“土地開發(fā)權(quán)國(guó)有”之辯誤

李鳳章

內(nèi)容摘要：土地開發(fā)權(quán)國(guó)有帶來(lái)嚴(yán)重弊端，土地開發(fā)權(quán)不應(yīng)國(guó)家壟斷。對(duì)土地的限制，無(wú)法證明開發(fā)權(quán)的國(guó)有化；很多限制，只不過(guò)是私法上妨礙禁止的體現(xiàn)，是財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)在的義務(wù)。當(dāng)土地被禁止開發(fā)建設(shè)時(shí)，其開發(fā)權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)主要體現(xiàn)為國(guó)家的補(bǔ)償。英國(guó)1947年的開發(fā)捐制度，早已被歷史所否定?，F(xiàn)有的規(guī)劃義務(wù)制度，雖然涉及費(fèi)用的繳納，但該費(fèi)用只不過(guò)是社區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施費(fèi)，并非開發(fā)權(quán)的對(duì)價(jià)。開發(fā)權(quán)國(guó)有化的所謂英國(guó)經(jīng)驗(yàn)并不存在，而且，其保護(hù)農(nóng)民利益和漲價(jià)歸公的理由也不成立，其更是罔顧了國(guó)家對(duì)開發(fā)權(quán)去除國(guó)家壟斷，賦權(quán)以土地權(quán)利人的實(shí)踐努力。

關(guān)鍵詞：土地開發(fā)權(quán) 開發(fā)權(quán)國(guó)有 英國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法 土地用途管制

土地開發(fā)權(quán)問題一直是近年學(xué)術(shù)研究的熱點(diǎn)，但感覺少有說(shuō)透的論文?；蛘呤歉拍铋g關(guān)系的不清晰導(dǎo)致了問題的模糊化，或者是英國(guó)資料的以訛傳訛導(dǎo)致了制度借鑒上的誤入歧途，或者是方法論或者理念上的有待商榷，以至于主張開發(fā)權(quán)國(guó)有論者大有人在?！? 〕由于開發(fā)權(quán)的歸屬涉及作為集體土地所有權(quán)人的農(nóng)民集體與作為土地使用權(quán)人的具體農(nóng)民或者農(nóng)戶之間的關(guān)系，涉及集體土地所有權(quán)性質(zhì)和土地使用權(quán)性質(zhì)的理解，筆者限于篇幅不予展開，本文的目的主要在于駁斥土地開發(fā)權(quán)的國(guó)有論，澄清導(dǎo)致國(guó)有化誤區(qū)的一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

一、土地開發(fā)權(quán)國(guó)有：中國(guó)的制度現(xiàn)狀及其弊端

（一）立法現(xiàn)狀

首先，從立法的實(shí)然角度，必須承認(rèn)，中國(guó)的土地開發(fā)權(quán)目前仍然屬于國(guó)有。其主要表現(xiàn)為：（1）在征收集體土地時(shí)，按照現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)用途進(jìn)行補(bǔ)償，從而土地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用途所產(chǎn)生的增值被歸屬于國(guó)家。（2）在國(guó)家出讓國(guó)有土地使用權(quán)的時(shí)候，國(guó)家根據(jù)不同的用途，確定了不同的使用權(quán)期限和其他使用條件、開發(fā)強(qiáng)度等?！巴恋爻鲎專粌H是土地使用權(quán)的出讓，而且也包括了開發(fā)權(quán)的出讓。在出讓合同中，往往規(guī)定土地建設(shè)的開發(fā)密度和容積率等，這一規(guī)劃條件其實(shí)是開發(fā)權(quán)的授予。因此，出讓成為開發(fā)權(quán)授予的基本方式?！?〔2 〕因此，土地的用途轉(zhuǎn)換只能通過(guò)重新簽訂出讓合同或者變更出讓合同的方式進(jìn)行。〔3 〕國(guó)土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第4條規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。改變用途后的土地使用權(quán)，在法律上已經(jīng)不是此前另一用途的土地使用權(quán)，兩者的期限、出讓金、使用條件等都發(fā)生了根本的變化。因此，也應(yīng)該以招拍掛競(jìng)價(jià)的方式確定出讓金。為此，要改變用途，就必須國(guó)家收回土地重新招拍掛，從而形成了中國(guó)有特色的轉(zhuǎn)換性征收制度，即征收不僅僅是為了滿足公共使用或者公共利益的需要，更是土地用途改變。它是從一個(gè)特定用途的使用權(quán)轉(zhuǎn)換為另一個(gè)用途的土地使用權(quán)的法律路徑。沒有國(guó)家的征收和重新出讓，土地的用途無(wú)法變更。這一點(diǎn)，不僅體現(xiàn)在不同用途的國(guó)有土地使用權(quán)之間，也體現(xiàn)在集體土地從農(nóng)用地向建設(shè)用地轉(zhuǎn)換方面。根據(jù)《土地管理法》的第43條和第63條，集體建設(shè)用地，只能用于村民的宅基地、鄉(xiāng)村公益用地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)榉浅蓡T使用的建設(shè)用地，同樣必須經(jīng)過(guò)國(guó)家的征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地之后，再由國(guó)家出讓給具體的使用人。這一過(guò)程的原因，同樣在于集體土地的所有權(quán)，雖然和國(guó)家土地所有權(quán)一樣，但其卻沒有相應(yīng)的開發(fā)權(quán)。開發(fā)權(quán)的授予，必須依賴國(guó)家的出讓?？梢姡勒宅F(xiàn)有的立法，國(guó)家壟斷著土地的開發(fā)權(quán)。

（二）土地開發(fā)權(quán)國(guó)家壟斷的弊端

1.開發(fā)權(quán)國(guó)有導(dǎo)致了轉(zhuǎn)換性征收，不利于對(duì)土地權(quán)利人的保護(hù)。由于開發(fā)權(quán)被壟斷在國(guó)家手里，國(guó)家不得不首先收回已經(jīng)出讓的原用途土地使用權(quán)或者征收集體土地所有權(quán)，然后再以招拍掛方式，出讓新用途的土地使用權(quán)。這一模式注定即使沒有公共利益需要，也要不斷地收回或者征收他人土地權(quán)利。這是一種以不斷侵害個(gè)人土地權(quán)利為代價(jià)的土地開發(fā)模式，在國(guó)家不斷強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下，顯然已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也導(dǎo)致了大量的征地糾紛。

2.不利于土地開發(fā)和利用。隨著外部環(huán)境和開發(fā)利用條件的變化，土地用途有必要作相應(yīng)的調(diào)整。例如，伴隨著城市化發(fā)展和產(chǎn)業(yè)升級(jí)，靠近市中心的大量原城中村集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房及用地被規(guī)劃為商業(yè)或者住宅用地。但是，僅僅規(guī)劃變更，原集體和具體的集體土地使用權(quán)人并不能自動(dòng)地可以從事新用途的開發(fā)，而只有國(guó)家可以在征收后再以招拍掛方式將新用途的國(guó)有土地使用權(quán)出讓給第三人。由于國(guó)家的征收目的是將其出讓給開發(fā)商建造商業(yè)中心或住宅，并非嚴(yán)格意義上的公共利益需要，征收缺乏正當(dāng)性，原農(nóng)民集體及具體的集體土地使用權(quán)人往往拒絕搬遷，國(guó)家征收的難度其實(shí)很大，形成了“國(guó)家收不回、土地權(quán)利人又用不了”的僵局?！? 〕

3.導(dǎo)致房?jī)r(jià)居高不下。房?jī)r(jià)高的一個(gè)重要原因是地價(jià)高，而地價(jià)之所以高，在某種意義上而言就是因?yàn)閲?guó)家壟斷了土地開發(fā)權(quán)，并且對(duì)土地開發(fā)權(quán)進(jìn)行招拍掛式競(jìng)價(jià)，以至于拍出了一個(gè)又一個(gè)“地王”。僅以上海為例，2016年8月，位于上海靜安區(qū)中興社區(qū)的一幅住宅地塊，最終出讓的可售面積樓板價(jià)竟然高達(dá)10萬(wàn)元/平方米?！? 〕房?jī)r(jià)的高企，透支了民眾的消費(fèi)能力，導(dǎo)致了中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的畸形結(jié)構(gòu)，不利于中國(guó)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。

4.導(dǎo)致大量小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)，法律尊嚴(yán)受到嚴(yán)重踐踏。雖然國(guó)家法律規(guī)定了對(duì)土地開發(fā)權(quán)的壟斷，禁止集體和村民擁有土地開發(fā)權(quán)，但是，在巨大的利益誘惑下，原占有土地的集體或其村民，往往置禁令于不顧，開發(fā)建設(shè)了大量的小產(chǎn)權(quán)房，以致目前很多地方市場(chǎng)上的小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)占到了20%還要多?！? 〕由于國(guó)家仍然堅(jiān)持開發(fā)權(quán)國(guó)有的老路，開發(fā)權(quán)出售成為國(guó)家分享土地增值的主要途徑。缺乏對(duì)民眾開發(fā)建設(shè)土地增值收益分享的稅收方式，一旦集體或者其成員違規(guī)開發(fā)建設(shè)，國(guó)家就陷入了既不能拆除和征收，從而無(wú)法采用出售開發(fā)權(quán)的方式分享利益，又沒有相關(guān)的稅收制度分享土地增值，反而使土地漲價(jià)應(yīng)歸公的也全部被私人納入囊中。而違法者違法的獲利和政府面對(duì)違建的無(wú)可奈何，更助長(zhǎng)了集體和村民的違法氣焰，嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。面臨上述弊端，我們有必要反思國(guó)家壟斷土地開發(fā)權(quán)的合理性和必要性。而為了做到這一點(diǎn)，我們首先有必要對(duì)相關(guān)的理論誤區(qū)和國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的誤傳予以澄清。

二、土地開發(fā)權(quán)國(guó)有的理論澄清——以英國(guó)經(jīng)驗(yàn)為例

土地開發(fā)權(quán)“國(guó)有”理論肇始于英國(guó)，其對(duì)我國(guó)土地開發(fā)權(quán)理論的形成影響很大，但英國(guó)開發(fā)權(quán)國(guó)有已經(jīng)發(fā)生了很大的變革。因此，筆者主要檢討英國(guó)的土地開發(fā)權(quán)理論與實(shí)踐，以便為我國(guó)土地開發(fā)權(quán)歸屬和定位提供理論基礎(chǔ)。

（一）對(duì)土地的規(guī)劃管制不等于土地開發(fā)權(quán)國(guó)有

有學(xué)者認(rèn)為，“土地發(fā)展權(quán) 〔7 〕是因限制土地使用而創(chuàng)設(shè)的，若無(wú)限制，則無(wú)土地發(fā)展權(quán)一說(shuō)”，〔8 〕“政府分區(qū)控制正是限制土地發(fā)展權(quán)的直接原因。土地發(fā)展權(quán)是由管制或者規(guī)劃導(dǎo)致的一種權(quán)利”?！? 〕土地發(fā)展權(quán)產(chǎn)生于國(guó)家管制權(quán)對(duì)土地開發(fā)利用的限制。土地利用若不受限制，就無(wú)需所謂土地發(fā)展權(quán)?！?0 〕按此推論，既然開發(fā)權(quán)來(lái)自國(guó)家管制，那么，隨著社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家管制既然必不可少，且管制的權(quán)力歸屬于國(guó)家，那么，留給土地財(cái)產(chǎn)權(quán)人的開發(fā)權(quán)就必然越來(lái)越少，開發(fā)權(quán)的國(guó)有，就是正當(dāng)?shù)?。但其?shí)，這一邏輯，混淆了作為私權(quán)的開發(fā)權(quán)和國(guó)家的規(guī)劃審批權(quán)。

首先，對(duì)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，乃是財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的當(dāng)然內(nèi)涵。無(wú)論在大陸法系還是英美法系，財(cái)產(chǎn)權(quán)從來(lái)沒有絕對(duì)過(guò)?！胺缮嫌懈裱?，所有權(quán)人不能使用財(cái)產(chǎn)權(quán)損害他人的利益。在大陸法系國(guó)家有好鄰居原則，在普通法系國(guó)家有妨害法?！?〔11 〕“作為一種社會(huì)構(gòu)建的制度，財(cái)產(chǎn)權(quán)服務(wù)于，并且服從于人類的價(jià)值，因此，作為權(quán)利享有者，其同時(shí)也承擔(dān)著義務(wù)?！?〔12 〕管制是內(nèi)在于財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵之中的。

即使明文強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對(duì)的《法國(guó)民法典》第544條，也只是規(guī)定：所有權(quán)，是指以完全絕對(duì)的方式，享有和處分物的權(quán)利，但法律或條例禁止的除外。并不是不要法律的禁止或者限制。相反，所謂土地所有權(quán)的絕對(duì)性，強(qiáng)調(diào)的是在法律沒有禁止的情況下對(duì)物的自由使用和處分，是法律禁止之外的自由，而非法律允許之內(nèi)的自由。國(guó)家權(quán)力固然可以立法限制所有權(quán)，但也僅此而已。凡是沒有明確限制的財(cái)產(chǎn)利益，均被歸屬于所有權(quán)人。隨著社會(huì)的發(fā)展，原來(lái)土地所有權(quán)人“上達(dá)天空，下達(dá)地心”的權(quán)利范圍，必然變得不合時(shí)宜，一個(gè)又一個(gè)立法對(duì)土地所有權(quán)人的權(quán)利范圍不斷壓迫逼仄。但無(wú)論如何逼仄，剩余的權(quán)利空間始終屬于所有權(quán)人。所有權(quán)絕對(duì)，“與所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)并不矛盾，也并不意味著國(guó)家不可以通過(guò)立法對(duì)土地的用途加以限制，而僅僅是表明：凡是法律限制之外的，均屬于所有權(quán)人的自治范圍。法不能規(guī)定所有權(quán)人可以做什么，而只能規(guī)定所有權(quán)人不能做什么”?！?3 〕

其次，英國(guó)法上開發(fā)許可和開發(fā)權(quán)是兩個(gè)問題，不能混為一談。為了實(shí)施更有利于社區(qū)發(fā)展的城鄉(xiāng)土地規(guī)劃，更好地利用土地，英國(guó)建立了城鄉(xiāng)土地規(guī)劃制度和土地開發(fā)管制制度。這一制度實(shí)際上包含了三個(gè)方面的內(nèi)容：第一是土地分區(qū)規(guī)劃的制定，明確土地在各用途之間的分配。第二是土地的嚴(yán)格管理，通過(guò)開發(fā)審批確保土地利用符合土地規(guī)劃。為此，英國(guó)《城鄉(xiāng)土地規(guī)劃法》第57條規(guī)定，任何土地開發(fā)，都要依法首先獲得規(guī)劃許可。第三，為了確保上述制度的實(shí)現(xiàn)，建立一套執(zhí)法體系。〔14 〕所以，除了法律豁免的以外，所有的土地開發(fā)，都要首先獲得開發(fā)許可。這很容易被認(rèn)為國(guó)家擁有開發(fā)權(quán)，許可就是將開發(fā)權(quán)授予給申請(qǐng)人。但其實(shí)，開發(fā)許可和權(quán)利的授予是根本不同的兩個(gè)概念。開發(fā)許可并不是權(quán)利授予，而只是國(guó)家對(duì)土地開發(fā)的行政監(jiān)管。

這種差異至少?gòu)囊韵聨讉€(gè)方面可以看出來(lái)：

（1）申請(qǐng)開發(fā)許可的，不僅僅是土地所有權(quán)人，而且還是任何可能對(duì)土地開發(fā)享有利益的人?！坝?guó)規(guī)劃法并不在意申請(qǐng)是來(lái)自于土地所有權(quán)人，還是占有人，甚至是對(duì)土地并沒有什么財(cái)產(chǎn)利益的人。實(shí)際上，很多申請(qǐng)都來(lái)自那些為開發(fā)目的打算購(gòu)買土地的人，這些人希望在簽訂合同之前預(yù)先知道土地在將來(lái)能否被許可開發(fā)?！?〔15 〕

（2）土地開發(fā)的許可，采取的主要是命令的形式，而不是一般意義的權(quán)利處分。開發(fā)命令是單方的行政行為，開發(fā)命令的作出，要以公共利益為出發(fā)點(diǎn)，而不能像一般的權(quán)利處分那樣出于權(quán)利人的意志自由。

首先，開發(fā)審批機(jī)關(guān)在是否批準(zhǔn)審批上要廣泛征求公共意見。地方規(guī)劃當(dāng)局LPA（Local Planning Authority）須將申請(qǐng)通知有關(guān)的特定人士并尋求他們的觀點(diǎn)。這些特定人士包括：和規(guī)劃相鄰的有關(guān)機(jī)構(gòu)、有關(guān)公共機(jī)構(gòu)，例如環(huán)境部門、相鄰的土地所有權(quán)人等。任何人的異議都必須被慎重考慮。LPA甚至常常在更廣的利益相關(guān)者范圍內(nèi)進(jìn)行咨詢，以確保大眾充分認(rèn)識(shí)到開發(fā)申請(qǐng)。任何人都有權(quán)提出異議?！?6 〕英國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》1990第64條規(guī)定，有意在土地上從事運(yùn)營(yíng)或者有意改變土地用途的任何人，如果需要決定，該運(yùn)營(yíng)和改變用途是否構(gòu)成城鄉(xiāng)規(guī)劃法所謂的開發(fā)，以及是否需要獲得開發(fā)批準(zhǔn)的人，都可以向LPA提出申請(qǐng)，獲得上述決定。

其次，對(duì)于申請(qǐng)，如果拒絕的話，規(guī)劃審批機(jī)關(guān)應(yīng)該說(shuō)明理由。一般說(shuō)來(lái)，除非開發(fā)會(huì)對(duì)已經(jīng)承認(rèn)重要性的利益引起可證明的損害，這些利益包括保持一個(gè)地區(qū)的舒適，保持一個(gè)地區(qū)可以有足夠的社區(qū)設(shè)施等，規(guī)劃當(dāng)局應(yīng)該予以批準(zhǔn)。但為了商業(yè)利益而規(guī)劃是被禁止的。規(guī)劃系統(tǒng)不得被用于禁止競(jìng)爭(zhēng)或者保持商業(yè)優(yōu)勢(shì)?！?7 〕

再次，法律規(guī)定了對(duì)申請(qǐng)被拒絕時(shí)的救濟(jì)措施。對(duì)于開發(fā)申請(qǐng)被拒絕，或者規(guī)劃當(dāng)局在8周內(nèi)沒有就開發(fā)是否同意作出決定等，可以上訴至部長(zhǎng)。部長(zhǎng)可以接受或者駁回上訴，或者改變決定的任何部分，并且部長(zhǎng)在作出決定時(shí)應(yīng)給雙方包括申請(qǐng)人和地方規(guī)劃當(dāng)局以聽證的機(jī)會(huì)。部長(zhǎng)作出的決定是最終決定?！?8 〕很顯然，這些都已經(jīng)不是一般財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的權(quán)利處分所能夠解釋的了，而是明顯的公權(quán)行使。

當(dāng)然，有學(xué)者也許會(huì)指出，在英國(guó)申請(qǐng)土地開發(fā)批準(zhǔn)，需要交納申請(qǐng)費(fèi)。確實(shí)，依照1989年城鄉(xiāng)規(guī)劃（申請(qǐng)和視為申請(qǐng)的費(fèi)用）法案，〔19 〕申請(qǐng)人需要交納一定固定數(shù)額的申請(qǐng)費(fèi)。但該申請(qǐng)費(fèi)并非權(quán)利對(duì)價(jià)，而是申請(qǐng)費(fèi)，就像不動(dòng)產(chǎn)登記費(fèi)一樣。因此，即使申請(qǐng)后來(lái)未被批準(zhǔn)，申請(qǐng)費(fèi)也是不予退還的?！?0 〕

所以，國(guó)家對(duì)土地利用的審批或者限制，絕非意味著土地開發(fā)權(quán)歸屬于國(guó)家。其本身乃是國(guó)家作為公共利益的代表者，對(duì)土地使用本身進(jìn)行監(jiān)督管理。土地開發(fā)權(quán)無(wú)論屬于誰(shuí)，都擺脫不了國(guó)家基于公權(quán)力對(duì)土地開發(fā)本身的監(jiān)督審查。但不能反推說(shuō)，因?yàn)閲?guó)家監(jiān)督審查，開發(fā)需要國(guó)家批準(zhǔn)，就認(rèn)為土地開發(fā)權(quán)屬于國(guó)家。

（二）即使對(duì)土地利用限制不予補(bǔ)償，也并不意味著剝奪了土地所有權(quán)人的開發(fā)權(quán)

正如前文所指出，土地財(cái)產(chǎn)權(quán)本身內(nèi)含著義務(wù)，土地所有權(quán)的行使不能侵犯鄰人的利益或者公共利益，不得對(duì)其他土地權(quán)利人構(gòu)成妨害。所謂妨害，是指對(duì)他人土地利用和享有的不當(dāng)干預(yù)?！?1 〕如果某一土地利用，構(gòu)成了對(duì)公共利益和他人利益的妨害，對(duì)其限制以避免妨害，當(dāng)然不需要補(bǔ)償。“分區(qū)規(guī)劃的出現(xiàn)部分是對(duì)有關(guān)妨害的普通法的完善，其功能限制在于對(duì)不相容土地利用的分離?！?〔22 〕“不相容的土地利用，侵入了住宅區(qū)，會(huì)給住宅區(qū)的人帶來(lái)負(fù)效應(yīng)，包括降低其財(cái)產(chǎn)價(jià)值，增加不便等。為了減少這一負(fù)效用，規(guī)制是必要的，且不需要給予補(bǔ)償?！?〔23 〕

問題在于，妨礙不予補(bǔ)償與規(guī)劃限制不予補(bǔ)償之間到底有何關(guān)系？換句話說(shuō)，規(guī)劃限制與妨害之間是什么關(guān)系？

首先，要明確妨害和規(guī)劃與開發(fā)許可屬于不同的法律關(guān)系，不能混同。規(guī)劃涉及的是公法關(guān)系，妨害涉及的是私法關(guān)系。規(guī)劃許可，并不是給予妨害他人的特許，而且，規(guī)劃當(dāng)局也沒有主管妨害糾紛的管轄權(quán)。妨害作為私法關(guān)注的內(nèi)容，本質(zhì)上屬于私權(quán)和司法判斷的問題，而規(guī)劃許可，卻考慮的主要是公共利益，兩者是無(wú)法替代的。開發(fā)許可，僅僅是一個(gè)許可，地方規(guī)劃當(dāng)局在作出許可的決定時(shí)，只是說(shuō)，就公共利益而言，繼續(xù)開發(fā)是可以接受的。所以，本質(zhì)上說(shuō)，規(guī)劃并不是授權(quán)開發(fā)人對(duì)妨害的豁免，而只是改變相鄰性的內(nèi)涵。否則，如果規(guī)劃許可可以解釋為有權(quán)妨害，邏輯上當(dāng)然也可以解釋為有權(quán)非法進(jìn)占，而這樣的結(jié)果是很荒謬的。〔24 〕

因此，開發(fā)許可并不能夠直接地決定私法上的權(quán)利以及反對(duì)者的義務(wù)，開發(fā)許可不能使得妨害或者其他的違法行為合法化?！?5 〕

但毋庸置疑，規(guī)劃確實(shí)會(huì)影響到妨害的判斷。從某種意義上說(shuō)，規(guī)劃限制只不過(guò)是構(gòu)成妨害事項(xiàng)的明文化。規(guī)劃的益處就是，在不相容的土地利用方面消除妨害和爭(zhēng)論的出現(xiàn)?！?6 〕換句話說(shuō)，避免了建筑物建成后發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)所導(dǎo)致的種種成本浪費(fèi)。私法上的不合理使用，一般來(lái)說(shuō)極為抽象，甚至要依賴于個(gè)案判斷，但是，規(guī)劃限制將不合理使用具體化了。而且，一般來(lái)說(shuō)，規(guī)劃的限制條件，往往會(huì)嚴(yán)于私法上妨害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橐?guī)劃限制更多地要滿足城市化集中生活的需要，同時(shí)也要實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)等公共利益。雖然規(guī)劃不能夠直接決定私法上的權(quán)利，但是，規(guī)劃當(dāng)局可以通過(guò)其規(guī)劃和決定改變相鄰性的含義，從而對(duì)認(rèn)定是否破壞了相鄰性而構(gòu)成妨害產(chǎn)生影響。一個(gè)在規(guī)劃改變之前的無(wú)辜行為，在規(guī)劃改變之后，卻可能會(huì)變成可以起訴的妨害。〔27 〕可以說(shuō)，公法上的規(guī)劃限制，往往為妨害的認(rèn)定提供了一個(gè)可以參照的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，不能因?yàn)橐?guī)劃禁止的目的是為了避免妨害，就可以得出，如果規(guī)劃以及建筑開發(fā)允許就沒有了妨礙。實(shí)際上，在認(rèn)定規(guī)劃和開發(fā)許可對(duì)妨害的影響時(shí)，要區(qū)分無(wú)法避免的影響和其他可以避免的影響。對(duì)于前者，基本上很難認(rèn)定為妨害。在Gillingham Borough Council v Medway （Chatham） Dock Company Limited一案中，規(guī)劃當(dāng)局許可Chatham的Bulmer Road船塢的一部分，可以作為商業(yè)港口。這導(dǎo)致在附近區(qū)域24小時(shí)內(nèi)不停地經(jīng)過(guò)大量的重型貨車，給當(dāng)?shù)鼐用裨斐闪藫p害。Buckley大法官認(rèn)為這些車輛的經(jīng)過(guò)是規(guī)劃批準(zhǔn)所允許的，因此是不可訴請(qǐng)損害賠償?shù)?。因此，一個(gè)法令直接地授權(quán)某一建筑物的建設(shè)和使用，如果該法令對(duì)他人的影響，乃是該建筑和使用的必然結(jié)果的話，該法令當(dāng)局其實(shí)就授予了建設(shè)者和使用人免受任何妨害訴訟程序影響的權(quán)利。但是，也僅就止于此?！?8 〕一旦超出了這個(gè)范圍，就構(gòu)成了妨害，但在這一無(wú)法避免的范圍內(nèi)，不構(gòu)成妨害。這道理是很顯然的，就如高速公路通過(guò)居民區(qū)，如果居民區(qū)認(rèn)為一般情況下的噪音也構(gòu)成了妨害，要求高速公路賠償，這對(duì)于交通企業(yè)是無(wú)法承受的。這并不是說(shuō)規(guī)劃本身不會(huì)造成不利影響，而是說(shuō)，對(duì)于不可避免的這種影響，應(yīng)該在規(guī)劃制定階段或者開發(fā)許可作出之前以政治商談的模式達(dá)成一致。如果附近受影響的民眾認(rèn)為，妨害超出了一般的合理承受水平，其可以提出異議，或者要求達(dá)成地役權(quán)補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議。這時(shí)的補(bǔ)償要求，有助于企業(yè)評(píng)估未來(lái)的建設(shè)運(yùn)營(yíng)成本。開發(fā)運(yùn)營(yíng)企業(yè)在評(píng)估成本過(guò)高無(wú)法承受以后，甚至可以放棄項(xiàng)目，另尋他處。但如果在協(xié)商階段并無(wú)異議，合法程序通過(guò)規(guī)劃和開發(fā)許可甚至開發(fā)建設(shè)之后再以該開發(fā)本身超過(guò)合理影響，從而要求賠償，勢(shì)必給開發(fā)運(yùn)營(yíng)企業(yè)帶來(lái)超出預(yù)期的成本，造成企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難。所以，對(duì)于那些開發(fā)必然會(huì)帶來(lái)的無(wú)法避免的影響，“議會(huì)當(dāng)局被假定已經(jīng)就可能被開發(fā)或者工程所影響的各種利益作了充分的考量，并且決定，該開發(fā)和工程的益處，已經(jīng)超越了相反的效果。” 〔29 〕因此，當(dāng)開發(fā)或者用途改變被批準(zhǔn)的時(shí)候，是否構(gòu)成妨害的判斷，就要參照開發(fā)或者使用本身的相鄰性而予以決定，而不能再如此前一樣了?！?0 〕

（三）土地開發(fā)權(quán)歸屬更多要參照是否賠償來(lái)判斷，英國(guó)恰恰是給予補(bǔ)償?shù)?/p>

前文說(shuō)過(guò)，即使因規(guī)劃限制不給予補(bǔ)償，也無(wú)法得出土地開發(fā)權(quán)國(guó)有化的結(jié)論。因?yàn)椋圆挥柩a(bǔ)償，或許并非是國(guó)家對(duì)土地權(quán)利人土地開發(fā)權(quán)的剝奪，相反，本身就是土地所有權(quán)的內(nèi)在限制。但是，如果規(guī)劃限制超出了妨害禁止的限度，則補(bǔ)償就是理所當(dāng)然的。所以，對(duì)土地開發(fā)權(quán)歸屬的判斷，要看超出限制后國(guó)家是否給予補(bǔ)償。這一點(diǎn)，正如霍姆斯法官在1922年P(guān)ennsylvania Coal Co.v.Mahon案中所寫到的：“至少一般的規(guī)則是，雖然財(cái)產(chǎn)可以在一定程度上被管制，但是如果這種管制走得太遠(yuǎn)，就會(huì)被認(rèn)定為一種征收?！?〔31 〕按照這一邏輯，如果管制超過(guò)了妨害禁止的限度，也不予補(bǔ)償，我們確實(shí)可以說(shuō)，個(gè)人土地的開發(fā)權(quán)被剝奪了，或者說(shuō)被國(guó)有化了。但如果國(guó)家在限制開發(fā)的同時(shí)，對(duì)于超過(guò)限度的規(guī)制也給予補(bǔ)償，此時(shí)土地開發(fā)權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式就從事實(shí)上的開發(fā)自由，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的貨幣補(bǔ)償。開發(fā)權(quán)并沒有國(guó)有化。恰恰相反，國(guó)家的貨幣補(bǔ)償，從另一個(gè)側(cè)面證明了對(duì)個(gè)人土地開發(fā)權(quán)的尊重和保護(hù)。

確實(shí)，根據(jù)1947年的規(guī)劃法案，如果開發(fā)申請(qǐng)被批準(zhǔn)，土地上所有的增值收益將100%歸屬于國(guó)家，申請(qǐng)人要為此繳納開發(fā)捐。但這一制度即使在當(dāng)時(shí)，也是有條件的，也有很多補(bǔ)償措施的配套。

（1）1947年規(guī)劃法案，其制度實(shí)施的前提是，籌集3億英鎊資金對(duì)土地所有權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)，進(jìn)行一次性買斷?！?2 〕這恰恰是承認(rèn)了土地所有權(quán)人擁有土地開發(fā)權(quán)。而且，這一工作基本上沒有進(jìn)展。所以，并不存在土地開發(fā)權(quán)被國(guó)家購(gòu)買取得的結(jié)果。

（2）再退一步講，即使土地的增值收益，可以在國(guó)家買斷后轉(zhuǎn)移給國(guó)家，因此，未來(lái)開發(fā)許可后的增值收益要?dú)w屬于國(guó)家。但現(xiàn)有的土地價(jià)值仍然是歸屬于個(gè)人的。而且，在計(jì)算現(xiàn)有價(jià)值和確定開發(fā)增值時(shí)，其對(duì)現(xiàn)有價(jià)值給與了較寬松的認(rèn)定，而對(duì)未來(lái)開發(fā)給與了較嚴(yán)格的認(rèn)定。

（3）即使開發(fā)申請(qǐng)被拒絕，其土地所有權(quán)人也未必有損失。

如果規(guī)劃導(dǎo)致了土地價(jià)值的降低，或者難以出賣，土地的權(quán)利人有權(quán)遞交一個(gè)貶損通知，要求相關(guān)當(dāng)局購(gòu)買土地?！?3 〕這一購(gòu)買的條件是，在規(guī)劃限制下，土地不能用于合理的有利使用。當(dāng)然，這一合理使用并不要求必須是盈利的，也不意味著土地以現(xiàn)存狀態(tài)使用比如果開發(fā)以后使用會(huì)更無(wú)價(jià)值?！?4 〕根據(jù)該法案第19條的第2款，對(duì)土地是否合理有效利用的判斷，必須首先根據(jù)土地的現(xiàn)存狀態(tài)加以確定。而現(xiàn)存狀態(tài)必須和現(xiàn)存利用加以區(qū)分，現(xiàn)存狀態(tài)意味著不需要批準(zhǔn)的任何土地利用?！?5 〕而且，對(duì)現(xiàn)有合理利用的判斷，也不是以事實(shí)上土地權(quán)利人是否盈利為標(biāo)準(zhǔn)，而是以現(xiàn)有狀態(tài)能否獲得經(jīng)濟(jì)上的有益使用，即是否可能在不經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)開發(fā)的背景下，通過(guò)對(duì)現(xiàn)有土地狀態(tài)的利用實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益。在Colley v. Secretary for the Environment 1998一案中，法官認(rèn)為，即使?jié)竦乇灰粋€(gè)森林保護(hù)令所保護(hù)，該濕地仍然具備作為商業(yè)林地予以合理有益利用的價(jià)值。在決定何種是有利使用的時(shí)候，要考慮現(xiàn)存使用價(jià)值和未來(lái)開發(fā)價(jià)值之間的比較?！?6 〕在此情況下，意味著只有新的開發(fā)才可能是有益的。此時(shí)，如果地方規(guī)劃當(dāng)局拒絕了開發(fā)申請(qǐng)，則土地所有權(quán)人可以要求政府收購(gòu)該地產(chǎn)?！?7 〕

當(dāng)然，如果土地所有權(quán)人提出由國(guó)家按照市場(chǎng)價(jià)格強(qiáng)制購(gòu)買的申請(qǐng)，而規(guī)劃當(dāng)局不認(rèn)可這一回購(gòu)請(qǐng)求，該請(qǐng)求就會(huì)被送給住房和地方政府部部長(zhǎng)，該部長(zhǎng)既可以支持規(guī)劃當(dāng)局對(duì)回購(gòu)申請(qǐng)（貶損通知）的拒絕，也可以確認(rèn)規(guī)劃當(dāng)局的該回購(gòu)申請(qǐng)（貶損通知），他也可以推翻規(guī)劃當(dāng)局對(duì)最初申請(qǐng)的否定，甚至他還可以給予將使該財(cái)產(chǎn)有效利用的其他開發(fā)批準(zhǔn)。自1947年以來(lái)到1961年，大約10000件回購(gòu)申請(qǐng)（貶損通知）根據(jù)第19條被送達(dá)，并且90%都獲得了確認(rèn)?！?8 〕

所以，正如學(xué)者所指出的，如果土地開發(fā)申請(qǐng)被拒絕，其實(shí)土地所有權(quán)人也并無(wú)損失，因?yàn)樗呀?jīng)就土地內(nèi)在的開發(fā)價(jià)值獲得了補(bǔ)償?！?9 〕

（四）作為開發(fā)權(quán)國(guó)有主要依據(jù)的土地開發(fā)捐在英國(guó)早已被廢除

開發(fā)權(quán)國(guó)有化的一個(gè)主要理由是，根據(jù)1947年英國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第70條，申請(qǐng)并獲得開發(fā)許可的土地所有權(quán)人要向政府繳納100%的開發(fā)稅，政府收回全部土地漲價(jià)。〔40 〕但這一制度在歷經(jīng)波折之后最終被廢除。

就土地征收開發(fā)捐的做法，實(shí)際上體現(xiàn)的是工黨土地國(guó)有化的努力。也因于此，這一做法既隨著工黨政府的上臺(tái)而出臺(tái)，也多次隨著工黨政府下臺(tái)而被保守黨政府廢除。1953年，保守黨政府上臺(tái)，國(guó)會(huì)就廢除了開發(fā)捐，同時(shí)，也廢除了對(duì)土地開發(fā)價(jià)值的一次性買斷。〔41 〕當(dāng)然，國(guó)家仍然需要采取合理方式，分享土地的增值。因?yàn)?，姑且不論土地漲價(jià)的原因是否依賴于公共支出所形成的公共配套設(shè)施。即使沒有這一理由，國(guó)家也有權(quán)通過(guò)分享土地增值的方式籌集公共資金。由于土地是最重要的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)土地的擁有而征稅歷來(lái)是國(guó)家籌集資金的重要方式。國(guó)家分享土地收益是理所當(dāng)然的，否則國(guó)家的財(cái)政收入從何而來(lái)，國(guó)家機(jī)器如何運(yùn)轉(zhuǎn)？公共產(chǎn)品如安全、秩序等哪怕最基本的公共服務(wù)如何保障？當(dāng)開發(fā)捐被廢除后，土地的開發(fā)價(jià)值被重歸土地所有權(quán)人。如果開發(fā)得到了批準(zhǔn)，土地所有權(quán)人幾乎享有了開發(fā)批準(zhǔn)后全部的土地增值，這顯然也是不公平的。為了解決這一問題，1954年國(guó)會(huì)通過(guò)規(guī)劃法，取消了1947年法案建議的設(shè)立3億英鎊基金一次性買斷開發(fā)權(quán)的制度，而代之以個(gè)別開發(fā)申請(qǐng)被拒絕因此土地發(fā)生損害時(shí)的個(gè)別補(bǔ)償。根據(jù)1954年法案，只有在新開發(fā)被否定時(shí)才會(huì)補(bǔ)償。如果新開發(fā)最終被批準(zhǔn)，政府可以重新收回已支付的補(bǔ)償?！?2 〕

從1954年到1964年，土地開發(fā)捐不復(fù)存在。但是，1964年工黨再次執(zhí)政后，事情再次反復(fù)。但這次工黨放棄了開發(fā)捐的做法，轉(zhuǎn)而主張征稅。1965年議會(huì)通過(guò)年度財(cái)政法案，允許政府開征資本利得稅，包括對(duì)公民出售或者出租土地的增值收入進(jìn)行征稅。1967年，因?qū)Y本利得稅不滿意，議會(huì)又代之以土地增值稅并建立了專門的委員會(huì)負(fù)責(zé)征收。增值稅和1947年的開發(fā)捐制度有以下不同：稅收在開發(fā)價(jià)值實(shí)現(xiàn)（即轉(zhuǎn)讓）時(shí)征收，而不是在獲得開發(fā)批準(zhǔn)時(shí)征收；由土地權(quán)利的轉(zhuǎn)讓人繳納，而不是由受讓人繳納；稅率是40%而不是100%。但土地增值稅又隨著保守黨政府在1970年的上臺(tái)而被廢除。隨后的3年左右，開發(fā)收益仍然只受資本利得稅制度的規(guī)制，1974年工黨重新執(zhí)政，在1975年通過(guò)社區(qū)土地法案，1976年通過(guò)開發(fā)土地稅法案，設(shè)計(jì)了一個(gè)中間方案，在土地開發(fā)收益實(shí)現(xiàn)或者做出重大開發(fā)之時(shí)收取80%的土地開發(fā)收益。〔43 〕

1979年撒切爾夫人為首的保守黨政府上臺(tái)后，先是調(diào)低了稅率，從80%降到了60%，后來(lái)最終伴隨著撒切爾夫人重新私有化政策的推行，1985年的財(cái)政法案取消了土地開發(fā)稅。之后，英國(guó)沒有再征收過(guò)單獨(dú)的土地增值稅或者地產(chǎn)稅?！巴恋卦鲋档纳鐣?huì)返還目標(biāo)主要是通過(guò)土地交易稅、資本利得稅、遺產(chǎn)稅以及市政稅和營(yíng)業(yè)稅等分散的稅種來(lái)實(shí)現(xiàn)?！?〔44 〕

（五）現(xiàn)行英國(guó)規(guī)劃制度中根據(jù)開發(fā)合同繳納的費(fèi)用并非開發(fā)捐