論刑事辯護中法律方法的“反向”適用

孫楊俊

內容摘要：法律方法的適用是法律方法的核心內容。與其他法律職業(yè)者對法律方法的適用不同，以辯護人為適用主體的刑事辯護中，法律方法適用具有“反向”的特點，主要體現在分別以無罪或罪輕的“既定”結論和“無罪推定”原則為法律方法適用的起點與依據；以確定辯護的目標、反駁控方小前提、倒推出利己大前提并影響法官定罪量刑為適用的路徑與方式；以監(jiān)督與限制法官自由裁量權及“控辯相長”作為效果與目標；并且價值判斷與利益權衡并不會對刑事辯護中法律方法的適用產生實質性影響。從辯護律師角度了解不同法律職業(yè)者在案件處理中的思維方式與法律運用特點，有助于促進法律職業(yè)者之間的相互理解與法律職業(yè)共同體的形成。

關鍵詞：刑事辯護 法律方法 “反向”適用 法律職業(yè)共同體

盡管學界對法律方法的研究日益關注，但關于法律方法的確切含義及其適用仍然莫衷一是而呈“百家爭鳴”之勢。法律方法與法學方法具有某種契合，在對法律方法關注之前，兩者之差異往往為人們所忽視甚至將兩者等同。事實上，法律方法與法學方法有著本質區(qū)別，除了某種契合外實為兩種完全不同的方法，前者著眼于法律的運用而后者更為關注法學的研究。筆者所論法律方法取司法方法之義，主要探討司法過程中的技術，尋求法學理論與法律實務之銜接以及法律規(guī)則運用于具體案件的技巧。

一、法律方法的適用與“反向”適用

作為司法過程之技術的法律方法，其如何適用是法律方法的核心內容，沒有或不能適用的法律方法不能稱之為真正的“方法”而僅能作為“問題的提出”，遠未能企及“問題的分析”與“問題的解決”。

（一）法律方法適用的意義

越來越多的學者已經注意到法律方法在司法運用中的重要意義，學界普遍認為法律方法的產生是基于法律存在本身難以克服的種種“病灶”，而法律發(fā)現、法律解釋、法律續(xù)造、利益衡量、事實推理等具體的法律方法類型都是與法律的某種“病灶”相對應的“藥方”?！? 〕如波斯納在其《法理學問題》中提出過這樣的疑問：“如果司法獨立僅僅意味著法官聽憑自己的喜好決定案件，不受其他官員的壓力，那么，這樣一個獨立的司法機構顯然并不會以公眾利益為重；人民也許只是換了一撥子暴君而已?！袥]有一套客觀的規(guī)范，或者，有沒有一套可以保證司法決定客觀、確定和非個人化的分析方法呢？” 〔2 〕答案是肯定的，法律方法正是波斯納所希冀的這樣一套可以保證司法決定客觀、確定和非個人化的分析方法。

（二）法律方法“反向”適用的含義

在對法律方法的適用中，不同性質的案件、不同的司法立場、不同的法律職業(yè)者所選擇與運用的具體方法有明顯區(qū)別，其中刑事案件中辯護人對于法律方法的適用具有“反向”的特點。所謂法律方法的“反向”適用，即辯護人以有利于犯罪嫌疑人或被告人的結論為起點，通過各種法律方法的適用構建事實，“倒推”出某個利己的大前提或者“倒推”出非指控的大前提。刑事辯護中辯護人的思維方式明顯不同于控方，亦不同于法官。后兩者對法律方法系“正向”適用，即采用演繹推理的三段論形式，將法律作為大前提，以通過法定證據建構的事實為小前提，據此得出結論，該結論是根據法律規(guī)范給予本案事實的后果。而控方與法官的區(qū)別又在于，控方得出被告人有罪的結論，而法官則可能得出罪輕、罪重或無罪等其他結論。刑事辯護中律師對法律方法的“反向”適用，仍然是一種法律方法的適用而并非全新的模式，之所以稱為“反向”，主要在于刑事辯護所適用法律方法之起點與依據、路徑與方式、達到的效果及目標以及所進行的價值判斷與利益權衡與控方、法官有所不同甚至截然相反而已。

（三）法律方法“反向”適用的研究價值

“法律職業(yè)共同體”的觀念在西方由來已久，但在中國還是在21世紀初由學者強世功在《法律共同體宣言》中首次提出的新生概念。“法律職業(yè)共同體”概念的提出，倡導具有相同知識背景、基于共同的事業(yè)追求、服務于法律的共同框架、擁有共通的專業(yè)術語的不同法律職業(yè)者能夠相互溝通、理解與認同。

“法律職業(yè)共同體”自提出以來在法律業(yè)界引發(fā)強烈反響與熱烈討論，然而理想與現實的差異總是客觀存在。刑事案件中，律師與檢察官是與生俱來的對立雙方，本應當作為消極居中者的法官由于國家司法權力設置上的原因天然地與檢察官結成無形的“國家權力共同體”。司法實踐中律師與檢察官、法官的沖突時有發(fā)生，處于對抗之風口浪尖上的無疑是被冠名為“死磕派”的律師。

研究法律方法的“反向”適用，其價值并非旨在創(chuàng)造出一種所謂特立獨行的法律運用方式或模式，而在于分析法官、檢察官、律師等不同法律職業(yè)者因主體、定位、立場不同而體現出的思維方式與法律運用路徑的差異，思考該種差異與法律適用公平與公正性的辯證關系，在本著追求法律公平與公正的方向上，不同法律職業(yè)者之間從了解到理解以促進法律職業(yè)共同體的形成。

二、法律方法“反向”適用的主體及其思維特性

對于法律方法研究的一個基本共識是：法律方法是法律職業(yè)者解決法律問題的方法，〔3 〕因此法律方法的適用以及“反向”適用均離不開具體的法律職業(yè)者，離開了法律職業(yè)者的法律方法研究因缺乏適用主體性價值無疑將淪為空談。法律方法之所以呈現出適用反向性的原因在于，不同法律執(zhí)業(yè)者之間因立場不同而形成的法律分析、邏輯思維方式以及運用上的差異。

（一）法律方法“反向”適用的主體

我國《刑事訴訟法》第32條雖然規(guī)定律師、人民團體或者犯罪嫌疑人與被告人所在單位推薦的人、犯罪嫌疑人與被告人的監(jiān)護人及親友均可被委托作為辯護人，但受過法律專業(yè)訓練的律師無疑成為法律方法“反向”適用的最基本主體。然而在對法律方法的研究中，國內學者們通常將法律方法適用的主體著眼于法官而將律師排除在外。無論是法律模糊時的法律解釋、法律推理與法律論證，法律沖突時的效力識別、利益衡量和事實替代，抑或法律存在漏洞時的類推適用、法律發(fā)現與法律續(xù)造等法律方法的具體適用，均體現了法官的主導地位。西方主流學說同樣重視法官的思維方式及其在審判實踐中的運用，波斯納在《法官如何思考》一書中將法官區(qū)別于“自動售貨機”而回歸為制度中的人，認為法官絕非機械地適用已有規(guī)則或按既定法理推理模式，而是以政治偏好、個人特點、生平閱歷以及職業(yè)經驗塑造的司法前見來影響其對案件的判斷?！? 〕

法官之所以為東西方主流學說所關注，究其原因在于法律傳統(tǒng)及其運行方式的深刻影響。就英美法系國家而言，雖然抗辯式訴訟形式中法官消極居中的角色為代理律師提供了發(fā)揮作用的廣袤空間，但由于高級別法院法官對案件判決中的判決理由，對以后相應法院處理類似案件具有拘束力，因此這種以“遵循先例”為原則的“法官造法”模式使得法官不僅適用法律，而且創(chuàng)造法律，法官在承擔司法職能的同時也承擔了部分立法功能，因此法官在判例法系國家中的重要作用不言而喻，英美國家主流學說對法官的思維方式及其在審判實踐中運用給予重點關注理所應當。

（二）律師之定位與思維特性

“法律職業(yè)共同體”的提出似乎旨在指引包括法官、檢察官、律師在內的不同法律職業(yè)者基于相同的知識體系尋求一種共同的法治理念與法律信仰?！? 〕然而律師作為受聘于私人的自由職業(yè)者，同行使國家監(jiān)督權的檢察官與行使國家審判權的法官相比，體制上的鴻溝決定了其在法律適用中持有不同立場、扮演不同角色與追求不同利益。

“法律不會說話”，法律必須依靠人來發(fā)出聲音加以表達。刑事案件的辯護中，正是由于站在私人立場的律師角色出現所帶來的話語權，對國家強大的司法公權力形成必要的監(jiān)督、牽制與制衡。在中國的法制傳統(tǒng)中，中華法系以追求“無訟”作為法律適用的最高境界。早在《周易·訟卦》中就以“訟，終兇”“訟不可妄興”“訟不可長”等描述訴訟之兇險邪惡，而以破壞“和為貴”社會秩序的訴訟作為生計的狀師顯然成了為世人所鄙視的訟棍。唐代以后的歷代法典都對訟棍滋訟的行為加以嚴懲，如唐律中的“為人作辭牒加狀”及“教令人告事虛”，明律與清律中的“教唆辭訟”，尤其是《大清律例》中明文規(guī)定“凡教唆辭訟，及為人作詞狀增減情罪誣告者，與犯人同罪”?！? 〕厭訟與打擊狀師的直接后果是國家司法公權力的一家獨大，百姓在過于追求效果、司法擅斷無序的重實體而輕程序的法律適用中失去了話語權與代言人。隨著法制觀念的普及與法律意識的提高，民眾才逐漸以“維權”代替“無訟”，以律師作為代言人謀求與國家司法公權力對抗中的話語權。在以法治社會為標簽的美國，普通民眾在刑事案件中律師權的獲得與保障之路也并非一貫順暢，直到1963年的吉迪恩訴溫賴特案中，聯邦最高法院首席大法官布萊克“在刑事法院，律師是必需品，而非奢侈品”的論斷才促使聯邦憲法將律師權作為公平審判的基本內容納入第14修正案“正當法律程序”的保護之列。〔7 〕因此辯護制度設置的目的在于，與代表公權力的公安機關與檢察機關相比，作為犯罪嫌疑人、被告人的公民個人或法人無疑處于弱勢，辯護制度不僅是對身處弱勢的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助以平衡其訴訟地位，也能對公權力的行使形成有效監(jiān)督從而促進個案公平與司法正義。我國《刑事訴訟法》賦予了犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人的權利，并且規(guī)定在犯罪嫌疑人、被告人是未成年人、有盲聾啞等情形之一、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、有可能被判處無期徒刑或死刑等情況下沒有委托辯護人的，應當由法律援助機構指派律師提供辯護。

三、法律方法“反向”適用的起點與依據

法律方法“反向”適用的起點與依據是刑事辯護中法律方法適用的第一個環(huán)節(jié)，其重要性在于決定了“反向”適用的合理性、持續(xù)性與系統(tǒng)化。缺乏正當合法性的起點與依據，法律方法的“反向”適用便無從展開。

（一）起點：無罪或罪輕的“既定”結論

現行法律原則上并未規(guī)定辯護人檢舉揭發(fā)犯罪嫌疑人或被告人犯罪的義務，《律師法》第38條規(guī)定，律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄漏當事人的隱私。除了委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息之外，律師在執(zhí)業(yè)活動中對所知悉的委托人和其他人不愿泄漏的有關情況和信息予應當以保密。在刑事辯護中，犯罪嫌疑人或被告人基于對辯護律師的信任，往往將犯罪事實如實相告、全盤托出，有的已為公安機關所掌握，有的經刻意隱瞞而未能查獲，如果辯護律師有檢舉揭發(fā)犯罪嫌疑人或被告人犯罪的義務，則有悖于辯護制度設置的初衷，因此辯護人除法律特殊規(guī)定外，僅有維護委托人合法權益職責而無檢舉揭發(fā)的義務。

辯護人為委托人的利益工作，與檢控方形成對抗，使得法律方法“反向”適用成為可能。辯護人接受犯罪嫌疑人或被告人的委托為其進行辯護，犯罪嫌疑人或被告人在定罪上無罪或罪輕，在量刑上應從輕、減輕或免除處罰的“既定”結論是辯護人進行辯護的起點。辯護人運用法律方法或推導出另一種可能事實的存在，否定絕對證據、打破排他性；或推導出其所謂的“犯罪”行為未納入刑事法律的范疇，應適用“法無明文規(guī)定不為罪”的原則；或即使有罪但非此重罪而為彼輕罪；或存在從輕、減輕、免除處罰的情形等從而實現刑事案件的成功辯護。

（二）依據：無罪推定原則

最早由意大利法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中提出理論構想的無罪推定歷經發(fā)展已成為現代法治國家刑事司法制度中的一項基本原則。我國《刑事訴訟法》第12條“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的無罪推定規(guī)定，為辯護人的無罪辯護提供了相應的法律依據?！盁o罪推定”與“有罪推定”雖然僅一字之差，卻謬以千里。差異集中體現在對被控方的稱謂上，在經法院判決之前的被控方稱之為犯罪嫌疑人或被告人而非罪犯。犯罪嫌疑人與被告人系受到刑事追訴的人在不同的刑事訴訟階段中的兩種不同稱謂，前者用于偵查階段和審查起訴階段，后者用于審判階段，因檢察機關或自訴人已向法院提起訴訟進行控告，故稱涉嫌犯罪當事人為被告人。無罪推定強調的是對犯罪嫌疑人或被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據加以證明，所有的證據必須形成證據鏈條，完整并且無懈可擊的情況下才能夠將其定罪，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判決有罪之前不能等同于罪犯。

稱謂的不同反映出涉嫌犯罪當事人訴訟地位的不同，犯罪嫌疑人或被告人可依法自行辯護和委托他人辯護，無罪推定原則的確立給辯護律師發(fā)揮作用提供了更為廣闊的空間。無罪推定原則將證明犯罪事實的舉證責任分配給檢控方，即檢控方必須提供確實充分的證據證明犯罪事實的存在且為被告人所為，當無確實充分證據證明犯罪事實存在或可能為他人所為即案件存疑的情形下，應當依據“疑罪從無”予以處理。刑事案件裁判所依據的證據規(guī)則在嚴格程度上遠大于民商事裁判的優(yōu)勢證據，刑事裁判以無罪推定為原則、絕對證據為依據、強調高度的蓋然性與排他性。辯護律師在辯護工作中并非必然進行調查取證工作，辯護人進行無罪辯護的主要任務即找出法律漏洞、證據瑕疵、破壞證據鏈條的完整性，以“無罪推定”為依據得出“疑罪從無”的結論?！笆欠穹缸铩迸c“能否定罪”雖有所牽連，但確系兩個不同的法律概念，前者是已經發(fā)生的客觀事實，后者需依據符合真實性、合法性、關聯性等三性的證據將事實加以重構，并根據所重構的事實對定罪與否予以判斷。而“實施指控的犯罪行為”作為客觀事實，與“有確鑿證據證明實施了指控的犯罪行為”的司法活動之間必須通過法律方法的適用才能予以連接。

四、法律方法“反向”適用的路徑與方式

無數的法律職業(yè)者不停地在思考與探求著“法律問題是否有正確答案”的問題，然而不同的法律職業(yè)者對于該問題回答的路徑與方式截然不同。刑事辯護以犯罪嫌疑人或被告人無罪或罪輕的既定結論出發(fā)，辯護人并不關注法律問題是否有正確答案，而關注控方和法官是否能夠通過法律方式的適用得出所謂的正確答案。

具體而言，法律方法的“反向”適用的路徑與方式包括四個方面的環(huán)節(jié)：首先，從犯罪嫌疑人或被告人無罪或罪輕的結論出發(fā)，確定辯護的目標；其次，反駁控方小前提；再次，倒推出利己大前提；最后，對法官的定罪量刑產生影響，成功實現辯護目標。

（一）確定辯護目標

辯護目標的確定對刑事案件的辯護起到引領與統(tǒng)籌性作用，辯護人需要從委托人無罪或罪輕的既定結論出發(fā)對辯護目標予以確定。辯護目標可以分為無罪辯護與有罪辯護兩類。成功的無罪辯護固然幾乎為所有犯罪嫌疑人或被告人所希冀，但是否確定無罪辯護目標需要極為慎重。因為一旦確定為無罪辯護，一方面，按照無罪即無責的原則即可能喪失了對量刑進行辯護的機會；另一方面，無罪辯護需要與犯罪嫌疑人或被告人充分溝通，雖然刑事案件的辯護人與民事案件代理人的顯著區(qū)別之一在于辯護人地位的獨立性，辯護人可就事實認定與法律適用相對獨立發(fā)表辯護意見，但如果犯罪嫌疑人或被告人自認有罪，無罪辯護則有可能使其陷入較為尷尬的境地。審判中一旦無罪辯護不為法庭所采納，則被告人將喪失因認罪態(tài)度良好而獲得從輕或減輕處罰的機會。司法實踐中，尤其對于因證據存疑而取保候審的被告人，認罪態(tài)度良好的結果極有可能是得到緩刑的裁判。這雖然是一種退而求其次的做法，但最大好處在于從取保候審過渡到緩刑，被告人的人身自由無須受限。而無罪辯護一旦不能夠成功，被告人拒不認罪意味著的對于犯罪無悔罪表現，這種態(tài)度會令法官判處緩刑顯得為過于牽強，其結果往往是放棄緩刑而適用實刑。

（二）反駁控方小前提

反駁控方小前提是指對控方系列證據、邏輯推理以及以證據為基礎經邏輯推理而建構的案件事實予以反駁。案件事實不同于客觀事實，客觀事實無法重演，只能盡可能通過證據予以還原。刑事訴訟中證明被告人有罪的舉證責任由控方承擔，因此辯護人并非必然需要舉證證明被告人無罪，而只需要通過反駁控方的證據、邏輯及案件事實即可達到目的。辯護人并非需要否定全部證據，只需要否定關鍵性證據，或者證據鏈條的關鍵環(huán)節(jié)，使控方證據形成孤證；或者用反證打破控方證據的排他性；或者控方證據的取得是否因違法而無效；或者控方的邏輯推理是否自相矛盾、存在疑點、不合情理等。這種對控方小前提的反駁在被稱為“世紀審判”的辛普森案中被發(fā)揮到了極致，最終辛普森被陪審團裁定為無罪。

（三）倒推出利己大前提

倒推出利己大前提是指辯護人尋找到有利于被告人且適用于本案的法律規(guī)范。一般適用的、抽象性的法律規(guī)范能否適用于本案需要進行相應的轉化，這種轉化的過程視案件的疑難程度而定，疑難案件則有賴于法律解釋、法律推理、法律論證、利益衡量等多種法律方法的綜合適用。如刑事法律對涉案行為沒有具體規(guī)定的，如何對該行為在“罪”與“非罪”之間定性，應嚴格遵照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則而不應對相似法律條文進行擴大解釋加以“類推適用”?！? 〕又如法律有規(guī)定，在規(guī)定不明確或缺乏可操作性時，亦需要對規(guī)定作出相應解釋。在該種情況的典型案例“許霆案”中，自動柜員機是否等同于金融機構，自動柜員機故障的“誘惑”與許霆行為之間的因果關系等在“盜竊罪”中并未具體規(guī)定，而在法律解釋過程中，法律推理、法律論證、民眾可接受性的利益衡量等均需納入考量的范疇。如美國凱茨案件，法官顯然在保障公民個人安全感和方便執(zhí)法人員之間毫不猶豫地選擇了前者?！? 〕

在辯護人從利己角度出發(fā)倒推出大前提的同時，控方則相應對該大前提予以反駁，而法官則審視雙方充分的論證尋求最公正的適用。三方的立場、目標不同，針對同一事實有可能得出不盡相同甚至截然相反的結論。這種控辯雙方的對抗性雖有異于英美法系國家的抗辯制，但無疑也給予了被告人及其辯護人更大的爭取利益的機會。

（四）影響法官定罪量刑

案件的最終裁決權在于法官，律師與控方的口若懸河與滔滔不絕無非是想盡可能打動和說服法官接受自己的觀點，使其在罪或非罪、罰與不罰、罰重和罰輕等問題上作出有利于自己的抉擇。首先，在對罪或非罪的問題上，法律規(guī)定了不屬于刑事法律明文規(guī)定的行為、以及情節(jié)顯著輕微危害性不大的行為，不認為是犯罪。但在適用中需要法官對刑事法律立法精神的領會貫通與法律界限的精準把握，尤其是在對結果犯和情節(jié)犯的惡劣程度與社會危害性程度的考量上。其次，在罰與不罰的立場上，刑事法律僅規(guī)定對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可免予刑事處罰，但并未進一步規(guī)定具體的考量因素或衡量標準。再次，對于罰重與罰輕的量刑適用上，刑事法律規(guī)定了彈性的量刑幅度，如《刑法》第266條對詐騙公私財物數額較大時的量刑規(guī)定為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”，賦予法官在量刑上有較大的自由裁量權，法官可在三年有期徒刑并處罰金的上限與單處罰金的下限之間選擇適用。由于法律規(guī)范的一般性、抽象性、滯后性以及案件的紛繁復雜，法官從證據到事實再到法律規(guī)范的適用過程包含了法官個人的認知、情感、心理、偏好、價值判斷等復雜因素，尤其在疑難或重大案件中，從合議庭到審委會，法官人數的增加，其認知、情感等會呈現更為復雜的模式，或協同或交叉或沖突，這在增加辯護人辯護機會的同時也無疑加大了辯護難度。

五、法律方法“反向”適用的效果與目標

法官自由裁量權的必要性不言而喻?！耙粋€社會所具有的那種明文規(guī)定的實在法，永遠無法囊括整個社會中的‘活法結構”，〔10 〕法官的自由裁量權便成為建構于實在法與“活法”之間的橋梁。對于法官自由裁量權的監(jiān)督與限制，使其盡可能在合理范圍內運用從來都是法律方法適用希望達到的效果及實現的目標之一。在英美法系實行判例法的國家，法官雖需奉行“遵循先例”原則無法在判例既定的判決理由中尋求松動的空間，但仍可通過“區(qū)別技術”排除某先例的適用而選擇其偏好的其他先例。當法官以“非實質性相似”而排除某個先例的適用時，無疑整體性排除了該先例中所包含的法律適用情形?！皡^(qū)別技術”是法官自由裁量權的集中體現，而在大陸法系國家中，法官的自由裁量權貫穿于法律方法適用的整個過程。

強調法律方法的“反向”適用，注重控辯雙方的對抗，除了為相對處于弱勢的被告人 〔11 〕提供了無罪或罪輕的辯解機會外，同時亦是為了監(jiān)控法官自由裁量權、克服法官的偏聽偏信、對裁判者的思維進行規(guī)范以及防止思維的任意跳躍和隨意裁判。如控方量刑建議書 〔12 〕的提出，改變了控方在過往案件中只注重被告人的定罪而忽略量刑的做法，相應的變革是辯護人除了就被告人是否構成犯罪進行辯護外，還可就量刑問題專門展開辯論。可見，控辯雙方是否形成對抗以及對抗能力的大小，將直接決定了在多大程度上為法官的裁判設置一個“可供選擇”、更確切地說是“限選”的框架，在沒有充分且正當理由的情況下，法官的自由裁量行為不能恣意超越該框架，從而形成一種控辯審三方的相互牽制模式。

就控辯雙方的對抗而言，辯護人“反向”適用法律方法實質上亦是一個“控辯相長”的過程?！凹词故亲畲植诘摹⒆畈萋实幕蜃罘磸蜔o常的關系調整或行為安排，在其背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進行評價的某種準則?！?〔13 〕法律職業(yè)者適用法律方法的過程即發(fā)現并運用該準則的過程。辯方與控方是與生俱來的“冤家”，但理不辨不明，通過必要的辯論，使對法律的理解與適用更符合立法意圖，使對證據的分析判斷更符合客觀實際，使對案件事實的重構更接近事實真相?？剞q雙方為贏得法官的支持，就必須在庭審中，多方面展示各自對法律的理解水平、對證據的分析和判斷能力、對案件事實的重構能力，實際上即為法律方法的綜合運用能力，這是一個相互促進的過程。由此可見，律師與檢察官、法官雖然各自所處的立場不同、代表的利益不同、思維方式存在差異，但在追求法律的公平與公正的目標上應當是一致的，并非存在不可逾越的天塹，這種相互促進“控辯相長”的過程不斷促使法律職業(yè)共同體的形成與融合。

六、法律方法“反向”適用的價值判斷與利益權衡

“價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的?！?〔14 〕“價值”屬于主觀認識范疇而難以用客觀標準加以衡量，因此傳統(tǒng)觀念長期把價值判斷排除在科學方法之外。如韋伯認為，必須拒絕承擔價值判斷的任務，科學認識才能夠保持客觀性和中立性。然而價值判斷與利益權衡作為法律方法中的一種，其存在與廣泛運用卻是不爭的事實?？茖W認識與價值判斷及利益權衡之間并無不可逾越的鴻溝，銜接的關鍵在于如何運用法律方法將后者盡可能程序化與規(guī)范化。不同的法律職業(yè)者都需要遵循法律職業(yè)倫理，法律職業(yè)倫理是法律人的職業(yè)靈魂，法律人作為法律的操作者，基于公平、正義的理念將法律運用于具體的人和事。〔15 〕法律人將法律運用于具體的人和事無不體現價值判斷與利益權衡，法律職業(yè)倫理通過價值判斷與利益權衡來體現，不同的法律職業(yè)者呈現不同的職業(yè)特點。

刑事辯護中法律方法“反向”適用的價值判斷與利益權衡，與控方及法官的價值判斷與利益權衡明顯不同?？胤酱韲覍Ρ桓嫒颂崞鸸V、依法追究被告人的刑事責任、恢復受損的國家秩序與安全，其價值判斷與利益權衡的立足點是國家秩序與安全，并不僅僅關注被害人的人身或財產權利，尤其當某一犯罪行為如引誘、容留、介紹賣淫并無直接被害人時，控方代表國家的立場更為直觀與明顯?？胤酱韲业牧鰶Q定了控方在面對涉嫌犯罪的行為、追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事責任、恢復受損的國家秩序與安全時往往傾向于采用更為嚴格的標準，因此導致的錯案非因故意或重大過失且造成嚴重后果的，無須承擔錯案責任。備受關注的農民收購玉米案，農民王某某因不具備相關資質而收購玉米，控方以其涉嫌非法經營罪提起公訴。因王某某一審被判有罪后引發(fā)強烈的輿論關注，最高人民法院作出再審決定，經再審以王某某的行為雖不合規(guī)但不具有刑事處罰必要性為由改判其無罪。根據2016年7月印發(fā)的《保護司法人員依法履行法定職責規(guī)定》第11條“檢察官、法官非因故意違反法律、法規(guī)或者有重大過失導致錯案并造成嚴重后果的，不承擔錯案責任”的規(guī)定，本案雖從“有罪”改判為“無罪”確屬錯案，但因控方所持立場不同、對法律理解與適用存在差異、對刑事處罰必要性認知有別所致，并非檢察官故意違反法律、法規(guī)或者存在重大過失且未造成嚴重后果，因此包括控方在內的司法人員并未因錯案受到追責。

由司法權消極性、中立性與裁判性等特點所決定，法官應獨立地、不受干擾地、只服從于法律對案件事實與法律適用進行裁決。然而處于各種價值觀念包圍下的法官是否能夠如同生活在真空之中一般，完全不受干擾裁決案件呢？答案是否定的。事實上，法官在各種價值觀念的基礎上進行價值判斷與利益權衡已逐漸為民眾所接受，并且民眾越來越希望通過民意表達途徑來影響司法裁決，因此判決的可接受性成為衡量司法公正性的重要因素。司法是社會核心價值觀的引領者，是個體正當權利的合法保障?！?6 〕司法作為維護社會正義的最后一道屏障，法院的判決集中體現了包括指引功能、評價功能、強制功能、教育功能等在內的各類法的規(guī)范性功能，因此法院判決備受關注。如彭宇案，一審法院判決關于彭宇撞倒徐老太的邏輯認定引發(fā)公眾強烈不滿，此案中關于法律與道德的討論一度成為人們議論的焦點。又如許霆案與藥家鑫案，民意與法意均出現了強烈的對抗，而法官進行價值判斷與利益權衡的結果是盡可能遵從民意，對案件進行了事實認定及法律適用上的改判。究其原因在于，當下我國民眾的法律知識與法治觀念還不夠普及，法律意識有待增強，法律的權威性尚未完全建立，人們對法律人的選擇和判斷的正當性尚存在太多的疑惑，因此需要借助道德、政治的論證才可被一般民眾接受?！?7 〕