn)。

（二）“禁止拒絕裁判”去悖論的關(guān)鍵：規(guī)范與功能相融的套套邏輯

無論是主張漏洞填補(bǔ)唐健飛：《法律漏洞填補(bǔ)的司法進(jìn)路》，《社會(huì)科學(xué)》2014年第9期。還是效果融貫，陳金釗：《法律修辭方法與司法公正實(shí)現(xiàn)》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第5期。或者認(rèn)為法官并非“造法”而只是根據(jù)法律精神“發(fā)現(xiàn)法律”，何家弘：《論法官造法》，《法學(xué)家》2003年第5期。它們的核心關(guān)注點(diǎn)是相同的，即以法律功能論分析法律規(guī)范論的內(nèi)容，用司法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的功能去解釋法官在規(guī)范上的行事原因。于是，隱藏在“禁止拒絕裁判”悖論后的核心內(nèi)容就呈現(xiàn)出來了：法律方法并沒有祛除悖論。相反，它們是在法律規(guī)范論中植入了法律功能論的“特洛伊木馬”，用新的悖論去掩蓋了舊的悖論。換句話說，正是由于“禁止拒絕裁判”存在，“法官應(yīng)當(dāng)依法裁判”與“法官只能依法裁判”之間才能大異其趣。顯然這是一種套套邏輯（tautology）：它們之間不同的關(guān)鍵，是因?yàn)榇嬖凇敖咕芙^裁判”；而“禁止拒絕裁判”又使得它們必然存在區(qū)別。

這種看似乖謬的悖論和無病呻吟的套套邏輯，在盧曼看來卻再正常不過了。他認(rèn)為，法律的規(guī)范和功能本身是相通的，本質(zhì)上是一回事。這是因?yàn)榉杀旧硎且环N被建構(gòu)出來的規(guī)范預(yù)期。法律規(guī)范體現(xiàn)為“如果……那么”的條件結(jié)構(gòu)，這里簡稱為“預(yù)期結(jié)構(gòu)”，即當(dāng)條件發(fā)生（“如果……”），就會(huì)指向特定的效果（“那么……”）。明了這一點(diǎn)后，我們就可以簡單理解法律形成過程的時(shí)間、社會(huì)和事實(shí)三個(gè)維度。在時(shí)間維度上，個(gè)別的行為的預(yù)期結(jié)構(gòu)因處理失望機(jī)制而獲得維持和加強(qiáng)。例如，我們假定定金罰則是一項(xiàng)典型的預(yù)期結(jié)構(gòu)，它起初可能是基于個(gè)別約定，而人們之所以選擇約定定金罰則，是因?yàn)檫`反它的行為（即“失望”）會(huì)遭受不利益。隨后沿著時(shí)間維度，這些個(gè)別的結(jié)構(gòu)預(yù)期在不同層面獲得更大程度的維持和加強(qiáng)后，就在社會(huì)維度中被制度化了。就如社會(huì)成員都開始選擇以定金罰則來作為證明合同成立的理由時(shí)，定金罰則就成為了某種社會(huì)制度，比如作為一項(xiàng)習(xí)慣。最后，隨著社會(huì)復(fù)雜程度更加提高，這一制度被更加抽象化、形式化，以便在同樣的預(yù)期結(jié)構(gòu)中容納更多的內(nèi)容，即以自身更多的冗余和更高的復(fù)雜性來應(yīng)對(duì)更高程度的環(huán)境復(fù)雜性，并最終在事實(shí)維度上呈現(xiàn)出某一特定的規(guī)則。參見[德]盧曼《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、鄭春燕譯，上海人民出版社2013年版，第129-130頁。此時(shí)，法律作為一種預(yù)期結(jié)構(gòu)，在事實(shí)維度上就可以被證實(shí)了。總而言之，法律作為一種規(guī)范性的預(yù)期結(jié)構(gòu)，它本身在時(shí)間、社會(huì)和事實(shí)三個(gè)維度上建立起來，并且通過預(yù)期結(jié)構(gòu)——失望處置——信任維持——反思學(xué)習(xí)的機(jī)制，不斷地這三個(gè)維度上實(shí)現(xiàn)自我再生產(chǎn)。[德]盧曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，五南圖書出版股份有限公司2015年版，第158頁。

那么，法院是如何與這樣一個(gè)運(yùn)作機(jī)制產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的？首先，對(duì)法院來說，法律系統(tǒng)的運(yùn)作是一項(xiàng)認(rèn)知上封閉、運(yùn)作上開放的過程。認(rèn)知上封閉，是指法律的溝通指向法律本身，不指向道德、政策等等法外要素，例如法官在裁判中只服從法律；運(yùn)作上開放則是指，法律規(guī)范必須要面對(duì)事實(shí)不斷地展開自身，從環(huán)境中尋找法律事實(shí)。只有這樣，法律才能和生活事實(shí)相對(duì)應(yīng)和同化，并最終得出判決結(jié)論。然而，當(dāng)作為事實(shí)的預(yù)期結(jié)構(gòu)還不足以成為一項(xiàng)實(shí)證的法律、不足以支撐這個(gè)運(yùn)作過程繼續(xù)進(jìn)行時(shí)，法院就必須要促使這個(gè)運(yùn)作過程持續(xù)進(jìn)行。這個(gè)促使是無條件的，且僅因“禁止拒絕裁判”而實(shí)現(xiàn)：法院之所以能夠無條件地進(jìn)行裁判，是因?yàn)榻顾芙^裁判；而正因?yàn)樗辉试S拒絕裁判，所以它能夠在任何情況下都能順利進(jìn)行裁判。這樣一個(gè)套套邏輯恰好是司法造法這一悖論得以可能的關(guān)鍵，也是無盡的“掩蓋悖論——產(chǎn)生悖論”循環(huán)往復(fù)的關(guān)鍵。與此同時(shí)，它還是司法系統(tǒng)得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)、法律系統(tǒng)因而實(shí)現(xiàn)自我生產(chǎn)的核心要素：通過裁判，一項(xiàng)正在生成的預(yù)期結(jié)構(gòu)被法院所維持和加強(qiáng)，成為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)中的結(jié)構(gòu)之一，相對(duì)地降低日益復(fù)雜的社會(huì)結(jié)構(gòu)。因此，在“禁止拒絕裁判”的套套邏輯面前，法律規(guī)范和法律功能實(shí)現(xiàn)了等價(jià)。

對(duì)法律規(guī)范的運(yùn)作而言，這樣的套套邏輯始終是必須存在的悖論。正是考慮到這一悖論不可避免，迄今為止所有的法學(xué)方法，都是預(yù)設(shè)“法官應(yīng)當(dāng)依法裁判”和“法官只能依法裁判”之間存在本質(zhì)差別，都是用來正當(dāng)化法官造法的工具，其目的是用來掩蓋這一悖論的存在。

在明確這一點(diǎn)后，我們就可以回到規(guī)范法學(xué)的角度，來分析法學(xué)方法是如何描述“禁止拒絕裁判”的法律適用悖論了。我們知道，“禁止拒絕裁判”出現(xiàn)的場合，往往也是疑難案件出現(xiàn)的場合。疑難案件出現(xiàn)的場合也極有可能是規(guī)范處于自然狀態(tài)和無序競爭的場合。然而，無論是否認(rèn)同司法裁判只有一個(gè)最終結(jié)果或最正確的結(jié)果，最后的判決都應(yīng)該獲得理論證立，即使是在法官因“禁止拒絕裁判”原則而做出的判斷，也同樣如此。在這里，按照法規(guī)范和法功能之間的不同力度的配置，大致可以圍繞著裁判做出的內(nèi)容與程序正當(dāng)性、結(jié)論正當(dāng)性和主體正當(dāng)性等三個(gè)維度，將有關(guān)“禁止拒絕裁判”條件下法官的裁判心術(shù)外化為漏洞填補(bǔ)論、裁判說理論以及法院組織論等三個(gè)理論，分別對(duì)應(yīng)為解決糾紛功能、裁判說理功能以及法院組織的結(jié)構(gòu)性功能。它們在不同程度上正當(dāng)化了“禁止拒絕裁判”原則，從而以新的悖論實(shí)現(xiàn)祛除悖論的目的。因此，相關(guān)的理論作業(yè)將圍繞著著三點(diǎn)內(nèi)容展開。而且，在現(xiàn)實(shí)的房屋買賣合同糾紛案例的方法論釋讀中也可以看到，這種同義反復(fù)的套套邏輯和悖論的確客觀存在并發(fā)揮著重要功能。

三、“禁止拒絕裁判”方法論之一：漏洞填補(bǔ)論

（一）漏洞填補(bǔ)論方法概述

漏洞填補(bǔ)論證是法官在“禁止拒絕裁判”下獲得判決的主要思路。簡單來說，就是在法律無明文規(guī)定但裁判必須做出的情況下，由法官根據(jù)系統(tǒng)方法、實(shí)質(zhì)價(jià)值和立法意圖做出判決。參見張志銘《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第72-79頁。它強(qiáng)調(diào)法官在此時(shí)此地、此情此景中所具有的解決糾紛的主體功能。[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第343頁。在一定程度上，哈特關(guān)于法官自由裁量權(quán)和德沃金關(guān)于唯一正確解的論爭，也是圍繞著漏洞填補(bǔ)理論展開的。只不過反過來講，如果主張法律可因原則而吸收其他社會(huì)規(guī)范，進(jìn)而證實(shí)自身的整全性，那么就很有可能混同法律和其他社會(huì)規(guī)范。此舉不但大有架空法律規(guī)范內(nèi)涵之嫌，而且還可能使法官依法裁判的義務(wù)落空——因?yàn)闊o論依據(jù)何種規(guī)范判案，到最后都可以被稱為“依法”裁判。

針對(duì)這一理論爭議點(diǎn)，學(xué)界提供了兩種彌補(bǔ)方案。一種方案是將法律漏洞細(xì)化為功能性漏洞、目的性漏洞和原則漏洞，將“禁止拒絕裁判”式的漏洞作為法律的功能性漏洞，并用論理解釋彌補(bǔ)之。首先，以體系解釋方法用盡法律規(guī)范，以免徑自進(jìn)行造法。其次，在用盡法律規(guī)范后，應(yīng)當(dāng)以論理解釋方法充分闡明立法意圖和法律價(jià)值，以此填補(bǔ)實(shí)質(zhì)價(jià)值，防止填補(bǔ)過程不得其法。再次，要致力在填補(bǔ)漏洞過程中摒棄個(gè)別問題個(gè)別分析的個(gè)案決疑術(shù)，而是努力發(fā)展可重復(fù)適用的一般性規(guī)則，為此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮類推的方法，保證裁決結(jié)論與法律體系之間具有內(nèi)在的融貫性。第二種方式則是把法官的依法裁判義務(wù)融入推理過程當(dāng)中。此即司法義務(wù)論（修正的漏洞填補(bǔ)論）的觀點(diǎn)?？紤]到漏洞填補(bǔ)論存在裁判依據(jù)向一般社會(huì)規(guī)范逃逸的可能，合理界定法官在“禁止拒絕裁判”下獲取判決的規(guī)范來源和范圍，就成了勢所必至、理所固然的事情。其中一種思路是通過重申法官的司法人員性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)即便是在疑難案件中，法官也要時(shí)刻恪守依法裁判的義務(wù)，盡可能貼近法律規(guī)范進(jìn)行造法活動(dòng)。這就是司法義務(wù)論的核心要求。

與漏洞填補(bǔ)論關(guān)注“法官在面對(duì)疑難案件時(shí)能做什么”相反，司法義務(wù)論強(qiáng)調(diào)的是法官在同等情勢下“不能做什么”。該理論的主要命題有兩點(diǎn)。第一，無論法官在裁判中如何造法，法官忠實(shí)于法律的義務(wù)是確保判決正當(dāng)性的唯一根據(jù)。這種忠實(shí)義務(wù)不只是一般公民的守法義務(wù)，而是嚴(yán)格遵照法律的邏輯和意圖進(jìn)行裁判的司法義務(wù)。第二，由于判決正當(dāng)性的依據(jù)只能是法律，判決理由必須與既有的法律規(guī)范具有邏輯關(guān)系。從這一點(diǎn)上說，司法義務(wù)論的確可以說對(duì)漏洞填補(bǔ)論的補(bǔ)過拾遺，只是它要求 “禁止拒絕裁判”的司法活動(dòng)始終進(jìn)行區(qū)分和類推作業(yè)。這里的方法是：法官作為一個(gè)社群內(nèi)部的成員，首先清楚法體系和法秩序的整全性目標(biāo)和價(jià)值。他們要做的，就是按照由大到小、由表及里的區(qū)分和類推，尋找法體系和法秩序在本案中可能對(duì)應(yīng)的一般原則，并借助區(qū)分技術(shù)和類推法則，發(fā)掘這一原則與特定法律原則之間的異同，從而將目光移轉(zhuǎn)到該法律原則之上。類似地，這種區(qū)分和類推又可以繼續(xù)延伸到特定的法律規(guī)則之上。如果法規(guī)范、法體系和法秩序是一組同心圓，那么司法義務(wù)論就是在堅(jiān)持法官的司法意涵基礎(chǔ)上，對(duì)法律裁判的過程采取類似于內(nèi)切正多邊形的割圓術(shù)的逼近策略。由此可見，司法義務(wù)論是修正版的漏洞填補(bǔ)論，它在核心要素上與漏洞填補(bǔ)論是一致的，只是施加以“隨心所欲而不逾矩”的規(guī)定：即便要充分讓他們發(fā)揮定紛止?fàn)幍墓δ埽惨谧鹬胤傻囊?guī)范前提下進(jìn)行裁判作業(yè)。

（二）具體適用：以借名買房協(xié)議被判無效為例

在法官無法找到適配實(shí)質(zhì)理由的法律大前提時(shí)，他們就會(huì)因“禁止拒絕裁判”而尋找論理解釋的相關(guān)資源，此時(shí)漏洞填補(bǔ)論就會(huì)派上用場。例如，近三年規(guī)避限購限貸政策的“借名買房”協(xié)議被判無效的糾紛，就是這一問題的典型例子。在此場合，法院將限購政策等同為“國家政策”，將規(guī)避限購政策的行為認(rèn)定為“損害公共利益”，從而引入《合同法》第52條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。具體又可以分為以下兩種思路：第一，確認(rèn)政策作為民法法源，認(rèn)為借名買房行為因違反政策而無效。例如在“靳筱梅、李玉珍所有權(quán)確認(rèn)糾紛”一案中，參見（2017）津01民終5679號(hào)民事判決書。主審法院認(rèn)為，原告靳筱梅自認(rèn)其系涉訴房屋的實(shí)際出資人，因自己名下有房，為規(guī)避國家房屋限購政策，借用被告李玉珍名義簽訂了涉訴房屋的商品房買賣合同并已辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，因此確認(rèn)雙方構(gòu)成借名買房行為。因該行為違背國家房屋限購政策，違反《民法通則》第6條的規(guī)定，故認(rèn)定原被告雙方簽訂的《購房協(xié)議》無效，判決駁回原告關(guān)于法院確認(rèn)涉訴房屋所有權(quán)歸原告所有的訴訟請求。第二，因規(guī)避政策、損害公共利益而無效。例如，在“劉青華、商巧鳳物權(quán)確認(rèn)糾紛”一案中，主審法院認(rèn)為，如果確認(rèn)原被告雙方之間成立借名買房的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也因違反限購令而損害社會(huì)公共利益，并得以根據(jù)《合同法》第52條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定該合同無效。參見（2017）鄂01民終7999號(hào)民事判決書。

那么，法院何以認(rèn)定規(guī)避限購政策導(dǎo)致合同無效？解決這一問題的核心是探尋規(guī)避限購政策與違背公共利益（《合同法》第52條第（四）項(xiàng)）和遵守國家政策（《民法通則》第6條）之間是否等價(jià)?！睹穹倓t》目前已經(jīng)沒有了關(guān)于政策作為民法法源的規(guī)定。需要注意的是，目前還不能在規(guī)范上明確民法已經(jīng)排除了政策的法源地位，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第6條不因《民法總則》的生效而被實(shí)質(zhì)性廢止。有學(xué)者指出，《民法通則》第6條在規(guī)范要件和現(xiàn)實(shí)裁判中均存在著極大的空缺地帶。張紅：《論國家政策作為民法法源》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。且不論《民法通則》是否對(duì)該條設(shè)有法律后果要件，“國家政策”一詞在語義上本身就具有高度模糊特性，例如“國家政策”與“公共政策”、“民事政策”、“經(jīng)濟(jì)政策”、“行政法規(guī)”等詞語之間就存在重疊之處，不可直接等同；劉穎：《論民法中的國家政策——以〈民法通則〉第6條為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。也有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)實(shí)裁判中援引該條款者，可以把“國家政策”的概念無限放大到任意的規(guī)范性文件，進(jìn)而誘發(fā)裁判路徑混亂甚至同案不同判的情況。張紅：《論國家政策作為民法法源》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。

在此情況下，應(yīng)當(dāng)重視限購政策與維護(hù)公共利益之間能否等價(jià)。有趣的是，在認(rèn)為二者等價(jià)的 “劉青華、商巧鳳物權(quán)確認(rèn)糾紛”一案中，判決書并非從規(guī)范，而是從功能的角度去論述規(guī)避限購政策與損害公共利益之間的因果關(guān)系的：“限購令作為國家調(diào)整房地產(chǎn)的重要措施，應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值，違反限購令借名買房的協(xié)議如若認(rèn)定有效便否定了國家政策在調(diào)整社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活中的價(jià)值，使政府信用盡失，導(dǎo)致法律規(guī)范和國家政策不能有效實(shí)施，損害了社會(huì)秩序和公共利益。”此處暫不考慮“限購令”本身能否作為“國家政策”，法庭認(rèn)定的動(dòng)機(jī)毋寧是，如果不宣布違反限購令的行為無法律效力，那么就會(huì)導(dǎo)致政府有令不行，助長人們的規(guī)避心態(tài)，使政策調(diào)整的目的落空。對(duì)法院而言，這就是“禁止拒絕裁判”下的“造法時(shí)刻”，法院的任務(wù)就是要把規(guī)范在社會(huì)中所發(fā)揮的功能作為法律規(guī)范要件本身。在這里，規(guī)范論和功能論就被法院等同在一起了。

四、“禁止拒絕裁判”的方法論之二：情境導(dǎo)向的裁判說理論

（一）情境導(dǎo)向的裁判說理論方法概述

司法義務(wù)論對(duì)法官忠實(shí)義務(wù)的要求說明，如果裁判與法律體系的邏輯和理念不符，即使它完全于法有據(jù)，也不能說法官的行為符合了司法義務(wù)。反過來講，即便裁判與造法并無兩樣，但完全切合法秩序的具體要求，那么這樣的判決卻可以獲得法律的正面評(píng)價(jià)。也即要求法官對(duì)裁判充分說理。這里的說理具有兩層涵義。其一，說理的過程是重新呈現(xiàn)判決獲取程序的過程，即法律邏輯的展開過程。這里所說的“法律邏輯”不僅僅指形式邏輯，而是一種包含實(shí)質(zhì)推理和實(shí)踐推理在內(nèi)的綜合性推理活動(dòng)。與形式推理只講“真”“假”不同，它嘗試綜合理論法學(xué)和邏輯學(xué)的觀點(diǎn)，是一項(xiàng)在特定情境下講求裁判“好”“壞”的論題式斷言。舒國瀅：《走近論題學(xué)法學(xué)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。具言之，它以價(jià)值判斷為核心，以確立前提可接受、前提足以推出或支持結(jié)論、前提與結(jié)論相關(guān)、結(jié)論可接受等四項(xiàng)要素為線索奠定推理基調(diào)、統(tǒng)合概念含義，打開邏輯論證通道，彌合說理理性、推理理性和價(jià)值理性之間的鴻溝。熊明輝：《法律邏輯方法與司法公正實(shí)現(xiàn)》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第5期。

但是，光講價(jià)值判斷是不夠的。一方面，司法造法是最低限度的造法活動(dòng)，其規(guī)范性根源于法律，因此必須符合法律的“精神意圖”。另一方面，這種“精神意圖”又現(xiàn)實(shí)地存在于生活世界當(dāng)中。這也意味著，完滿的法律邏輯推理活動(dòng)還需要將尋找法律精神與生活世界之間的連接點(diǎn)。而這是通過議論和修辭來實(shí)現(xiàn)的。

這就是裁判說理的第二個(gè)面向，即在議論中運(yùn)用修辭，力求在判決結(jié)論及其生產(chǎn)過程中引入不同的規(guī)范，并獲得聽眾的認(rèn)同。就此觀之，“禁止拒絕裁判”下的法律論證更像是從莫衷一是的議論中起步的。一眼看去，權(quán)利義務(wù)關(guān)系有待澄清，當(dāng)事人亟待權(quán)利救濟(jì)，但法官卻苦無法律上的明確規(guī)定。然而法律程序是明確的，兩造當(dāng)事人的地位和法官的裁判角色是確定的，論辯流程也是清晰可辨的。此時(shí)，即便是毫無頭緒的議論，也可以在反駁對(duì)方或者進(jìn)行辯解中充分揭示法律內(nèi)涵，并擺事實(shí)、講道理，同時(shí)注重發(fā)言的說服力以及聽眾的反應(yīng)。萬毅、林喜芬：《從“無理”的判決到判決書“說理”》，《法學(xué)論壇》2004年第5期。而且，盡管議論也包括訴因、主張、陳述、證據(jù)、證言、質(zhì)詢、辯護(hù)、法律解釋、情節(jié)分析、特例處理的訴求、判決等構(gòu)成因素，但議論的核心是運(yùn)用修辭：通過營造對(duì)立面及其抗辯，在說服對(duì)方的同時(shí)也說服普通的聽眾，此時(shí)聽眾就會(huì)因其內(nèi)心確信而在相互對(duì)立的立場中加以選擇并據(jù)而形成特定的社會(huì)壓力，從而最終取得一個(gè)議論結(jié)果。在這里我們可以看到，議論實(shí)際上是程序的延伸，與程序所具有的嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范和技術(shù)性相比，議論更關(guān)注論辯的修辭屬性、結(jié)果的合意性以及議論的技藝性，關(guān)鍵在于通過修辭實(shí)現(xiàn)“合意”。這就為不同實(shí)體性規(guī)范的引入提供了契機(jī)。這樣，情境導(dǎo)向的裁判說理既吸收了漏洞填補(bǔ)論和司法義務(wù)論的精髓，也揭示出法官在裁判過程中具有的話語主導(dǎo)地位。

（二）情境導(dǎo)向的說理路徑：以“連成賢訴臧樹林排除妨害案”為例

法院不適用明確的法律規(guī)范，反而用法律說理創(chuàng)設(shè)出一個(gè)新的裁判規(guī)則——“連成賢訴臧樹林排除妨害案” 就為裁判說理的情境內(nèi)涵提供了一個(gè)經(jīng)典側(cè)面。根據(jù)該案系列判決書，（2012）浦民一（民）初字第21647號(hào)、（2013）浦民一（民）初字第36805號(hào)、（2014）滬一中民二（民）終字第433號(hào)民事判決書。該案基本案情與法院裁判思路如下，系爭房屋為本案被告臧樹林以其拆遷補(bǔ)償款購置，2011年8月12日，案外人李榛以其時(shí)房屋所有人臧樹林的代理人身份，與案外人謝偉忠就系爭房屋簽訂房屋買賣合同并辦理過戶登記。2011年10月，本案原告連成賢與謝偉忠就系爭房屋簽訂買賣合同，并于2012年4月5日辦理過戶登記。2012年7月5日，連成賢起訴要求謝偉忠交付系爭房屋，臧樹林作為第三人申請參加該案訴訟。后原審法院判決確認(rèn)案外人李榛以臧樹林名義與謝偉忠就系爭房屋簽訂的買賣合同無效，但鑒于謝偉忠與連成賢的房屋買賣合同有效并已辦理過戶登記，確認(rèn)連成賢善意取得該房屋所有權(quán)，并釋明其可以此另行行使其他相應(yīng)權(quán)利。嗣后，連城賢以排除妨害為由起訴臧樹林，要求其搬出該房屋。一審法院根據(jù)前述生效判決，判決支持連成賢訴請。但二審法院依據(jù)《物權(quán)法》第34條關(guān)于“返還原物”的規(guī)定，確認(rèn)本案被告臧樹林因案外人李榛與案外人謝偉忠訂立的房屋買賣合同無效而有權(quán)占有系爭房屋；同時(shí)確認(rèn)本案原告連城賢為不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的房屋所有權(quán)人，同樣有權(quán)占有系爭房屋，由此產(chǎn)生了同一房屋上具有兩個(gè)“有權(quán)占有”的局面：一個(gè)是基于房屋買賣合同無效、所有權(quán)回轉(zhuǎn)形成的有權(quán)占有（本案被告），另一個(gè)是基于有效房屋買賣合同和辦理權(quán)利變更登記形成的有權(quán)占有（本案原告）。此時(shí)，二審法院宣告基于自由裁量，以實(shí)際占有作為最終判斷何者之占有為真正“有權(quán)占有”的依據(jù)，判決駁回連城賢的訴訟請求。而法官的依據(jù)則是，認(rèn)為本案被告不僅在法律上屬于有權(quán)占有，而且客觀現(xiàn)實(shí)地占有系爭房屋，因此認(rèn)定房屋所有權(quán)歸于本案被告。

從這一推理路徑來看，法院對(duì)案件裁判的考慮是通過模糊法律規(guī)范推理的方法實(shí)現(xiàn)的。案情顯示，二審法院直接回避了一審判決書和已生效判決都已經(jīng)確認(rèn)的原告構(gòu)成善意取得的認(rèn)定問題，而是試圖通過該案確立一項(xiàng)新的規(guī)則：“簽訂房屋買賣合同后出賣方應(yīng)向買受人履行權(quán)利與實(shí)物的雙重交付，在買受方已取得房屋產(chǎn)權(quán)而未實(shí)際占有的情況下，其僅僅基于物權(quán)請求權(quán)要求有權(quán)占有人遷出，法院應(yīng)作慎重審查。若占有人對(duì)房屋的占有具有合法性、正當(dāng)性，買受方應(yīng)以合同相對(duì)方為被告提起債權(quán)給付之訴，要求對(duì)方履行交付房屋的義務(wù)或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2015年第10期，第46-48頁。

結(jié)合法院的案后說明，可以明確，裁判說理涉及的“情境”包括兩個(gè)部分：一是認(rèn)為原被告雙方都因該房屋交易而遭受了一定的損失，都應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，進(jìn)而以合同之訴來平衡和規(guī)制雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)；陳枝輝：《不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)與占有權(quán)相分離時(shí)，最高法公報(bào)案例如何開辟了新的權(quán)利救濟(jì)路徑？》， http：//blog.sina.com.cn/s/blog_78341c350102vz3r.html，2018-03-17。二是法院需要預(yù)判未來的糾紛，防止因無權(quán)處分或虛假買賣導(dǎo)致的此類訴訟。吳丹：《所有權(quán)與占有權(quán)能分離下買受人的權(quán)利救濟(jì)途徑分析——臧某與連某排除妨礙糾紛上訴案》，http：//www.acourt.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/201409/d_2768004.html，2018-03-17。為此，法院就需要綜合考慮本案事實(shí)之外的其他問題，例如司法成本（如基于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利憑證的房屋連環(huán)買賣引發(fā)的訴訟概率及其解決成本）、執(zhí)行難易（如房屋連環(huán)買賣中的各買受人比拆遷房住戶更具有經(jīng)濟(jì)能力）、其他救濟(jì)渠道（如向出賣人主張債權(quán)之訴），甚至還包括學(xué)術(shù)爭議（如事實(shí)物權(quán)問題）和社會(huì)現(xiàn)狀（例如房屋虛假登記、不當(dāng)?shù)怯?，以及因房屋限購政策?dǎo)致的“借名買房”和投機(jī)性“炒房”而引發(fā)的訴訟日漸增多），等等。正是為了妥善處理好這些涉案要素，同時(shí)最大程度地為日后的類案裁判提供參考，也為了最大可能維護(hù)生效判決的既判力，法官才做出了這一判決。而這一裁判結(jié)論及其要旨，又通過案外釋法和司法權(quán)威的方式，為處理類似案件確立了一項(xiàng)可供參考的裁判規(guī)則，提高了此類糾紛出現(xiàn)的成本。

五、“禁止拒絕裁判”方法論之三：統(tǒng)合的法院組織論

（一）統(tǒng)合的法院組織論概述

在現(xiàn)實(shí)裁判中，法官對(duì)裁判的話語主導(dǎo)地位并不完全來自法律權(quán)威的背書。作為法院的成員，法官還可以獲得來自于法院的支持。這種從法院組織的角度觀察“禁止拒絕裁判”的理論，是對(duì)法律裁判過程進(jìn)行二階觀察的結(jié)果，因此與前三種理論并不完全相同。這種觀點(diǎn)以法律系統(tǒng)理論作為前提，認(rèn)為“禁止拒絕裁判”及其一系列的法律方法都是法院組織針對(duì)司法決斷的“去悖論”過程。正是因?yàn)椤敖咕芙^裁判”的原則存在，法官才必須要在無法可依的情況“依法裁判”，即在不可選擇的時(shí)候做出選擇——此即決斷。推而廣之，法院的所有裁判，本質(zhì)上都是在此時(shí)空條件下面向彼時(shí)空條件的決斷。借助這種從例外狀態(tài)倒逼常態(tài)的論證思路，可以把法院塑造成綜合復(fù)數(shù)決斷以解決糾紛的組織系統(tǒng)，是用來維持事實(shí)與規(guī)范之間張力的組織結(jié)構(gòu)。同樣道理，法律系統(tǒng)理論也用這種目光觀察法律程序，用溝通概念統(tǒng)合法官斷案所需的資源，將各項(xiàng)司法義務(wù)整合為法院對(duì)法官的組織性預(yù)期，甚至還可以將組織對(duì)組織成員所特有的激勵(lì)機(jī)制納入其中。

需要指出的是，決斷就意味著偶然、不確定、可推翻與可問責(zé)。為此，法院組織通過請求權(quán)競合下的釋明權(quán)，以及審級(jí)制度、既判力理論、訴訟時(shí)效和證明責(zé)任等程序性制度設(shè)計(jì)，甚至通過制定司法解釋的方式，或暫時(shí)或永久豁免法官的責(zé)任，或?qū)⑺痉Q斷的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人、訴訟代理人或社會(huì)大眾身上，亦即系統(tǒng)之外。典型例子是《物權(quán)法司法解釋（一）》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利推定效力和司法審查等問題的規(guī)定。參見尹田《物權(quán)登記的效力及其法律適用——對(duì)〈物權(quán)法司法解釋一〉相關(guān)規(guī)定的解析》，《法律適用》2016第5期。簡單來說，為了維持法官在裁判當(dāng)中的決斷功能，就需要以組織擔(dān)責(zé)的方式免除法官的外部責(zé)任，把“禁止拒絕裁判”下的法律適用看作是一切法律適用的起點(diǎn)。也可以說，所有的法學(xué)知識(shí)和法學(xué)方法，都是在組織條件下的推演。這就把漏洞填補(bǔ)論、司法義務(wù)論和裁判說理論都納入了法院組織論之中。

（二）法院組織論下的經(jīng)濟(jì)推理：以“李金濤與陳栓柱等房屋買賣合同糾紛案”為例

在一定程度上，法院組織論揭示法院在裁判中也會(huì)考慮到自身立場，折射出法院其調(diào)和公平與效率的基本理路。例如，盡管各地法院常常認(rèn)定借名買房合同無效，但也并非沒有例外。與前述認(rèn)定借名買房合同無效的認(rèn)定不同，在“李金濤與陳栓柱等房屋買賣合同糾紛”一案中，法院采取了認(rèn)定合同效力的一般路徑，確認(rèn)原告李金濤與二被告陳栓柱、張曉靜（系夫妻）簽訂借名買房協(xié)議，房款由原告支付，房屋登記在二被告名下，但原告對(duì)房屋享有所有權(quán)，并由原告實(shí)際占有、使用、收益以及處分該房屋。該協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，確認(rèn)該協(xié)議有效。同時(shí)，也沒有充分論證借名買房合同因違背北京的房屋限購政策而必然無效的問題，而只是簡單對(duì)被告關(guān)于該協(xié)議因違反限購政策而無效的抗辯不予支持。參見（2015）豐民初字第00081號(hào)民事判決書。法院的裁判理由是：“原告李金濤與被告陳栓柱、張曉靜于2012年12月29日所簽訂的協(xié)議書系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效，雙方均應(yīng)依約履行。故本院對(duì)于被告張曉靜所提出的協(xié)議書違反北京購房的限購政策，應(yīng)屬無效的主張不予支持。依據(jù)雙方所簽協(xié)議書內(nèi)容可以認(rèn)定原告李金濤與被告陳栓柱、張曉靜存在借名買房合同關(guān)系?！?/p>

這兩種截然相反的裁判思路著實(shí)令人困惑。不過，從案情細(xì)節(jié)來看，倒是可以發(fā)現(xiàn)如此裁判的某些端倪。與“靳筱梅、李玉珍所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”和“劉青華、商巧鳳物權(quán)確認(rèn)糾紛”相比，本案在內(nèi)容、主體、證據(jù)力和雙方主觀態(tài)度上均存在著本質(zhì)差別，可以說是兩種完全不同的案例，也就應(yīng)當(dāng)適用不同的裁判路徑。首先在內(nèi)容上，本案的借名買房合同明確約定在原告取得北京市戶籍后，被告有協(xié)助辦理過戶登記的義務(wù)；而前兩個(gè)案例中均無如此規(guī)定。其次，在主體上，本案原告是為對(duì)沖房屋價(jià)格上漲的時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)，在具有取得北京市戶籍之期待（5年）的情況下與被告簽訂借名買房合同，且糾紛發(fā)生時(shí)已經(jīng)獲得北京市戶籍。而“靳筱梅、李玉珍所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”中的原告本是當(dāng)?shù)鼐用瘢杳I房純粹是為了規(guī)避限購政策，不涉及安居問題；至于在“劉青華、商巧鳳物權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，原告與被告間的借名買房合同則是因戀愛并準(zhǔn)備結(jié)婚所簽訂的，并因分手而觸發(fā)相關(guān)糾紛，對(duì)房屋所有權(quán)的確權(quán)糾紛本質(zhì)上是普通的財(cái)產(chǎn)糾紛，也不涉及安居問題。再次，在證據(jù)鏈條上，本案原告向法院提供了證明其實(shí)際出資并對(duì)房屋享有充分所有權(quán)的各類證據(jù)，而“靳筱梅、李玉珍所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”和“劉青華、商巧鳳物權(quán)確認(rèn)糾紛案”中的原告均未能對(duì)此形成完整的證據(jù)鏈條。最后，在雙方的真實(shí)意思表示和主觀態(tài)度上，本案法律關(guān)系清晰，顯示被告是違反合同約定，惡意借助房屋限購政策來侵占系爭房屋，本不能支持。而在原告具備北京市購房資格的情況下，也沒有宣布該合同無效而另行指明原告提起違約之訴的余地。況且，在規(guī)避限購政策所訂立的借名買房合同大量存在的情況里，真正因安居需要或能夠最后獲得北京市戶籍的人也為數(shù)不多。如果法院在此時(shí)宣告合同無效，無異于變相鼓勵(lì)合同乙方借規(guī)避限購政策為名，向法院提出合同無效之訴，不僅陡增訟累，也會(huì)導(dǎo)致?lián)p人利己的不道德行為叢生。于是，法院認(rèn)為本案合同有效的裁決，不僅頗具經(jīng)濟(jì)考量意味，也通過法院組織的權(quán)威維持了對(duì)此類合同及其法律基礎(chǔ)的社會(huì)預(yù)期，從而實(shí)現(xiàn)以法律控制社會(huì)的目的。

結(jié) 論

從法律系統(tǒng)的運(yùn)作層面來說，“禁止拒絕裁判”是法律系統(tǒng)通過雙重悖論的方式來維持自我再制機(jī)制和維持社會(huì)對(duì)法律的規(guī)范預(yù)期的基礎(chǔ)。第一重悖論是，以“禁止拒絕裁判”的義務(wù)區(qū)分了“法官應(yīng)當(dāng)依法裁判”和“法官只能依法裁判”，在法律適用的水杯里裝進(jìn)了創(chuàng)設(shè)規(guī)則的酒。第二重悖論是，法律系統(tǒng)以“禁止拒絕裁判”的悖論來構(gòu)筑社會(huì)對(duì)規(guī)范失望的處置機(jī)制，并維持法律系統(tǒng)的運(yùn)作開放特征，從而用維持法律——一種社會(huì)預(yù)期結(jié)構(gòu)——規(guī)范性預(yù)期的功能形塑了法律規(guī)范本身。也因此，法律規(guī)范就和法律功能相融合了。

“禁止拒絕裁判”為理解司法活動(dòng)的核心奠定了基礎(chǔ)。司法是要解決問題，而不限于澄清規(guī)范的內(nèi)涵?！敖咕芙^裁判”就是用來服務(wù)這個(gè)核心概念，就意味著司法要針對(duì)法律規(guī)則漏洞和法律文本與生活實(shí)踐不相適應(yīng)的情況，以法律方法來完成創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則（即法官法）的任務(wù)。按照相應(yīng)的功能，可以細(xì)分為漏洞填補(bǔ)論、裁判說理論和法院組織論等三種手段。在結(jié)合規(guī)避限購限貸政策的借名買房糾紛進(jìn)行論理分析后，可以明確，政策與法律間沖突而導(dǎo)致的法律適用困境，將會(huì)觸發(fā)“禁止拒絕裁判”的司法義務(wù)。此時(shí)，法官就會(huì)運(yùn)用各類法學(xué)方法來解決這些問題，掩蓋法官造法的悖論，也為司法活動(dòng)的順利運(yùn)作和法律的發(fā)展提供了動(dòng)力。也正是在這個(gè)意義上，系統(tǒng)理論才提出了這樣一個(gè)極強(qiáng)的理論命題：“禁止拒絕裁判”是法學(xué)研究和法學(xué)方法論的起點(diǎn)；專職司法的法院才是法律系統(tǒng)的中心。這對(duì)以增強(qiáng)法律論證和裁判說理提升司法權(quán)威和審判理性的中國司法而言，的確頗具解釋力。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）