淺析行為人主動消除危險狀態(tài)的行為認定

摘 要 對于危險犯在法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之后，行為人又主動采取措施消除危險狀態(tài)的行為定性，學界存在多種學說。這些學說都有一定的道理，尚能自圓其說，但也并非完美無缺。通過對這幾種學說進行分析，本文認為，通說的觀點更具說服力，即成立危險犯的既遂。

關鍵詞 危險犯 犯罪形態(tài) 危險狀態(tài)

作者簡介：張馨，貴州師范大學法學院。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.123

行為人將一塊巨石推到鐵軌上，意圖顛覆火車，但在火車即將到達之前心生悔意，將巨石推開，避免了顛覆事故的發(fā)生。在此例中行為人積極主動地將巨石推離鐵軌的行為應如何認定？對此學界有多種不同的觀點，究竟是成立犯罪既遂還是未遂還是中止，目前我刑法學界尚未有統(tǒng)一的論斷，主要有下述四種學說。

一、學界的主要學說

（一）危險犯既遂說

危險犯既遂說認為危險狀態(tài)一經(jīng)成就即為犯罪既遂。該說以危險狀態(tài)的成立作為危險犯既遂的標準，犯罪一旦既遂便對其他犯罪形態(tài)具有排他性。也就是說行為人將巨石推到鐵軌上的行為已經(jīng)產(chǎn)生了法定的危險狀態(tài)，達到了既遂的標準，應當成立破壞交通設施罪，按照《刑法》第一百一十七條定罪，行為人之后的行為不影響行為人犯罪行為既遂的認定。這并不表明行為人的悔過行為無關緊要，只是其悔過行為不影響該犯罪行為的定性，仍可以在刑事政策等方面加以考慮。

（二） 危險犯中止說

該說認為成立危險犯的中止。危險犯中止說因既遂標準不同又有既遂前和既遂后的中止之分。這兩種區(qū)分都認為危險狀態(tài)的出現(xiàn)不影響中止的成立。該說認為實害結(jié)果是犯罪過程的終點，消除危險的行為仍處于犯罪過程中，符合犯罪中止成立的時間條件。同時，行為人真誠悔過并有效地避免實害結(jié)果出現(xiàn)的行為符合犯罪中止的實質(zhì)要求。所以認為行為人應成立危險犯的中止。也就是說行為人將巨石放置在鐵軌上時，火車發(fā)生顛覆的實害結(jié)果沒有出現(xiàn)，犯罪過程也就未終結(jié)，主動推離巨石的行為尚處在犯罪過程當中，對行為人應以《刑法》第一百一十七條的規(guī)定結(jié)合總則關于犯罪中止的相關規(guī)定定罪處罰。

（三）實害犯中止說

這一觀點認為行為人消除危險狀態(tài)的行為應在整個犯罪中予以考慮。該說認為《刑法》第一百一十七條與第一百一十九條的規(guī)定是個整體，看作是一個完整的犯罪，應當以實害犯的犯罪中止定罪量刑。 也就是把行為人的行為看作是預備到實害結(jié)果發(fā)生這一完整犯罪過程中的一部分，即將《刑法》第一百一十七條看作第一百一十九條的一部分。這里的理解與上文中對危險犯的中止的描述看似比較相近，實際上是不同的。上文中的危險犯中止說是將犯罪過程延長了，而實害犯中止說則是將消除危險的行為納入到了犯罪過程中加以考慮，二者既遂的點是不同的。按照實害犯中止說，以行為人意圖顛覆火車為例，行為人之后將巨石推離鐵軌的悔過行為應以《刑法》第一百一十九條結(jié)合總則的犯罪中止規(guī)定來處理。

（四）準中止犯說

該說系借鑒國外的中止犯制度，持該說觀點的學者并不是很多。該說中的準中止犯可以看成是中止犯的一種特殊形態(tài)。舉例來說，行為人甲意圖殺乙，拿刀砍乙，將乙砍傷后，頓生悔意，停止傷害乙，并叫來救護車，結(jié)果救護車到來之前乙已經(jīng)被他人用計程車送往了醫(yī)院，得到了救治。此例中，雖然甲的行為不具有有效性，但其行為對避免損害結(jié)果的發(fā)生起到了主動積極的作用，這一點是不能忽略的，否則對行為人顯失公正。因此，為了考慮進對行為人有利的這一因素，有學者就借鑒了國外的制度，引入了“準中止犯”這一概念。所以，支持該說的學者試著通過引入“準中止犯”這一概念來解決行為人主動消除危險狀態(tài)的行為。

二、對學界主要幾種觀點的分析

（一） 對于危險犯中止說的分析

危險犯中止說充分考慮了行為人為消除危險行為所作出的真摯努力，但是該說與相關理論的通說存在很多沖突。

第一，該說認為實害結(jié)果發(fā)生之前都有可能成立犯罪中止，這符合中止的實質(zhì)要件。這一觀點變相地贊同了危險犯的危險狀態(tài)成立不是整個犯罪過程的終結(jié)，打破了刑法以既遂為標準的通說立法模式。

第二，該說不符合《刑法》第二十四條關于中止的一般性規(guī)定。在認定中止的時間條件上存在問題，中止發(fā)生在犯罪過程之中，同上危險狀態(tài)的出現(xiàn)是否還處于犯罪之中？如果忽視這些一般性理論強行將之解釋進來勢必會造成混亂。

第三，該說有違背罪刑相適應原則的嫌疑。按危險犯中止說，行為人以危險犯的犯罪中止論。而行為人由于意志以外的原因?qū)е路ǘㄎｋU狀態(tài)未出現(xiàn)，則成立犯罪未遂。相較之下，未遂的處罰反而可能會比中止更重，但從危險犯的犯罪進程的來看，中止比未遂更深入，危險性更嚴重，這違背了罪刑相適應原則。因此，筆者不贊同這一觀點。

（二）對于實害犯中止說的理解

這一觀點看似比較合理，但仍存在一些問題。

一是該說違背了危險犯單獨立法的初衷，使立法者單獨規(guī)定危險犯的目的落空。該觀點認為成立實害犯的中止，這無疑是將危險犯看成是實害犯的一個過程單獨拿來規(guī)定，這將變相擴大危險犯的范圍，不利于危險犯涉及的法益保護。

二是該說以保護行為人的人權出發(fā)，卻可能達不到理想的預期。因為該說同危險犯中止說一樣也無法避免與罪責刑相適應原則的沖突。當行為人以實害犯的中止論處時，其刑罰可能比危險犯既遂加上酌定量刑情節(jié)后所適用的刑罰更重。

三是該說初衷是為了充分考慮行為人這一積極主動的悔過行為，卻把這種考量強加于中止制度上，忽視了其它可行性路徑，例如拋開在犯罪過程上的分析，考慮量刑上的可行性；四是，該說認為規(guī)定危險犯的法條和相應規(guī)定實害犯的法條之間是競合的關系，根據(jù)吸收原則實害犯中止吸收這一行為，這一論據(jù)也是不充分的，二者之間是特殊法條與一般法條的關系還是既遂與未遂的關系？牽一發(fā)而動全身，其觀點尚待論證。 因此，筆者并不贊成該觀點。

（三）對于準中止說的分析

該觀點是借鑒國外的準中止犯制度，在我國學界沒有得到太多的支持。這種借鑒值得學習，但該說在我國立足的理論依據(jù)尚不能彌補其與我國刑法犯罪中止等相關理論制度和原則上的沖突。 因此，筆者也不贊同此觀點。

（四）危險犯既遂說的合理性

鑒于對上述四種學說的比較分析和理解，筆者更贊同危險犯既遂說這一通說觀點。行為人將巨石推上鐵軌即成立犯罪既遂，之后行為人的悔過行為也應該加以考慮，作為量刑上的酌定從輕情節(jié)處理。筆者認為這是比較合理的，具體體現(xiàn)在如下幾點：

第一，符合刑法設為危險犯的立法目的，有利于在充分考慮行為人的人權的基礎上對法益的保護，且能與其它幾種學說認為的“犯罪中止”達到一致甚至更好地效果，鼓勵犯罪人及時回頭，減輕行為所致的危害程度，同時也為了給走上犯罪之路的人架起一道“返回的金橋”。

第二，該說符合刑法的立法精神。在行為人于危險狀態(tài)產(chǎn)生后主動消除危險狀態(tài)時，給予行為人酌定的較輕的量刑情節(jié)，體現(xiàn)了寬嚴相濟立法精神。

第三，該說與罪責刑相適應原則相一致。危險犯大多是危險性危害性極大的犯罪類型，因此刑法才要連這種不造成危害結(jié)果的行為一并處罰，而中止犯的社會危害性較輕，處罰也較輕，認定為危險犯既遂，再根據(jù)行為人的主觀悔罪表現(xiàn)來酌定量刑，符合罪責刑相適應原則。

第四，這一觀點符合刑法的一般性規(guī)定，如以“既遂”為標準的立法模式，犯罪形態(tài)之間相互獨立、相互排斥的一般性規(guī)定，在體系上解釋的更加順暢。所以，筆者支持該通說觀點。

對行為人主動消除危險的行為認定為危險犯的既遂，在處理上還要結(jié)合酌定量刑情節(jié)的觀點對行為人從輕處罰。筆者認為這是符合刑法基本原則的做法。危險犯所涉及的行為都是諸如放火、投放危險物質(zhì)破壞公共交通工具等此類嚴重危害公共人身財產(chǎn)安全的危險行為，這也是刑法單獨規(guī)定危險犯的原因，也正因此危險犯是特殊的，刑法不得不更早地介入來防止嚴重后果的產(chǎn)生。有學者指出，既遂后按照酌定量刑情節(jié)說來處罰對于行為人來說過重。但反過來思考，如果同一般犯罪一樣減輕或者免除處罰，那便會使刑法的威懾在危險犯和普通犯罪上沒有區(qū)分，達不到設立危險犯的預期效果。所以，筆者認為，新思維模式值得嘗試和贊許，但在目前，按照危險犯既遂說來認定這一行為和加入酌定量刑情節(jié)的處罰模式是最為合理的。

三、結(jié)語

針對行為人在危險狀態(tài)成就之后，又主動采取措施消除危險狀態(tài)的行為，在認定上，不但要看到行為人的悔過主動積極的行為，還要重視行為人行為的危險屬性。這一行為的認定刑法學界的主流觀點都給出了較為充分的理由，但仍存在理論依據(jù)上和論證上缺陷和不足。然而，這一問題十分重要關系到對行為人的定罪量刑，理當審慎處理。若這一問題處理的恰到好處則不僅有利于行為人迷途知返，還有警戒行為人切勿再犯；若這一問題處理不好，處罰重了則會打擊行為人主動悔過的積極性，處罰輕了則達不到刑法處罰的目的，違反罪刑相適應原則。而危險犯既遂說在解決這一問題上，還是較為合理的。但并不表示該觀點是完美無缺的，有學者就對危險狀態(tài)成立是成立標準而非既遂標準提出質(zhì)疑，也有學者對既遂后酌定量刑情節(jié)可能過重提出意見。 筆者認為，這些問題確實是“危險犯既遂說”結(jié)合“酌定量刑情節(jié)說”處理此類問題上思考點。但刑法理論是一個有機聯(lián)系的整體，牽一發(fā)而動全身，我們在質(zhì)疑通說時，不能就問題論問題，新理論的提出，也不要只關注于問題本身，還必須在立法精神、立法目的、基礎理論上解釋得通，否則將會陷入無盡的混亂當中。 顯然目前的幾種新學說都未能做到這一點。在我們未能找到一條完美的解決之路時，堅持通說在理論和實踐上都是十分重要的。

注釋：

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