論仲裁救濟制度之修正
——針對《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》的討論

吳英姿

仲裁救濟制度事關當事人權利保障與仲裁公信力維護，制度的合理性、有效性影響著仲裁制度目標的實現(xiàn)。其中包含的司法審查如何在必要性與妥當性之間保持平衡，是制度設計中的難點問題。司法審查力度不足，不能保證仲裁制度的正當性與合法性；而司法審查用力過猛，又可能減損仲裁制度的獨立性與社會對仲裁的信賴利益?，F(xiàn)行《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）關于仲裁裁決撤銷程序（以下簡稱“撤銷程序”）和不予執(zhí)行程序的規(guī)定存在結構性缺陷，亟待修改完善。2021年7月30日，司法部公布了其起草的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱“《修訂稿》”）。其中的一大亮點，就是對仲裁救濟制度的修正。本文從審視《修訂稿》關于仲裁救濟制度修改的進步與不足切入，以撤銷程序為重心，在澄清該程序的法律屬性和程序法理的基礎上，就撤銷程序啟動與審理規(guī)則、救濟機制、與執(zhí)行程序的銜接等展開討論，為修法提供若干建設性意見。

一、仲裁救濟制度的修訂案的進步與不足

仲裁法《修訂稿》關于仲裁救濟制度的修訂案包括以下三個方面。

（一）修改了當事人申請撤銷裁決的法定事由

《修訂稿》第77條把《仲裁法》第58條第（三）項“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的”，修改為“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序或者當事人約定，以致于嚴重損害當事人權利的”，注入了“無害程序錯誤原則”①所謂無害程序錯誤，是指基于程序安定需要，在發(fā)生程序雖然不符合訴訟法規(guī)定，但沒有損害當事人基本程序權利，對實體結果沒有實質影響的情形下，一般不需要撤銷程序、重新審理的規(guī)則。。同時，增加了兩項事由：一是“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的”，旨在保護被申請人受合法通知權和陳述權；二是增加“對惡意串通、偽造證據(jù)等欺詐行為取得的”涉嫌虛假仲裁的事由。該事由涵蓋了《仲裁法》第58 條第（四）項“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的”和第（五）項“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”兩種情形，解決了因現(xiàn)行規(guī)定包含實體內容，致司法審查實質化，撤銷程序變味為“準上訴程序”的問題。

（二）刪除了當事人申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度

不予執(zhí)行仲裁裁決制度缺陷早已成為理論與實務上的共識。按照《民事訴訟法》第237 條的規(guī)定，法院不予執(zhí)行裁定不僅可以否定裁決執(zhí)行力，而且直接發(fā)生否定其既判力的法律效果，隱含了撤銷程序。這樣的制度安排引發(fā)了系列問題：首先，可能導致法院對同一仲裁案件的雙重審查；其次，由執(zhí)行法院直接否定裁決效力，與強制執(zhí)行權的本質屬性不相吻合，審執(zhí)不分；再次，由于撤銷與執(zhí)行案件的管轄法院不一定相同，還可能出現(xiàn)結論相反的裁定，破壞司法統(tǒng)一，危及仲裁制度的公信力。為解決上述沖突，最高人民法院2018年發(fā)布的《關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《仲裁執(zhí)行規(guī)定》”）規(guī)定：“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同事由提出不予執(zhí)行申請的，人民法院不予支持；當事人向人民法院申請不予執(zhí)行被駁回后，又以相同事由申請撤銷仲裁裁決的，人民法院不予支持?！边@初步解決了矛盾裁判的問題。但審執(zhí)不分、重復審查的制度漏洞仍然存在，無法避免當事人為逃避執(zhí)行鉆制度的空子②參見江蘇省高級人民法院課題組：《江蘇法院仲裁司法審查案件調研報告》，《人民司法（應用）》2018年第19 期。，使裁決效力長時間處于不確定狀態(tài)，降低仲裁制度的有效性?！缎抻喐濉吩趫?zhí)行程序部分沒有規(guī)定當事人可以申請不予執(zhí)行，只在第82 條要求法院主動審查公共利益問題，即執(zhí)行法院認為執(zhí)行仲裁裁決有違公共利益的，有權裁定不予執(zhí)行。

（三）增設案外人救濟機制

《修訂稿》第84 條規(guī)定，案外人在執(zhí)行程序中可以對執(zhí)行標的提出異議；第85 條規(guī)定，案外人有證據(jù)證明裁決的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以依法對當事人提起訴訟。在我國，虛假仲裁問題帶來的困擾不亞于虛假訴訟。但由于仲裁制度自身的規(guī)定性，第三人無法通過仲裁參加的方式防止詐害行為，且《仲裁法》第58 條規(guī)定的有權申請撤銷仲裁裁決的主體不包括案外第三人，導致案外人救濟制度闕如。《仲裁執(zhí)行規(guī)定》允許仲裁案外人申請不予執(zhí)行裁決，部分填補了制度空白。但該規(guī)則的適用范圍限于執(zhí)行程序，不能從根本上保護受虛假仲裁損害的案外人合法權益。①參見劉貴祥、孟祥、何東寧、林瑩：《〈關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法（應用）》2018年第3 期。修訂稿增設案外人執(zhí)行異議和提起訴訟兩條救濟途徑，彌補了仲裁救濟制度中的一個殘缺。

上述修改對于保障仲裁程序正當性、發(fā)揮仲裁救濟制度的作用、提高司法監(jiān)督效能均具有積極意義，但是具體規(guī)則還存在空白和疑問，需要進一步明確充實。

第一，撤銷程序的審理規(guī)則還不夠齊全。仲裁救濟制度的核心是司法審查，應當明確法院受理、審查、判斷案件的程序規(guī)則。《修訂稿》在審理程序方面的改進主要是增加了撤銷程序的異議程序?！缎抻喐濉返?1 條規(guī)定，當事人有權對撤銷裁決裁定申請復議一次。但是，在審理方式、裁判效力等具體程序規(guī)則方面，仍然是空白。長期以來，各地法院仲裁司法審查程序各行其是：有的適用一審普通程序，有的適用二審程序，有的適用特別程序；有的公開開庭審理，有的不開庭僅作書面審理；有的根據(jù)需要詢問仲裁庭和當事人，有的組織當事人進行證據(jù)交換，等等。②參見韓紅俊、楊蕾：《我國商事仲裁裁決司法審查程序研究》，《商事仲裁與調解》2020年第3 期。學界對司法審查裁定是否有既判力也莫衷一是。

第二，《修訂稿》第85 條規(guī)定的案外人訴訟程序的性質不明確。從體系解釋角度看，第85 條規(guī)定在“執(zhí)行”一章，緊跟案外人執(zhí)行異議制度（第84 條）之后，應該與執(zhí)行異議之訴有關。但是，該條規(guī)定的案外人訴訟理由是“裁決的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益”，而非民事訴訟法上的案外人異議之訴的“對執(zhí)行標的主張足以排除執(zhí)行的實體權利”。因此，需要進一步追問該條所說的“裁決內容有錯誤”屬于什么性質的錯誤。按照司法部就《修訂稿》所作的說明，該條所稱“訴訟”是指案外人對仲裁案件當事人提起的侵權之訴③參見司法部：《關于〈中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》，http://www.moj.gov.cn/，2021年8月30日 訪問。，那么最有可能的錯誤是指當事人涉嫌虛假仲裁。問題是，為什么不直接賦予案外人申請撤銷權？法院在審理這種侵權之訴時，如果發(fā)現(xiàn)仲裁當事人的行為確實構成虛假仲裁，能否在裁判中一并撤銷仲裁裁決？這些問題都有待明確。

二、仲裁裁決撤銷程序的性質

無論司法審查規(guī)則的構建，還是案外人救濟途徑的設計，都繞不開撤銷程序的法律屬性這個基礎性問題。最高人民法院《關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《仲裁審理規(guī)定》”）就仲裁司法審查的審理方式解釋為“經詢問當事人”即可以作出裁定。有學者因此認為，撤銷程序是非訟程序。④同注②。最高人民法院也采用此觀點，在2020年修改的《民事案件案由規(guī)定》中，將撤銷仲裁裁決案件歸入“非訟程序”項之下。但正如張衛(wèi)平教授指出的，仲裁裁決撤銷程序存在爭訟性，將其定性為非訟程序缺乏理論基礎。他把該程序定性為訴訟程序與非訟程序的中間程序或“過渡程序”，同時具備兩種特性，既要貫徹辯論原則等訴訟程序法理保障當事人程序權利，局部也可以按照非訟程序法理，由法官根據(jù)根據(jù)案件復雜程度和標的額大小，斟酌是否需要開庭審理，以實現(xiàn)撤銷程序的效率價值。①參見張衛(wèi)平：《仲裁裁決撤銷程序的法理分析》，《比較法研究》2018年第6 期。然而，“雙重性質論”的理論自洽難度極高。因為訴訟程序與非訟程序存在本質區(qū)別，不僅訴訟標的、程序結構所遵循的程序法理不同，而且裁判效力與救濟途徑均不相同。將兩種截然不同的程序糅為一體，不僅無法正確指導程序規(guī)則的構建，而且造成規(guī)則的不確定性，為法官恣意留下空間，可能給制度實踐帶來更多意料之外的麻煩。本文認為，撤銷程序的程序標的是生效仲裁裁決，目標是廢棄特定仲裁裁決的法律效力。這兩個特點決定了撤銷程序既不是非訟程序，也不是普通程序，而屬于再審程序。

（一）撤銷程序不是非訟程序

《修訂稿》第77 條第2 款規(guī)定，人民法院對申請撤銷裁決的案件“經審查核實”即可作出裁定。這意味著司法審查可以不開庭審理，法官主要根據(jù)申請人提供的書面材料，經形式審查徑行作出裁定。從外觀上看，這樣的程序與非訟程序有家族相似性。但據(jù)此判斷撤銷程序的性質是非訟程序并不準確。首先，訴訟與非訟程序的界分標志是裁判權性質與程序標的。訴訟程序的程序標的是當事人爭議的民事權利義務關系，法院行使民事裁判權對權利爭議作出裁判。非訟程序的程序標的是法律事實，法院行使民事行政權對特定法律事實狀態(tài)進行確認。兩者區(qū)別的關鍵點不在于是否存在“爭議”，而在于是否屬于“民事權利義務關系”爭議。因為訴訟案件不總是以爭議為前提（比如事實清楚、權利義務關系明確，當事人對權利義務關系沒有爭議，僅要求快速獲得執(zhí)行名義的民事案件），而很多非訟事件卻存在爭議（比如在民事主體行為能力認定程序中，多位有監(jiān)護資格的人相互推諉，對如何指定監(jiān)護人存在爭議的案件）。所謂“非訟”是指審理對象為不具備權利爭議內涵的事項。其次，兩者的程序結構不同。訴訟程序結構是裁判者居中判斷、當事人平等對抗的三邊結構。而非訟程序是申請人提出申請，法官依職權審查作出決定的“單線結構”。此外，訴訟與非訟程序的裁判效力也有本質差異。訴訟程序的裁判確定后即有既判力，即發(fā)生排除當事人再爭議的法律效果。非訟裁判權的任務只是判斷事實，并不直接解決權利爭議。因此，非訟程序裁判沒有既判力，其裁判效果可能引發(fā)特定法律關系的發(fā)生、變更或消滅的實體法上效果，屬于形成力。至于法院在非訟程序中采取職權調查、自由證明、簡易主義的審判權運作方式，是由非訟程序的制度目的、程序標的和非訟裁判權的性質所決定的，是非訟程序的表相而非“本相”。不能將所有包含省略開庭審理環(huán)節(jié)、法院職權推進成分的程序都稱之為非訟程序。仲裁裁決撤銷程序的程序標的是涉案裁決的有效性爭議，裁判結果對當事人民事利益爭議的處理有重大影響，存在利益對立的雙方當事人。這樣的程序與非訟程序存在本質區(qū)別。僅以法院可以不開庭審理徑行裁判而將無效裁判撤銷程序列入非訟程序，理由是不充分的。

（二）撤銷程序不適合用普通訴訟程序

仲裁裁決撤銷程序與普通程序的程序目標、程序標的截然不同，不能歸入普通訴訟程序。民事訴訟程序的目的是公正解決民事權利爭議，而撤銷程序的任務是就涉案裁決是否具有法律效力作出判斷。裁決是否有效的問題不僅關涉當事人民事權益，而且事關仲裁制度正當性與公信力等公共利益，一旦認定涉案裁決存在法定事由而裁定撤銷，其結果是宣告一個已經發(fā)生法律效力的仲裁裁決被廢棄。這種決定是否廢棄法律文書效力的問題，主要是依據(jù)法律的強行規(guī)范進行判斷和處理，不屬于當事人可以討價還價、自由處分的事項，不適合按照當事人處分主義、辯論原則等普通訴訟程序的制度邏輯和運作機理進行處理。此外，從程序相稱原理的角度看，普通訴訟程序審理周期長、成本高，不能滿足仲裁救濟需要。

（三）撤銷程序是再審程序的一種：無效裁判撤銷程序

仲裁裁決撤銷程序的標的是無效裁判。所謂無效裁判，是指欠缺法律效力要件的法院裁判或仲裁裁決，雖經宣告而不發(fā)生法律效力的情形。就仲裁裁決而言，裁決發(fā)生法律效力的基礎在于具備法律規(guī)定的合法性條件，包括當事人之間有仲裁協(xié)議，仲裁庭依法組成，根據(jù)仲裁協(xié)議的授權范圍進行仲裁，裁決程序和結果不違反法律強行性規(guī)定等。《修訂稿》第77 條規(guī)定的法定撤銷事由均屬于無效裁決的情形。該條第1 款規(guī)定的當事人申請撤銷裁決的事由如下。（1）沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的。（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者超出本法規(guī)定的仲裁范圍的。這兩項事由指向裁決缺乏仲裁協(xié)議授權基礎。仲裁協(xié)議是仲裁自愿原則的集中體現(xiàn)，是仲裁合法性的基礎。欠缺仲裁協(xié)議的仲裁裁決自始無效。（3）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的。該項事由指向仲裁審理程序嚴重違法，損害了當事人受合法通知權和陳述辯論權等基本程序權利，導致程序效力缺失合法性基礎，不能發(fā)生約束當事人效果。作為仲裁程序最終結果的裁決當然不能發(fā)生實質約束力。（4）仲裁庭的組成違反法定程序或者當事人約定的。①修訂稿第（4）項原文是：“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序或者當事人約定，以致于嚴重損害當事人權利的”。該表述不夠嚴謹，后半句包含了第（3）項所表述的程序違法情形，應當與第（3）項整合。這一事由指向仲裁庭不合法，所作裁決不具有法律效力。（5）裁決因惡意串通、偽造證據(jù)等欺詐行為取得的。（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。另外，第77 條第4 款規(guī)定了法院就裁決執(zhí)行違背公共利益的依職權予以撤銷。虛假仲裁和仲裁員腐敗形成的裁決不僅損害當事人或案外人合法權益，而且違背公序良俗，破壞仲裁制度的公正性，損害公共利益，屬于法院依職權宣告無效情形，可以納入第77 條第4 款規(guī)定的“違背公共利益”類型中。

無效判決不同于確有錯誤的裁判。兩者的區(qū)別在于：無效裁判自始不應當產生，因此一經撤銷即視為沒有存在過；而確有錯誤的裁判是指已經生效的裁判在實體上（事實認定與法律適用）確有錯誤，或者程序嚴重違法，可能導致實體錯誤。判決確有錯誤的本質不是當然無效，而是因為實體與程序的嚴重瑕疵而有損司法公正，需要加以補救。與針對確有錯誤生效裁判的一般再審程序相對，無效裁判的救濟途徑是無效裁判撤銷程序。按照多數(shù)國家或地區(qū)法律的通例，無效裁判撤銷程序的性質是再審程序。德國民訴法將“判決無效之訴”規(guī)定在再審程序一章，與對確有錯誤生效裁判再審的回復原狀之訴并列，共同構成再審制度。依據(jù)《法國新民事訴訟法》第595 條的規(guī)定，當事人申請撤銷仲裁裁決的按照再審程序處理。①《法國新民事訴訟法》第1476 條規(guī)定，“仲裁裁決一經作出，相對于所裁決的爭議，具有既判力”，同時在第1482、1483 條又允許當事人為變更或撤仲裁裁決“向上訴法院提起上訴”，前提是當事人在仲裁協(xié)議中沒有舍棄上訴權。此外，即便當事人在仲裁協(xié)議中舍棄了上訴權，但有第1484 條規(guī)定的法定撤銷事由時，可以申請撤銷。參見《法國新民事訴訟法》，羅結珍譯，法律出版社2008年版，第1179-1181 頁。美國針對虛假訴訟形成的裁判進行救濟適用衡平法上的單獨訴訟程序。②Restatement (Second) of Judgments,Restatement of the Law - Judgments ? 1942-2020 American Law Institute.Other editorial enhancements ? Thomson Reuters.https://1.next.westlaw.com,accessed by April 30,2021.我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”將針對詐害訴訟的救濟程序——第三人撤銷之訴規(guī)定在再審程序之中，與該法第67 條之1 關于法院依職權告知訴訟的規(guī)定一起構成詐害訴訟的事中與事后防止機制。③參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第294-316 頁。

雖然同屬再審程序，但無效裁判撤銷程序與一般再審程序也存在細微區(qū)別，有獨立存在的必要。兩者有如下不同。首先表現(xiàn)在程序啟動是否遵循補充性原則上。一般再審程序總是補充性地啟動，即如果當事人提出的再審事由是在原審程序中應當提出上訴而沒有提出的，其再審申請將不被受理。但無效裁判撤銷程序沒有這個問題。對于法定撤銷事由，無論當事人在原訴訟程序中是否提起過上訴，都應當允許在判決后提出撤銷申請，除非法律另有規(guī)定。④例如《德國民事訴訟法》第579 條第2 款規(guī)定了兩種例外情形，對于（1）“作出判決的法院不是依法律組成的”；（2）“法官因有偏頗之虞應行回避，并且回避申請已經宣告有理由，而該法官仍參與裁判的”，如果當事人可以通過上訴主張原判決無效時，不能提起無效之訴。也即當事人在上訴期間知道或應當知道存在上述情形，應當提起上訴主張無效而沒有上訴的，該無效情形自行治愈。

其次，啟動主體范圍不同。有權申請啟動一般再審程序的通常以原案裁判所列的當事人為限，包括被判決遺漏的應當共同參加訴訟的當事人。而有權啟動無效裁判撤銷程序的不限于當事人，其合法權益受無效裁判不利影響的案外人亦有權提出申請。而且因為涉及公共利益，公權力應主動介入裁判撤銷程序的啟動。如法院認為執(zhí)行裁判損害公共利益的，可以在裁定不予執(zhí)行的同時，依職權決定啟動撤銷程序。

再次，在程序構成上，一般再審程序的結構包含兩個階段：第一階段是法院對再審申請是否符合法定條件進行審查，經審查認為申請不符合法定條件的，裁定駁回申請，再審程序就此終結；認為具有法定再審事由的，決定再審。此時，當事人權利義務爭議回復到訴訟系屬之初的狀態(tài)。再審程序隨即進入第二階段，即重新開啟本案訴訟程序，作出新的裁判。⑤德國學者漢斯-約阿希姆·穆澤拉克將再審程序分為三個階段：（1）審查再審之訴的合法性階段；（2）審查再審之訴是否有理由；（3）本案訴訟重新審理。參見[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第336-337 頁。無效裁判撤銷程序只有第一階段。無效裁判一旦被認定并裁定撤銷，程序目標就達致，程序即告終結，沒有后續(xù)的本案審理程序，也不會導致原仲裁程序重新開啟。因為撤銷裁定本身不能修復無仲裁協(xié)議等仲裁合法性基礎缺失的問題，無法直接開啟審理程序作出符合生效要件的裁判。當事人還想通過仲裁解決糾紛的，可以達成仲裁協(xié)議重新申請仲裁。對于虛假仲裁形成的裁判而言，被認定無效并撤銷即達到維護公共秩序的目的，程序任務即告完成。如果有人的合法權益因虛假仲裁受到損害，他可以另案起訴主張損害賠償。損害賠償之訴不是無效裁判撤銷程序的標的，亦不是撤銷程序的后續(xù)程序。

綜上，仲裁裁決撤銷程序在本質上屬于無效裁判撤銷程序。由于我國民事訴訟法沒有區(qū)分無效裁判與裁判確有錯誤，也沒有為兩種裁判分別設立不同的救濟程序，理論研究普遍忽略了無效裁判撤銷程序的獨立價值。這正是仲裁裁決撤銷程序性質不明、制度設計缺陷的主要原因。

三、仲裁裁決撤銷程序的審理規(guī)則

仲裁裁決撤銷程序的制度設計與運行機理均應遵循無效裁判撤銷程序的基本原理，在程序啟動條件、啟動主體、審查與裁判方式上，應當有不同于一般再審程序的單獨程序規(guī)則。無效裁判撤銷程序事關法院裁判與仲裁裁決既判力與公信力問題，肩負恢復或重建司法秩序的公共目的，其起訴條件應當比一般民事訴訟程序標準更加嚴格，并重視公權力的介入。此外，因為沒有后續(xù)的本案程序重新審理階段，還應當在救濟機制等方面制定專門的規(guī)則。

（一）啟動證據(jù)與證明標準

無效裁判撤銷程序遵循再審程序第一階段原理，申請人需要提供符合法律規(guī)定的起訴證據(jù)。因此，仲裁法要求申請人提供證據(jù)證明其所攻擊的裁決存在法定撤銷事由。類似的，美國的《判決重述（二）》指出，當事人對無效裁判尋求救濟應當同時滿足以下條件：（1）經過盡職調查，發(fā)現(xiàn)了構成判決無效的事實；（2）必須用明確和令人信服的證據(jù)表明他主張廢棄的判決符合無效判決的特征；（3）以判決是受當事人欺詐而成要求廢棄判決的，必須表明他在原來的訴訟中為查明真相已經盡到合理努力。①Restatement (Second) of Judgments,Restatement of the Law - Judgments ? 1942-2020 American Law Institute.Other editorial enhancements ? Thomson Reuters.https://1.next.westlaw.com,accessed by April 30,2021.

在證明標準方面，《修訂稿》第77 條規(guī)定，申請證據(jù)要達到能夠“證明”法定事由的程度。在證據(jù)法上，“證明”意味著說服法官相信或形成內心確信。最高人民法院通過司法解釋和判例建立起民事訴訟證明標準的四個層次：（1）一般標準是“高度可能性”，適用于民事案件一般事實的證明；（2）最高標準是“排除合理懷疑”，適用于欺詐、脅迫、惡意串通和口頭遺囑、贈與等事實的證明；（3）較低標準是“可能性較大”，適用于訴訟保全、回避等程序事實的證明；（4）最低標準是“初步證明”，即有初步證據(jù)證明待證事實達到可以爭辯的程度，適用于起訴證據(jù)的證明。②參見“成都掌翼通信有限公司、上海歐耶信息科技有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛二審民事裁定書”，最高人民法院（2019）最高法知民轄終285 號。作為再審程序的一種，按照普通程序起訴證據(jù)的“初步證明”標準來要求撤銷程序啟動證據(jù)的證明標準顯然過低。美國《判決重述（二）》指出，申請人請求宣告判決無效的證據(jù)必須達到“明確和令人信服”的要求③同注①。，該標準明顯高于“初步證明”，甚至高于普通民事案件“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，相當于“排除合理懷疑”的程度。但即便申請撤銷的理由是原案當事人虛假仲裁，按照“排除合理懷疑”的要求也顯得過于苛刻。鑒于虛假訴訟行為證明難的客觀現(xiàn)實，從契合再審程序啟動條件要求、保證仲裁裁決撤銷程序目的實現(xiàn)的角度，啟動證據(jù)的證明標準可以略低于排除合理懷疑，但至少要達到高度可能性。虛假訴訟屬于司法機關職權調查事項，可以在當事人的證明達到高度可能性后即可認為符合受理條件，隨后由法院或檢察院職權介入調查，確保發(fā)現(xiàn)無效裁判與維護既判力權威雙重目標的實現(xiàn)。

（二）程序啟動主體

撤銷程序的啟動主體，不僅包括當事人，其合法權益受無效裁判影響的案外第三人也有權申請撤銷。虛假仲裁是對仲裁制度的欺騙性利用，無效裁決嚴重損害社會對仲裁制度的信賴，涉及公共利益。因此，撤銷程序的申請人資格不僅限于原案當事人的范圍，應當擴大到無效裁判影響的利害關系人，特別是受虛假訴訟損害的案外人。一直以來困擾仲裁制度公信力的第三人救濟途徑缺失問題，其理論和立法障礙主要在于仲裁程序以仲裁協(xié)議的存在為前提，不是仲裁協(xié)議主體的案外第三人無法參與到仲裁之中，因此也沒有申請撤銷裁決的資格。《修訂稿》在撤銷裁決程序部分沒有規(guī)定案外人申請撤銷權，而是在裁決的執(zhí)行程序部分規(guī)定，案外人有證據(jù)證明裁決的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，有權對仲裁當事人提起侵權訴訟。根據(jù)《修訂稿》第85 條規(guī)定，案外人對仲裁當事人提起訴訟的理由應該是：當事人申請仲裁的行為構成了侵權行為，不僅導致錯誤的仲裁裁決，而且損害了案外人的民事權益。滿足這兩個條件的錯誤仲裁除了虛假仲裁幾乎沒有其他可能。受虛假仲裁侵害的案外人當然可以通過提起侵權訴訟獲得救濟，但這并非唯一的救濟途徑。而且，就損害賠償總是在損害結果已經發(fā)生的前提下才能主張的救濟而言，侵權訴訟具有事后救濟的性質，對于需要及時阻止損害發(fā)生、避免發(fā)生無法彌補的損害的權利保護需要來說，并非最好的救濟途徑。總之，案外第三人僅靠判決效力相對性原理、提起案外人執(zhí)行異議之訴或侵權之訴，可能無法及時有效保護其合法權益。有必要賦予案外第三人申請撤銷仲裁裁決的權利。

不僅如此，國家權力也應當主動介入無效裁判撤銷程序。依據(jù)《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，在仲裁裁決有損害公共利益的情形，法院可以依職權裁定撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決。還有必要發(fā)揮檢察院法律監(jiān)督權的作用，形成公私協(xié)同防治虛假仲裁的合力。

理論和實踐兩個方面都已經證明，在“對抗-判定”為基本結構的民事訴訟或仲裁程序中，全靠法院慎重和當事人的力量，無法及時有效地發(fā)現(xiàn)和防治惡意訴訟/仲裁。需要從程序結構改造的角度，引入檢察機關法律監(jiān)督權的作用。檢察機關作為法律監(jiān)督機關，發(fā)現(xiàn)、打擊虛假仲裁，保障仲裁合法運行，是其職責范圍內的事情。在撤銷程序中，增設檢察機關作為訴訟主體，明確其訴訟地位及與法院、當事人之間的關系，具有法理基礎和現(xiàn)實必要性。檢察機關在撤銷程序中的角色和作用可以包括以下幾個方面：第一，檢察院可以作為撤銷程序啟動主體，向人民法院提請撤銷無效裁決，人民法院應當受理。第二，在人民法院受理仲裁裁決撤銷申請時，應同時知會檢察機關?！斗▏旅袷略V訟法》第600 條規(guī)定的再審申請應當報送檢察院的規(guī)則，值得借鑒。第三，在證據(jù)調查方面，檢察機關對原案當事人涉嫌虛假仲裁行為依法行使調查權，與人民法院依職權調查相結合，有助于徹底查清案件事實，確保實體公正。第四，對于法院就裁判撤銷案件作出的處理結果，檢察院認為有誤的，有權要求法院復查?？傊?，構建有檢察機關訴訟參與的“四方”程序結構，更有利于發(fā)揮民事訴訟檢察監(jiān)督的作用，提高撤銷程序的制度效能。①參見肖建國：《民事程序構造中的檢察監(jiān)督論綱——民事檢察監(jiān)督理論基礎的反思與重構》，《國家檢察官學院學報》2020年第1 期。

（三）審理方式與最低限度程序保障

在有表面證據(jù)證明裁決存在無效事由的情形（如有認定當事人構成虛假訴訟罪的生效刑事判決書，或者認定仲裁協(xié)議無效的生效裁判文書）下，法院可以采取就書面申請材料和證據(jù)進行形式審查，不開庭審理徑行裁判的方式處理裁判撤銷案件。當事人啟動撤銷程序的門檻很高，要提供表面證據(jù)并達到能夠證明法定事由的程度?！吨俨脤徖硪?guī)定》第18 條規(guī)定，當事人以《仲裁法》第58 條第1款第（六）項和《民事訴訟法》第237 條第2 款第（六）項規(guī)定的“仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為”為由申請撤銷仲裁裁決的，應當提供“生效刑事法律文書”或者“紀律處分決定”作為證據(jù)加以證明。毫無疑問，這兩種文書都屬于顯著性很強的書證。類似的，如果當事人提供認定原案當事人構成虛假訴訟罪的生效刑事判決書；或者提供醫(yī)院開具的死亡證明，表明原案當事人一方在仲裁過程中已經死亡，對方當事人為了獲得裁決故意隱瞞這一事實；或者提供雙方均認可有效成立的合同文本，清楚地記載著當事人對糾紛解決方式的約定，其中沒有約定仲裁協(xié)議；或裁決標的明顯超過仲裁協(xié)議范圍等，都屬于外部性證據(jù)。這樣的制度安排并不是讓法院“先定后審”，也不是仲裁司法審查的行政化運行，而是保證法院形式審理即作出實體判斷的正確性、可靠性。反之，法院根據(jù)申請證據(jù)，認為撤銷申請明顯沒有依據(jù)的，可以快速加以駁回，也符合維護裁判既判力、防止裁判效力長時間被置于不確定狀態(tài)的需要。

其次，撤銷程序的標的是仲裁裁決的有效性問題，不是原案雙方當事人的權益爭議，也即裁判有效性問題不等于當事人權利爭議本身。更重要的是，裁判是否有效屬于法律強行性規(guī)定，不屬于當事人可以爭議和自由處分的事項范圍。法院在作出裁判前可以聽取當事人的意見，但其裁判不需要建立在雙方辯論結果基礎之上。這樣的審理方式特別匹配仲裁裁決撤銷程序。因為仲裁制度的價值目標與制度優(yōu)勢，是經濟、快速、私密地解決糾紛。在我國仲裁司法審查實踐中，由于長期以來審理程序規(guī)則不明，一些人民法院適用普通程序處理仲裁裁決撤銷案件，訴訟效率不高問題已經對仲裁制度造成了困擾。②參見江蘇省高級人民法院課題組：《江蘇法院仲裁司法審查案件調研報告》，《人民司法（應用）》2018年第19 期。以書面審理徑行裁判方式處理撤銷申請，效率或速度大大高于普通程序，可以緩和此種程序對簡速裁判的需求與維護生效裁判既判力之間的緊張。

當然，仲裁裁決撤銷程序畢竟對當事人的民事權利義務有重大影響，必須保障當事人的法定聽審權，包括受合法通知權、陳述辯論權和程序異議權。法院在受理撤銷申請后，應當及時將受理通知和申請書、證據(jù)材料送達被申請人，聽取被申請人的意見，必要時可以召開雙方當事人和利害關系人參加的聽證會，綜合證據(jù)材料作出判斷。

（四）裁判效力

關于撤銷程序裁定的效力，理論上存在一定爭議，主要是圍繞撤銷裁決有無既判力的問題。日本學者有肯定說和否定說。否定說認為，只有判決才有既判力，且撤銷仲裁裁決程序并不對原案爭議的權利義務作出裁判，因此不具有既判力。當事人不得就撤銷仲裁裁決事由再次提出申請，是基于誠實信用原則或不得濫用訴訟或程序權利的原則。我國有支持肯定說者認為，既判力原理對于當事人不得再次啟動撤銷程序更有解釋力，且承認撤銷裁決的既判力，是阻止矛盾裁決，實現(xiàn)司法統(tǒng)一，避免訴訟資源浪費的需要。①參見張衛(wèi)平：《仲裁裁決撤銷程序的法理分析》，《比較法研究》2018年第6 期。

如果把仲裁裁決撤銷程序定性為再審程序的一種，上述爭議就迎刃而解了。首先，可以肯定的是，撤銷程序不經開庭審理作出裁判，因為沒有實質審理和相應的程序保障，該裁定只有形式確定力，不具有既判力。其次，再審程序的裁判不具有可以再爭議的空間，其法理不是既判力，毋寧說與既判力理論無關，而是由該種程序的目的和功能決定的。再審程序的目的在于恢復司法公正，無效裁判撤銷程序更有重建司法秩序的任務。此種程序處理的對象不是當事人之間的民事權利義務爭議，裁決后不發(fā)生再爭議問題。在當事人的撤銷申請不具備法定條件的情況下，法院作出的駁回申請裁定并不影響當事人再次申請撤銷。之后，當事人的申請具備法定條件的，法院應當受理。法院裁定撤銷原案裁判的，當事人可以另行達成仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。如果原案裁判已經執(zhí)行的，人民法院應當依職權執(zhí)行回轉。

（五）救濟機制

無效裁判撤銷程序本質上是一種救濟程序，那么對于救濟程序本身是否還需要設置救濟機制？就最高人民法院關于仲裁司法審查所做的司法解釋看，其歷來持否定態(tài)度。②最高人民法院《關于當事人因對不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定不服而申請再審人民法院不予受理的批復》（法復〔1996〕8 號）。最高人民法院《關于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請后當事人能否上訴問題的批復》（法復〔1997 〕 5 號）；最高人民法院《關于當事人對人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請再審人民法院是否受理問題的批復》（法復〔1999〕6 號）；最高人民法院《關于人民檢察院對撤銷仲裁裁決的民事裁定提起抗訴，人民法院應如何處理問題的批復》（法釋〔2000〕17 號）；最高人民法院《關于人民檢察院對不撤銷仲裁裁決的民事裁定提出抗訴人民法院應否受理問題的批復》（法釋〔2000〕46 號）；最高人民法院《關于當事人對駁回其申請撤銷仲裁裁決的裁定不服而申請再審，人民法院不予受理問題的批復》（法釋〔2004〕9 號）。2017年最高人民法院發(fā)布的《仲裁審查規(guī)定》第20 條重申了這一態(tài)度，明確仲裁司法審查案件，除不予受理、駁回申請、管轄權異議的裁定以及法律另有規(guī)定的之外，當事人不得申請復議、提出上訴或者申請再審。應當肯定的是，這個規(guī)則符合再審程序的一般原理，同時體現(xiàn)了仲裁司法審查的有限干預原則，契合最大限度維持仲裁裁決效力、防止裁決效力長時間處于不確定狀態(tài)的需要。不過也有學者提出了不同意見，認為應當建立仲裁司法審查的復議或有限上訴制度。③參見韓紅俊、楊蕾：《我國商事仲裁裁決司法審查程序研究》，《商事仲裁與調解》2020年第3 期。不少國家都有這樣的制度安排。例如，《德國民事訴訟法》第1065 條規(guī)定，對于法院作出的仲裁裁決撤銷和可執(zhí)行宣告，當事人可以就法律問題向聯(lián)邦最高法院提出抗告（相當于我國民訴法上的復議）。日本《仲裁法》第44 條之（八）規(guī)定，當事人對法院就仲裁裁決撤銷所作決定，可以提出即時抗告。④參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學出版社2017年版，第408 頁。英國《1996年仲裁法》第69 條規(guī)定，當事人只能就裁決的法律問題向法院提出上訴，當事人有其他約定的除外⑤參見余蕊禎：《英國法院對仲裁裁決的司法監(jiān)督》，《仲裁研究》2008年第4 期。，等等。

最高人民法院于2017年發(fā)布的《關于仲裁司法審查案件報核問題的有關規(guī)定》（以下簡稱“《仲裁報核規(guī)定》”），設置了下級法院將其審理的仲裁司法審查案件逐級上報核準的制度。根據(jù)《仲裁報核規(guī)定》，施行報核制度的目的在于建立上級法院對下級法院仲裁司法審查的審判監(jiān)督機制，旨在“正確審理仲裁司法審查案件，統(tǒng)一裁判尺度，依法保護當事人合法權益，保障仲裁發(fā)展”。從報核案件范圍看，重點監(jiān)督對象包括擬認定仲裁協(xié)議無效，不予執(zhí)行或者撤銷我國內地仲裁機構的仲裁裁決，不予認可和執(zhí)行涉外仲裁裁決的案件，特別是當事人住所地跨省級行政區(qū)域和以違背社會公共利益為由不予執(zhí)行或者撤銷仲裁裁決的案件，以及擬認定仲裁協(xié)議不成立、無效、失效、內容不明確無法執(zhí)行的案件。運行機制采取下級法院向上級法院逐級報核，上級法院書面審查（必要時可以詢問當事人或退回下級法院補充材料后重新報核）后，以復函的形式答復下級法院，下級法院必須依上級法院的審核意見作出裁定。有學者認為，仲裁司法審查案件報核制度相當于一種“準上訴”機制。①參見宋連斌:《仲裁司法監(jiān)督制度的新進展及其意義》，《人民法治》2018年第5 期。但從法院內部操作方式看，報核程序較之上訴程序的行政化色彩濃得多，基本上是封閉運行，對當事人與社會不透明，毋寧謂程式化的內部請示報告制度。當然，相對于當事人上訴而言，報核制度的優(yōu)勢在于事中監(jiān)督而非事后補救，一定程度上有助于提高司法審查質量，節(jié)約當事人救濟成本。

仲裁裁決撤銷與否關系到當事人重大利益，從兼顧仲裁司法審查質量和維護仲裁制度公信力兩個方面的價值考慮，有必要在仲裁司法審查監(jiān)督機制中，為當事人設置必要的救濟機制?？梢园凑章允匠绦蛞?guī)格設置簡式救濟機制，賦予當事人就法律適用問題提出異議的權利，異議方式以復議為宜。如此，有助于平衡程序效率與公正的關系，“以較低的救濟成本適度保障當事人的救濟權利”②張衛(wèi)平：《仲裁裁決撤銷程序的法理分析》，《比較法研究》2018年第6 期。?！缎抻喐濉返?1 條規(guī)定，當事人對撤銷裁決的裁定不服的，可以自收到裁定之日起10日內向上一級人民法院申請復議。上級法院應當在受理復議申請之日起1 個月內作出裁定，認為異議成立的，應當裁定下級法院重新作出裁定。該條是比較合適的制度安排，可以更有效地保證仲裁司法審查的公正性與及時性。

四、保留和完善不予執(zhí)行程序

針對現(xiàn)行不予執(zhí)行仲裁裁決的制度缺陷，有學者選擇否定仲裁裁決的執(zhí)行力，主張借鑒德、日的“司法確認賦予執(zhí)行力”立法模式，設置對仲裁裁決可執(zhí)行性的司法審查確認程序，法院的確認裁決與仲裁裁決共同成為執(zhí)行根據(jù)。其理由是，“執(zhí)行力專屬于國家司法機關，仲裁作為民間裁決要具有可執(zhí)行性，必須經過司法機關的審查確認”③張衛(wèi)平：《現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度結構的反思與調整——兼論仲裁裁決不予執(zhí)行制度》，《現(xiàn)代法學》2020年第1 期。。此方案將執(zhí)行司法監(jiān)督提前到當事人申請執(zhí)行之前，令司法監(jiān)督更及時，也能很好地貫徹審執(zhí)分離原則。但是，這樣的設計對我國而言未必是適合的“藥方”。因為，否定仲裁裁決的執(zhí)行力不僅對仲裁的獨立性造成太大沖擊，不利于仲裁制度的發(fā)展，而且將司法確認作為仲裁裁決執(zhí)行的前置程序，意味著每個仲裁執(zhí)行案件都衍生出一個司法確認案件，勢必給長期處于“案多人少”境地的法院增加新的壓力，有矯枉過正之嫌。此外，廢棄不予執(zhí)行仲裁裁決制度并不利于周全地保護當事人的利益。因為該制度是為在執(zhí)行程序中才發(fā)現(xiàn)仲裁裁決具有無效情形而提供的必要救濟途徑。雖說當事人也可以直接申請撤銷，但不一定能及時阻止執(zhí)行?！吨俨脠?zhí)行規(guī)定》第7 條明確規(guī)定，“被執(zhí)行人申請撤銷仲裁裁決并已由人民法院受理的”，執(zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行。意思是只有在人民法院受理被執(zhí)行人撤銷仲裁裁決的申請后，才能發(fā)生中止執(zhí)行效果。而法院審查申請到決定受理是有一定周期的。特別是執(zhí)行法院與受理撤銷申請的法院不是同一法院的時候，可能耽誤阻止執(zhí)行的時機，不排除等法院受理撤銷申請，執(zhí)行程序也已經完成的情形。如此，救濟成本肯定比直接申請不予執(zhí)行要高得多。

《修訂稿》廢棄了當事人申請不予執(zhí)行的制度，并在第83 條規(guī)定：“一方當事人申請執(zhí)行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應當裁定中止執(zhí)行?！毕啾取吨俨脠?zhí)行規(guī)定》第7 條，《修訂稿》沒有強調撤銷裁決的申請必須獲得法院受理這個前置條件，只要被申請人提出申請，執(zhí)行法院就應當中止執(zhí)行。這樣的確可以解決從申請到受理期間當事人利益保護“空窗期”問題，但是又帶來了新的問題：如何防止被申請人濫用申請撤銷權妨害執(zhí)行、損害仲裁權威、阻礙申請人權利實現(xiàn)？為更周到地保護當事人和案外人的合法權益，有必要保留申請不予執(zhí)行制度，按照執(zhí)行程序基本原理，對不予執(zhí)行仲裁裁決制度的缺陷進行修補。

人民法院執(zhí)行權的性質無法用司法權或行政權來界定，其權力來源是生效裁判的執(zhí)行力。而執(zhí)行力的本質，是無需對執(zhí)行名義上的實體權利進行實質審查即付諸實現(xiàn)的強行力。①參見[日]竹下守夫：《日本民事執(zhí)行法理論與實務研究》，劉榮軍、張衛(wèi)平譯，重慶大學出版社1994年版，第43 頁。由此決定了執(zhí)行權的運行機理是：法院在執(zhí)行生效裁判文書時，不得就裁判文書的實體內容進行實質審查、重新確認，只需要進行形式審查，就當事人申請執(zhí)行是否符合法律規(guī)定的條件進行確認。在當事人或案外人提出執(zhí)行異議時，執(zhí)行法院同樣遵循形式審查原則，即僅就異議所聲明的事項及其依據(jù)的事實（包括證明材料）進行書面審查。法院經審查認為可以直接認定異議成立的，裁定中止執(zhí)行；不能直接認定的，裁定駁回異議。如果案外人提出的異議是對執(zhí)行標的主張實體權利的，告知其提起案外人執(zhí)行異議之訴，通過訴訟程序解決糾紛。仲裁執(zhí)行遵循的也是上述原理。按照這一原理，被申請人申請撤銷裁決未必引發(fā)執(zhí)行中止。被申請人有證據(jù)證明存在法定撤銷事由的，可以申請不予執(zhí)行仲裁裁決。人民法院將該申請作為執(zhí)行異議進行審查。如果被申請人提供的證據(jù)顯著性不足，法院應當裁定駁回申請，繼續(xù)執(zhí)行；如果依據(jù)被申請人提供的外部證據(jù)可以判斷異議理由成立的，裁定中止執(zhí)行。中止執(zhí)行裁定并不當然導致仲裁裁決被撤銷，異議人可以另行申請撤銷仲裁裁決。案外人也可以通過這個途徑獲得暫時救濟。這應該成為《修訂稿》第84 條規(guī)定的案外人執(zhí)行異議程序的制度邏輯。

案外人也可以針對當事人虛假仲裁行為直接提起侵權賠償訴訟。法院在審理侵權訴訟過程中發(fā)現(xiàn)涉案仲裁裁決可能系虛假仲裁形成的，應援用《修訂稿》第77 條第4 款規(guī)定的公共利益審查權主動進行調查。經審理，認為當事人虛假仲裁行為成立，裁決確系無效仲裁裁決的，應當在裁判中一并撤銷。

五、增設專門的第三人異議之訴制度

有學者認為,沒有必要設立第三人撤銷仲裁裁決制度，理由是仲裁裁決通常不存在效力擴張的情形，裁決效力相對性原則足以保護仲裁第三人利益。①參見張衛(wèi)平：《仲裁案外人權益的程序保障與救濟機制》，《法學評論》2021年第3 期。這一主張固然有道理，但存在偏頗，主要是沒有將判決的反射效力對案外第三人可能產生不利影響考慮進去。從實體法角度看，無論判決還是仲裁裁決，一旦發(fā)生法律效力，就可能成為一項法律事實，引發(fā)關聯(lián)權利義務的變動，從而可能影響到案外第三人的利益。這就是判決的反射效力。正如以一定的角度照射到鏡面的太陽光會以同樣的角度反射到另一個物體上一樣，判決的反射效力體現(xiàn)的是這樣一種法律效果：特定當事人之間的生效判決所確定的權利關系，會導致案外第三人的權利義務發(fā)生變動。羅森貝克等德國學者稱之為“構成要件效力”②陳曉彤：《判決對實體牽連關系第三人產生的效力——既判力擴張及“反射效”在我國判決效力體系中的地位》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》2017年第2 期，廈門大學出版社2017年版，第80 頁。。日本學者兼子一將反射效力定義為：判決反射性對與當事人具有特殊關系的第三人產生有利或不利的影響③參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第511 頁。。日本學者中村英郎將其理解為：生效判決的存在成為民法規(guī)定的要件事實的法律效果④參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第239 頁。。如此，某個確定判決不僅成為當事人間實現(xiàn)權利的規(guī)準，在特定情形下亦能成為第三人確定權利義務的規(guī)準，發(fā)生某種“通用力”。⑤參見呂太郎：《民事確定判決之反射效力》，《法學叢刊》1988年第4 期。最高人民法院指導性案例第150 號⑥參見“中國民生銀行股份有限公司溫州分行（簡稱溫州民生銀行）訴浙江山口建筑工程有限公司（簡稱山口公司）、青田依利高鞋業(yè)有限公司（簡稱青田公司）第三人撤銷之訴案”。和第151 號⑦參見“臺州德力奧汽車部件制造有限公司（簡稱德力奧公司）訴浙江建環(huán)機械有限公司管理人浙江安天律師事務所（簡稱建環(huán)管理人）、中國光大銀行股份有限公司臺州溫嶺支行（簡稱溫嶺光大銀行）第三人撤銷之訴案”。就是反射效力作用下，當事人利益受到不利影響而提出異議的例子。承認判決的反射效力并不是既判力理論邏輯上的自相矛盾，更不是對判決效力相對性原則的突破。因為反射效力并非判決的既判力，而是指判決作為一種法律事實引發(fā)的實體法效果。用羅森貝克的話說，即他人間的判決僅僅應當視為事實，是實體法規(guī)定某一判決的存在本身將會產生涉及第三人的特殊法律后果。⑧參見 [德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2008年版，第1181 頁。因為不等于既判力，反射效力與判決效力擴張的區(qū)別就好理解了。仍然以“陽光照射”為例，受判決效力擴張的人，不僅會直接受判決既判力這個“陽光”的照射，而且會與當事人一樣感受到陽光輻射的溫暖，即受原案裁判的拘束；而受反射效力影響的人只會被光線照射，甚至會“亮瞎眼”，但感受不到陽光的溫暖——從既判力原理上說，因為該第三人沒有參加過原案訴訟過程，也沒有當事人代表他，未能享受程序保障，因此不應當承受判決效力的法律后果，亦不能直接援引原案裁判作為強制執(zhí)行依據(jù)。但其民事權利卻有可能因他人生效裁判的實現(xiàn)而受波及。反射效發(fā)生的影響可能是對第三人利益有利的，但也有可能是不利的。例如，判決認定銷售者向消費者承擔產品質量責任，該判決結果意味著銷售者獲得了向生產者追償?shù)臋嗬?，這對生產者而言顯然是不利的影響。如果放任判決反射效力對此種情況下的案外人產生不利影響，要求他忍受不利后果，顯然是不公平的。盡管根據(jù)裁決效力相對性原則，案外人可以拒絕當事人依生效裁決對其主張權利，也可以獨立提起訴訟維護自己的權利。但是，案外人另訴所取得的生效裁判，同樣囿于效力的相對性，不能阻止他人間生效裁決的執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，裁決反射效力對第三人的不利影響變得現(xiàn)實而緊迫，即便第三人通過另訴確認權利獲得勝訴判決，很可能損失已經成為事實且無法挽回。將撤銷程序啟動主體局限于當事人，直接導致受無效仲裁裁決影響的第三人沒有機會申請撤銷，其實質是侵害了該第三人的訴權。①參見樸順善、張哲浩：《第三人撤銷仲裁裁決制度研究》，《學術交流》2020年第6 期。

《修訂稿》第77 條將案外人訴訟理由僅限于侵權即當事人惡意仲裁行為，遺漏了受仲裁裁決反射效力影響的案外人的救濟需要。有必要為受裁決反射效力影響的案外第三人提供救濟程序。這種專門的救濟途徑可以命名為“第三人異議之訴”，以區(qū)別于現(xiàn)行民訴法上的第三人撤銷之訴。該種程序的目的在于切斷這種反射效力，不以仲裁裁決有錯誤為條件，程序性質是普通程序。第三人提起異議之訴是初次訴訟，所以起訴時不能要求原告提供勝訴證據(jù)，起訴證據(jù)達到“初步說明”證明標準即可。訴訟過程遵循普通程序對審原則，保障當事人處分權、辯論權，由提出異議者就反射效力對其產生的不利影響承擔證明責任。法院進行實質審理后認為該第三人請求無理由的，判決駁回起訴；認為請求理由成立的，以第三人請求為限，針對原裁決對該第三人產生不利影響的實體法效果進行“靶向”撤銷，不需要就仲裁裁決在事實認定和法律適用是否有錯誤方面進行審查。當事人對第三人異議之訴裁判不服的，有權提起上訴。同時，法院作出的支持第三人異議的判決，不影響涉案判決對原案當事人的既判力。這既是判決效力相對性原理的結果，也是第三人異議之訴以案外人獲得必要的救濟為限，最大限度維護既判力原則的體現(xiàn)。

結論

就《修訂稿》第77 條第1 款規(guī)定的“沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的”等6 項申請撤銷事由和第4 款規(guī)定的“違背公共利益”職權撤銷事由而言，撤銷程序所處理的對象都是無效仲裁裁決。按照無效裁判撤銷程序和執(zhí)行程序原理，仲裁救濟制度及相應的司法審查程序的完善可以在以下幾個方面進一步增補修改。

1.仲裁裁決撤銷程序的啟動主體不僅限于仲裁案件當事人，也應當賦予受仲裁裁決不利影響的案外人申請撤銷權。對于虛假仲裁形成的裁決，檢察機關和法院均有權啟動撤銷程序。案外人以仲裁當事人虛假仲裁行為侵害其合法權益為由提起侵權訴訟，人民法院經審理認定當事人行為構成虛假仲裁的，在判決中一并撤銷裁決。

2.撤銷程序的申請證據(jù)應當是可以即時調查認定的證據(jù)，證明標準達到高度可能性。

3.在撤銷程序的審理程序方面，如果申請人有表面證據(jù)證明存在撤銷裁決法定事由的，在保障當事人合法受通知權、陳述辯論權和程序異議權的前提下，人民法院可以不經過開庭審理，以書面審理徑行作出裁定。當事人對該裁定有權申請復議。

4.保留當事人和案外人申請不予執(zhí)行程序，按照執(zhí)行異議程序處理。執(zhí)行法院對不予執(zhí)行申請進行形式審查，認為存在法定撤銷事由的，裁定中止執(zhí)行。當事人可以另行申請撤銷裁決。

5.專門為受仲裁裁決反射效力不利影響的案外人設計獨立的第三人異議之訴制度。法院審理第三人異議之訴，應當圍繞案外人撤銷裁決反射效力的請求進行審理。經審理，認為理由成立的，裁定原案仲裁裁決的實現(xiàn)不得影響案外人相關民事權益。該裁定不影響仲裁裁決對原案當事人的約束力。