淺談《洞穴奇案》中的緊急避險

覃楚翔

摘 要： 緊急避險作為刑法中的一種法定免責情形，有著侵犯行為的性質要求等四個構成要件。本文通過彼得·薩伯的《洞穴奇案》的案情和兩位法官對探險者所處境遇和所做行為是否成立緊急避險的不同看法引出問題。再探討緊急避險的定義和性質，論證了探險者們采取行為的必要性和合理性，是符合緊急避險的構成要件的。然后對“自招危險”和“生命對生命”兩個爭議點展開論述，論證了兩者對緊急避險的構成并不影響。最后站在中國古今法治背景下，得出探險者們的行為是符合古今法治精神的，得出探險者們采取行為為合法性行為。得以論證，《洞穴奇案》中探險者們的行為成立緊急避險的抗辯。

關鍵詞： 緊急避險 洞穴奇案 自招危險 生命

一、洞穴奇案

（一）案情回溯

紀元某年某月上旬，數(shù)名洞穴探險協(xié)會的成員進入了一個位于某高原的石灰?guī)r洞。在他們進入山洞后不久，便發(fā)生了意外，山體崩塌擋住了他們的出口。

由于他們未能按時返回，協(xié)會便派人前去查看，發(fā)現(xiàn)他們被困后迅速組建了一支隊伍前去救援，但因該洞穴所處之地，地質復雜，交通不便，營救難度極大。被困的探險者們各自只攜帶了能支撐數(shù)日的食物和水，且洞里也沒有發(fā)現(xiàn)任何可以食用的東西。

他們在吃完所有食物并得知外面還需至少十天才能將自己營救出來后，為了撐到被營救，他們便通過擲骰子的方式，選出一名成員，將其殺死，通過食用其血肉，讓剩下四名成員存活了下來，堅持到被成功營救。

但在獲救后，四名被解救隊員受到謀殺罪的指控。初級法院經(jīng)過裁定判定他們謀殺罪成立，判處絞刑。但在上訴至最高法院時卻出現(xiàn)了意見不一且各觀點針鋒相對、不相上下的局面，于是初級法院最終維持了判決，絞死了四名被告。

在多年以后，在一次偶然事件中發(fā)現(xiàn)該案件還有一名當年被遺漏的被告，他承認曾經(jīng)參與其中，并愿意接受法律的審判。于是最高法院的大法官們又一次各抒己見。

（二）伯納姆法官的觀點

雖然本案被告認為其構成緊急避險情形，并不構成謀殺罪，但伯納姆法官依舊認為其緊急抗辯并不成立。

伯納姆法官認為，如果遇到任何緊急情況就適用緊急避險情形，便是對緊急避險情形的濫用，這樣的結果是對法治直接和全面的破壞，所以緊急避險應當慎用；沒有法律規(guī)定饑餓可以作為緊急避險的情形，更不會允許因為饑餓而故意殺人成立緊急避險；更何況，在當時的情形之下，存在其他方式減輕饑餓，比如探險者們可以選擇等待其中一人自然死亡后再食用其血肉或者先食用自身的器官減輕饑餓，并非只能通過殺人維持生命。因此伯納姆法官認為被告的緊急避險不成立。

（三）斯普林漢姆法官的觀點

斯普林漢姆法官從緊急避險設立的法律意圖出發(fā)，指出因為緊急避險而實施犯罪的行為人并沒有犯罪意圖，實施人不應該受到懲罰。在當時那種情形下，饑餓程度之深已經(jīng)危及生命，而非一般意義上的饑餓，他們別無他物可以食用，選擇殺掉一人是不得已而為，證明探險者們并無實質殺人意圖。

另外，根據(jù)上述伯納姆法官提出的一些其他維持生命的方式不存在實際操作性。因為如果選擇等待一人自然死亡后再吃掉他，先不論其血肉是否還能食用，其他人也已經(jīng)十分虛弱，缺乏吃掉他的能力，這樣很可能造成更多人員的死亡，除非有人的體質明顯虛弱于其他人。如果選擇先食用自己的器官，先不論吃掉這些器官能夠維持多久的生命，僅僅考慮一個人吃掉自身器官的痛苦程度和受傷嚴重程度，在當時那種情況下，甚至可能會讓他們提前死亡。在當時實際情形下，探險者們殺掉其中一人而食其肉是唯一選擇。他們選擇殺人并食其肉具有合理性，因此構成緊急避險的抗辯。

二、緊急避險

（一）緊急避險的定義

所謂緊急避險①，就是行為人為了保護那些正遭受危險的相關利益，被迫采取的避險行為，如果這些行為造成了損害，超過必要限度時，就可以據(jù)此對行為人減輕或免除處罰，而在限度內時則免除行為人刑事責任的一種法定免責情形。

從中可知，要滿足緊急避險，首先，行為人必須是針對正在發(fā)生的緊急危險而采取行為，這個危險可以是自然災害，也可以是他人的違法行為；其次，行為人所采取的行為應當是被迫采取的而且應是避免危險所必需的行為；再次，行為人的行為所要保護的必須是法律所保護的權益；最后是行為人采取的行為不能超過必要限度，即行為人所保護的權益不能小于所犧牲的權益。只有滿足上述四條要求，且不為職務或業(yè)務上附有特定責任的人時，才能成立緊急避險。

在《洞穴奇案》中，我們可以發(fā)現(xiàn)幾名探險者的經(jīng)歷，很明顯他們不屬于職務和業(yè)務上附有特定責任的人，正是面臨正在發(fā)生的自然災害。他們采取的行為也是為了保護法律所保護的他們的生命健康權②，至于其行為的必要性，正如斯普林漢姆法官所說的，在當時的情況下殺掉一人是讓更多人生存到被解救的唯一有效途徑，也正是犧牲一人而讓更多人存活的目的和事實，滿足了緊急避險中最后一條“不超過必要限度”的要求。

簡單地從緊急避險的定義來看，《洞穴奇案》中探險者們的行為符合緊急避險的要求，成立緊急避險的抗辯。

（二）緊急避險的性質

從上述定義中可知，緊急避險會以損害其他利益的方式保護自身的利益，這種看似損人利己的“違法”行為，卻很早就被法律所認可，其原因有多種說法。

在中世紀的歐洲，其當時所流行的教會法中有一句“緊急狀態(tài)下無法”的法律諺語，其意思是行為人在緊急情形之下，為了避免緊急狀態(tài)所帶來的危險，被允許實施法律在一般情況下所禁止的行為。這句法諺揭示了緊急避險早期的法律性質所在，而在之后的發(fā)展中，根據(jù)不同角度，緊急避險也有著不盡相同的法律性質。

1.法理角度的緊急避險性質

站在法學理論的角度上看，不同的法學派別對于緊急避險的法律性質存在著不同的認定：自然法學派將其認定為是理性人將自身私權通過社會契約的方式讓渡出一部分之后，對剩余權利的無條件捍衛(wèi)的體現(xiàn)。緊急避險是來源于自然法，制定法不能剝奪它。

功利法學派則將緊急避險當作是雙方或多方法律利益沖突且無法解決時，行為人主觀上無惡意而客觀上被迫實施的行為，其目的是避免緊急情形帶來的危險，并沒有懲罰行為人的相關根據(jù)，因此行為人不應當受到處罰。

綜上所述，不同法學流派都有各自的道理，無論是自然法學派的權利讓渡后對個人權利的捍衛(wèi)，還是功利法學派的因為法律權益沖突的不得已而無懲罰的根據(jù)，都點明了緊急避險在法理上的性質，也說明了緊急避險被理論認可的理由所在。

2.大陸法系角度的緊急避險性質

作為大陸法系的代表，德國和日本等國的刑法學者針對緊急避險性質的見解，大致提出了以下幾種學說：

一為放任說。這種學說指出，當緊急避險處于兩組或多組正當關系相對立之時，則一般不將其認作為合法的行為，而應當將其看作為法律已經(jīng)放任的行為。例如德國的賓丁、日本的久禮田益喜等人，提出應當將全部緊急避險的行為都認作為法律所放任而非合乎法律的行為。再例如，德國的貝林格、日本的宮本英修等人，提出當緊急避險損害較小的法律利益的目的是為了保護較大的法律利益之時，則該避險行為是一種合法行為，并且利益受損害的一方還有忍受的義務；當受到保全的法律利益與受到損害的法律利益相等時，采取的避險行為則是法律所放任的行為，受損害的對方不僅不負有忍受的義務，反而可以對此緊急避險行為可以實施另一個緊急避險行為或正當防衛(wèi)行為。

二為阻卻違法說。該學說又可以被稱為阻卻違法的一元說，該學說提出，緊急避險因為此避險行為在實質意義上阻卻了違法性要件的產生，故不應當認作為犯罪行為，也不應當受到刑事懲罰。換言之，就是該避險行為并不構成承擔賠償責任的違法性的要件，縱然避險行為人采取的行為對他人的利益造成了損害，但該避險行為還是被認為是一種阻卻了違法性構成要件的合法行為。現(xiàn)如今，該學說已成為日本法學界的一種通說③。

3.英美法系角度的緊急避險性質

作為英美法系國家的代表，英國和美國等國的刑法學家對于緊急避險的性質，提出了以下幾種學說：

一為必要行為說。這一種學說起源自羅馬法的“必要則無法律”原則，這一學說行為人在自身合法利益受到侵犯的緊急情況下，具有做出避險行為的必要性，法律需要對這種行為采取放任的態(tài)度，這就是緊急避險行為縱使造成損害也不負刑事責任的理由所在。例如，在高格的《正當防衛(wèi)與緊急避險》中指出，若兩個沉船落水的人，都發(fā)現(xiàn)了同樣一塊只能浮起一人的木板，在爭奪的過程中，一人將另外一人推開，成功搶到木板，而另外一人則因此溺水身亡，那么搶到木板的那人仍然不負刑事責任，因為這是他維護自身生命所必需且唯一的方式。

二為減小損害說。這種學說指出，緊急避險行為所造成受損害的利益是不大于其所想要保護的利益的，而且受到損害的毅力無法通過其他方法變得更少，因此緊急避險才能成為一項不負刑事責任的抗辯理由。美國相關學者邁克爾·貝勒斯④便是這一種學說的擁護者。他指出，若在合理認知的情況下，采取避險行為的行為人是為了避免利益的更大受損，并認為其所采取的行為是能夠避免利益遭受更大的損害且無其他能讓受損害的利益變得更小的方法，則行為人不應當附有刑事責任⑤。

綜上所述，無論是站在法理學角度，還是站在大陸法系的角度或是英美法系的角度來看，并結合《洞穴奇案》中實際具體情形，關于緊急避險的學說都是可以相契合的。例如，放任說和阻卻違法說，洞穴中的探險者們正是為了保全更多人生存的較大的法律權益，犧牲掉一個人的較小的法律權益，在實質上阻卻了違法性要件的構成，是一種合法行為。再如，必要行為說和減小損害說，洞穴中的探險者們無任何他物可以食用，而若食用自身器官大概率會導致自身劇烈疼痛和大量失血，更難以支撐到被解救之時，而若等到一人自然死去后才去食用他人，則很難保證此時其余之人還有能力和意識去食用他人，極有可能造成更多人的死亡，故在當時的情形之下，采取擲骰子選擇殺死一人而食用其血肉的方式，是必要的，也是最合理的，能最大限度地減小損害所帶來的影響。從有關緊急避險法律性質的大多數(shù)相關大陸法系和英美法系的學說中也是可以佐證洞穴奇案中緊急避險的法律抗辯成立的。

（三）自招危險的緊急避險

緊急避險行為針對的危險行為可以是自然災害，也可以是他人的不法侵害。對于《洞穴奇案》的案情，或許有人認為，這些探險者們雖然遭遇了自然災害而被困，但卻是自己將自己置于危險的境地，才讓這次災害降臨到他們頭上。雖然學術界對于由行為人自身有責任導致的危險情形，即所謂“自招危險”⑥能否成立緊急避險有所爭議，筆者認為自招危險是可以成立緊急避險的，其理由有以下幾點：

1.不影響緊急避險要件的構成

首先，能采取緊急避險行為的起因，是合法利益正在遭受緊急的自然侵害或他人的不法侵害時，才允許采取緊急避險行為。但這其中所描述的危險并未與行為人主觀認識有直接關聯(lián)。其次從采取避險行為的目的來看，避險行為是為了保護合法利益的。這是緊急避險的重點，至于危險的起因中行為人是故意或是過失或是意外導致了危險的發(fā)生，并不是緊急避險認定的關鍵所在。無論行為人是否是自招導致的危險，都不能影響行為人采取避險行為的目的本身。最后從采取的避險行為的必要限制上來看，由于緊急避險行為是客觀上被迫而必須實施的，因此必須以危險發(fā)生及實施避險行為的當時為特定時間點，結合當時危險發(fā)生的緊急程度及發(fā)生的特定的人員與地點綜合考慮，理性判斷其避險行為是否為“主觀上的被迫行為”。至于自招危險，其所強調的卻只是導致危險的發(fā)生原因，這顯然不能影響到危險本身的能否滿足緊急避險要件的構成。

2.符合罪刑法定主義的要求

在緊急避險的立法模式上，大多數(shù)國家的相關法律法規(guī)并沒有像《瑞士聯(lián)邦刑法典》⑦、《匈牙利刑法典》⑧那樣，在法典中明確將行為人自身有故意或過失責任而導致危險發(fā)生的情況排除在緊急避險范圍之外，一般是采取較為開放的立法模式，并沒有明確地規(guī)定將行為人是否對處于危險負有責任排除在外。因此，在大多數(shù)國家，如果行為人自招危險的情況下也滿足緊急避險構成要件的，應當認定這構成緊急避險的抗辯。如果不將其認定為緊急避險，就無疑加重了行為人的責任，是對行為人的不公。

3.彰顯人性化的法律品格

法律被稱作是人類自由的圣經(jīng)，現(xiàn)代法治的根本是人治，而不是形而上學地機械規(guī)則之治⑨。所以，法律作為維護社會秩序的底線，應當注重人性化，引導人的優(yōu)良品質的傳播而并非一味地懲罰。故意或過失導致的危險發(fā)生，道德上固然應該受到譴責，但不能造成法律認定標準上的混亂。因此，否定自招危險緊急抗辯的行為，顯然是違反人性化法律品格的，也有悖于法律基本的認定標準。

綜上所述，筆者認為在《洞穴奇案》中，探險者們是由于自己使自己處于危險的境地而最終因自然災害陷于困境，是一種自招危險。這種危險僅僅是強調危險發(fā)生的原因所在，而不能影響緊急避險要件的構成與否，根據(jù)前面的論述可知，身處洞穴中的探險者們所做出的行為滿足緊急避險的構成要件。另外，這種自招危險，在大多數(shù)國家并未被排除在緊急避險范圍之外，符合罪行法定的要求。更何況，法律作為一種人治的方式，需要彰顯人道和人性的優(yōu)良品格，如果單因危險的來源是自招的，就否定這種危險不符合緊急避險的情形，顯然是不符合人性化法律品格的。筆者認為，縱使《洞穴奇案》中探險者們的危險是自招的，也不影響前述的緊急避險情形的滿足。

（四）“生命對生命”成立緊急避險問題

關于生命對生命的問題，從古至今都是法律研究的關鍵所在——因為生命是最可貴的，任何人、任何事都不能剝奪他人的生命，但是若是在緊急避險的情況下，生命能否作為避險客體，由于包括我國在內的大多數(shù)國家的刑法無明文規(guī)定不能將生命作為緊急避險的客體，因此即使以生命為避險客體與倫理道德相悖，也難以從法律層面否定這種情形。

此外，緊急避險情形，要求所造成的損害不能超過必要限度，即造成的損害不能超過被保護的利益。對于每個生命來說，都是神圣而無價的，但在《洞穴奇案》中，因為是用犧牲一命拯救多命，在某種意義上來說，至少所保護的法律權益一定未超過所損失的法律權益，況且這也滿足萬不得已的條件，更何況在此之前的“卡納安德斯之板”⑩已經(jīng)為我們給出了類似情形的答案。洞穴奇案中這種生命對生命的緊急抗辯也是成立的。

三、站在中國古今法治下看《洞穴奇案》中的緊急避險

在整個人類文明的發(fā)展進程中，中國作為四大文明古國之一，為此做出過不可或缺的貢獻，不僅作為最早之一發(fā)明了語言和文字，而且在人類法治方面也貢獻良多。筆者站在中國古今法治背景下談談《洞穴奇案》中的緊急避險問題。

（一）中國古代法治下如何看待“緊急避險”

在古代中國，雖然沒有對“緊急避險”這個詞有明確規(guī)定，但自從西周開始，“以德配天”和“明德慎罰”的禮法思想便已融入了我國的法律體系之中，成為中國法治的靈魂所在。到了漢唐時期，法律儒家化日益加強，禮中所強調的“對人心的關注和教化而并非用嚴刑酷法來懲處”越來越成為法律的重點。

對于《洞穴奇案》中，探險者們殺人的動機并無惡意，雖又故意嫌疑，但并非針對某個特定的人，而是用擲骰子的方法隨機選出一人，所以他們并未有惡意。站在古代禮法上來說，人心非惡，即使有罪，也能寬大處理，更何況是在萬不得已的情形之下，所以該案件在中國古代的禮法之下至少能從輕處理。

（二）中國現(xiàn)代法治下如何看待“緊急避險”

法治與國家治理息息相關。在現(xiàn)代中國，法治是治理國家的基本，是中國走向現(xiàn)代化的重要標志之一。中國已經(jīng)基本建成了社會主義法律體系，在法治進程上邁出了重要一步，而正是這一步，為“善治”{11}創(chuàng)造了條件。中國的“善治”還和西方的“善治”不盡相同，前者的含義更廣，是一種以依法治理和以人為本為核心的治理方式。

“以人為本”，即無論何事均從人出發(fā)，以人為中心，關懷和理解人本身的需求，保護其利益，維護公平正義促進其全面發(fā)展。在《洞穴奇案》中，當人的自由、尊嚴甚至生命都要被剝奪時，人們采取緊急避險的行為來保護自己，從以人為本的角度來看，這至少是不違背的。

“依法治理”是我國法條明確規(guī)定了緊急避險的條件，就是要嚴格依照法律從事，不得違反法律明文規(guī)定。在上文中，筆者便已經(jīng)證明《洞穴奇案》中探險者們采取的行為是符合中國相關法律法規(guī)，是滿足依法治理要求的。

從現(xiàn)代法治來說，《洞穴奇案》中的“緊急避險”不僅符合法治要求，甚至與“善治”都不違背。

綜上所述，無論從中國古代的“以德配天”、“明德慎罰”法治思想來看，還是從中國現(xiàn)今的“以人為本”、“依法治理”法治思想來看，《洞穴奇案》中探險者們所采取的行為都并非出于惡意，是為了保護絕大多數(shù)人本身的生命，并且符合法治和善治的要求。

四、結語

“洞穴奇案”作為一個經(jīng)典的虛擬案例，引發(fā)了許多法理問題，其中便有“探險者們選擇殺人并食其肉是否構成緊急避險”這一問題。無論是伯納姆法官還是斯普林漢姆法官對探險者們的饑餓程度進行的分析及采取殺人并食肉是否為唯一方式，都是對探險者們行為的合理性所做的探討。筆者通過分析緊急避險的定義和性質，圍繞“自招危險”和“生命對生命的利益衡量”這兩個爭議點，推論出探險者們的行為具有合理性，也符合緊急避險的構成要件且兩個爭議點并不會影響緊急避險行為的構成。最后通過對中國古代“以德配天”、“明德慎罰”的法治思想和中國現(xiàn)今“以人為本”、“依法治理”的法治思想的介紹，明確了探險者們的行為是符合中國古今的法治思想的，從而得出其行為具有合法性，論證出其行為具有合理性和合法性并滿足緊急避險的構成要件。因此可以認為，探險者們的行為成立緊急避險的抗辯。

注釋：

①《中華人民共和國刑法》第二十一條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他們的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。第一款中關于避免本人危險規(guī)定的，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。

②生命健康權是公民最根本的人身權利，是公民首要的權利，是公民享受其他權利的基礎。生命健康權包括生命權和健康權兩部分。

③參見（日）大土冢仁等編：《刑法解釋大全》（第2卷），青林書院。

④邁克爾·貝勒斯（Michael D.Bayles），美國佛羅里達州立大學哲學教授，以其在各部門法中的法理學研究而聞名。

⑤參見（美）邁克爾·貝勒斯《法律的原則——一個規(guī)范的分析》張文顯等譯，中國大百科全書出版社。

⑥自招危險是指由避險行為人基于故意或者過失而招致的危險。

⑦參見《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社，2004版，第10頁。

⑧參見《匈牙利刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社，2008版，第9頁。

⑨摘自陳忠林，《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀》，載《太平洋學報》，2007年第6期。

⑩由希臘哲學家卡納安德斯提出的一個經(jīng)典案例，即航船沉沒后兩人爭奪只能負載一人的木板，體強者將體弱者推開而導致體弱者淹死，但體強者并不會因此獲罪。

{11}善治即為良好地治理，就是使公共利益最大化的社會管理過程。

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