美國外資安全審查：流程、重點、趨勢與啟示

鄒曉梅　徐文舸

2017年，我國對美直接投資大幅下降。Rhodium集團發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2017年我國對美直接投資完成額為290億美元，比2016年下降35%；新宣布對美收購交易額更是下降90%至87億美元，創(chuàng)過去六年新低。2017年，我國對美直接投資大幅下降的原因是多方面的，但一個重要原因是美國針對來自我國的并購交易安全審查趨嚴。2017年底，美國提出《外商投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》，強調(diào)要加強美國外商投資委員會（簡稱CFIUS）的安全審查職責(zé)，并將中國列入“特殊關(guān)注國家”，特別強調(diào)對中國收購美國科技公司實行更為嚴格的審查標準。2018年3月底，特朗普簽署備忘錄，不僅宣布將對自中國進口的商品大規(guī)模加征關(guān)稅，還將限制中國企業(yè)對美投資并購。本文將介紹美國外資安全審查制度的流程、重點及近年來趨勢，并針對如何降低CFIUS安全審查阻礙提出政策建議。

一、CFIUS安全審查流程

外資安全審查制度是美國平衡市場開放和國家安全的重要武器，由CFIUS組織實施。CFIUS的職責(zé)是對任何可能導(dǎo)致美國企業(yè)會被外國個人或?qū)嶓w控制的并購交易（管轄交易，Covered Transaction）實施審查，評估該項交易是否會對美國國家安全造成影響。CFIUS是一個跨部門機構(gòu)，包括三類成員：一類是常駐成員，包括財政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室、白宮科技政策辦公室的主管；第二類是在適當(dāng)情況下參與審查活動的觀察員，包括白宮管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟咨詢委員會、國家安全委員會、國家經(jīng)濟委員會、國土安全委員會的主管；第三類是沒有投票權(quán)、職責(zé)由相關(guān)法規(guī)確定的成員，包括國家情報局主管和勞動部長。在必要的情況下，CFIUS會邀請其他聯(lián)邦政府機構(gòu)參與審查，諸如交通部、衛(wèi)生和公共服務(wù)部、農(nóng)業(yè)部等。財政部投資安全辦公室負責(zé)CFIUS日常業(yè)務(wù)運行。

CFIUS安全審查一般包括三個階段：

第一階段是非正式申請。交易有關(guān)方在正式提交申請之前，向CFIUS進行咨詢，也可以提交一份審查草案。非正式申請有助于提高安全審查的效率。對CFIUS而言，可以在正式審查開始前，有足夠長的時間識別潛在風(fēng)險。對于參與交易的企業(yè)而言，通過非正規(guī)申請可以有更多的時間和CFIUS成員溝通交流，更充分地對他們關(guān)心的問題進行回應(yīng)和準備。

第二階段是自愿申報和審查。企業(yè)應(yīng)按照要求提交相關(guān)信息，進行自愿申報。如果企業(yè)未發(fā)起自愿申報，一旦CFIUS認為該項交易可能危害美國國家安全，CFIUS就有權(quán)對該交易發(fā)起審查，即使該項交易已經(jīng)完成，也可能會被要求撤銷。CFIUS常務(wù)主席在接到申報以后，將盡快確認申請材料是否完整，是否符合相關(guān)法規(guī)的要求。如果申請材料完備，常務(wù)主席將向CFIUS各成員遞送申請材料，于第二個工作日起開始為期30天的審查。審查期間，CFIUS成員將對交易進行核查，確定該筆交易是否存在損害國家安全的可能。

第三階段是調(diào)查期。一般而言，CFIUS會在審查期內(nèi)就絕大部分交易做出結(jié)論。如果所有成員都認為該項交易不會影響美國的國家安全，那么審查過程結(jié)束；如果至少有一位成員認為該項交易威脅到美國國家安全，則進入為期45天調(diào)查期。如果經(jīng)過調(diào)查，CFIUS確認該項交易不會威脅美國國家安全，或者有關(guān)疑慮可以通過其他法規(guī)來解決，或者CFIUS與并購方就緩釋措施（例如，剝離交易中涉及國家安全的敏感資產(chǎn)）達成協(xié)議，解決了影響國家安全的問題，那么安全審查結(jié)束，交易可繼續(xù)進行。如果CFIUS最終裁定該項交易存在無法解決且威脅美國國家安全的問題，CFIUS 將把該項交易交由總統(tǒng)裁決，總統(tǒng)可以暫緩或者終止該項交易。總統(tǒng)需在CFIUS完成調(diào)查后的15天內(nèi)就是否批準該項交易做出裁決。

交易參與方可以在審查或者調(diào)查的任何時點要求撤回申報，但需經(jīng)過CFIUS的批準。交易方需要跟進告知CFIUS交易的后續(xù)進展，或在隨后某個時間重新提交申報。

二、CFIUS安全審查的重點

CFIUS的審查標準主要是該項交易對美國國家安全的影響，但CFIUS一直未對國家安全進行清晰、明確界定，這使得CFIUS在實施安全審查時具有較大的自由裁量權(quán)。CFIUS根據(jù)《國家安全審查指南》和《1950國防生產(chǎn)法案》第721（f）部分，分別披露了十五項考慮因素和十一項考慮因素（參見表1和表2）?？傮w來講，CFIUS安全審查主要考慮三類國家安全因素：一是并購方是否受外國政府控制，或者代表外國政府？即并購企業(yè)與政府之間是否存在“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略（Coordinated Strategy）”。二是被并購的企業(yè)經(jīng)營范圍是否屬于美國“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”行業(yè)？“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”這一概念包含的行業(yè)非常廣泛，幾乎涵蓋了美國絕大多數(shù)行業(yè)。三是被并購的企業(yè)是否擁有跟國家安全相關(guān)的關(guān)鍵技術(shù)、組件和技術(shù)元素？CFIUS所指的國家安全包括國防安全和經(jīng)濟安全兩方面的內(nèi)容，而且CFIUS對經(jīng)濟安全的重視程度不斷上升，愈來愈關(guān)注并購交易的經(jīng)濟效應(yīng)。

三、CFIUS近十年審查趨勢分析

（一）審查日益嚴格，受管轄交易進入調(diào)查期的概率大幅增加

從CFIUS歷年年報披露的數(shù)據(jù)來看，2005—2015年，交易方向CFIUS提出自愿申報并被審查的交易總計1238宗，審查數(shù)量從2005年的64宗增加至2015年的143宗。受2008年金融危機影響，全球并購活動顯著萎縮，此后才逐漸復(fù)蘇。CFIUS審查的交易數(shù)量大致也遵循這一趨勢。

審查案例進入調(diào)查階段的概率大幅提升。根據(jù)CFIUS披露的數(shù)據(jù)，1998—2004年間，只有約1.5%的受審查交易進入到調(diào)查階段，2005—2007該值年均為4.1%，2008—2015年該值年均增加至37.1%。由此可見，美國CFIUS針對外商投資的安全審查嚴格程度逐漸上升。

（二）審查主要集中于制造業(yè)以及金融、信息和服務(wù)業(yè)

被CFIUS審查的交易主要集中在制造業(yè)以及金融、信息和服務(wù)業(yè)，其次是采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)，批發(fā)、零售和運輸業(yè)。2005—2015年，44%的受審查交易屬于制造業(yè)，32%屬于金融、信息和服務(wù)業(yè)，15%屬于采礦、公共事業(yè)和建筑業(yè)，9%屬于批發(fā)、零售和運輸業(yè)。

計算機和電子產(chǎn)品制造是制造業(yè)中受審查最多的子行業(yè)。CFIUS針對制造業(yè)并購交易的審查主要集中在計算機和電子產(chǎn)品制造，機械制造，運輸設(shè)備制造，其次是化工品制造，電氣設(shè)備、家電及其組件制造。以2015年為例，以上五類行業(yè)受審查交易在制造業(yè)中的占比分別為49%、12%、12%、12%和3%。其中，計算機和電子產(chǎn)品制造集中于半導(dǎo)體和其它電子元件制造，計算機及外圍設(shè)備制造，通信設(shè)備制造，導(dǎo)航、測量、電子醫(yī)療和控制儀器制造；運輸設(shè)備制造集中于航空產(chǎn)品及部件制造；機械制造集中于商業(yè)和服務(wù)業(yè)機械制造，金屬加工機械制造，發(fā)動機、渦輪機和動力傳輸設(shè)備制造?？傮w來講，制造業(yè)領(lǐng)域的審查主要集中在美國具有領(lǐng)先優(yōu)勢的高技術(shù)領(lǐng)域。

專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)是金融、信息和服務(wù)業(yè)中受審查最多的子行業(yè)。金融、信息和服務(wù)業(yè)并購交易的審查主要集中于專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)，出版，電信三類子行業(yè)。專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)行業(yè)受審查交易數(shù)量占比長期高居50%左右。近年來金融、信息和服務(wù)業(yè)受審查交易的行業(yè)分散度開始提高，逐漸拓展到房地產(chǎn)、租賃服務(wù)、數(shù)據(jù)處理及托管、證券期貨等行業(yè)，這說明CFIUS有關(guān)國家安全審查考慮的因素越來越多，覆蓋面越來越廣。2009—2011年，扣除以上三類行業(yè)的其它行業(yè)占比僅為10%，2015年該數(shù)據(jù)已上升至33%。以2015年為例，專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)、出版，電信受審查交易在金融、信息和服務(wù)業(yè)中所占的比重分別為29%、21%和17%。

采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)中公用事業(yè)受審查交易比重長期過半。CFIUS針對采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)并購交易的審查主要集中在公用事業(yè)，采礦，油氣開采，采礦支持活動四類子行業(yè)，其中，公用事業(yè)占比長期在50%以上。2015年，以上四類子行業(yè)受審查交易占比依次為52%、14%、14%和10%。

批發(fā)、零售和運輸業(yè)受審查交易集中在運輸和批發(fā)。CFIUS針對批發(fā)、零售和運輸業(yè)并購交易的審查主要集中在運輸支持活動、汽車運輸、耐用品商業(yè)批發(fā)和非耐用品商業(yè)批發(fā)四類子行業(yè)。2015年，以上四類子行業(yè)受審查交易占比分別為25%、17%、25%、17%。

（三）我國已成為CFIUS受審查交易涉及最多的國家

從交易涉及的地區(qū)來看，2013—2015年，CFIUS共審查了39個國家或地區(qū)的387宗受管轄交易，被審查交易最多的四個國家依次為中國、加拿大、英國和日本，占該期間所有被審查交易的比重約為65%。中國、英國和日本受審查交易涉及最多的行業(yè)均為制造業(yè)，加拿大受審查交易最多的行業(yè)為采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)。

隨著我國企業(yè)對美投資數(shù)目和金額逐年增加，我國被審查交易數(shù)量也顯著增加，從2005年的1宗增加至2015年的29宗。從CFIUS已披露的數(shù)據(jù)來看，我國已經(jīng)連續(xù)四年高居首位。早些年我國企業(yè)赴美投資主要集中在能源、房地產(chǎn)和酒店行業(yè)，并未涉及太多的關(guān)鍵技術(shù)。但是，近年來我國赴美并購的科技類企業(yè)明顯增多，投資總金額顯著攀升，美國政府對此異常警惕，可以預(yù)見我國企業(yè)赴美投資遭受審查的交易案例仍會繼續(xù)增加，而且遭受的阻力將越來越大。

四、政策建議

（一）加強對美國外資安全審查制度及相關(guān)法規(guī)的研究

企業(yè)赴美開展并購交易前，應(yīng)對美國外資安全審查制度及相關(guān)法規(guī)進行深入研究，熟悉美國外資安全審查流程和趨勢，謹慎選擇并購項目。一是盡早在非正式申報階段與CFIUS溝通，了解相關(guān)方對并購交易的態(tài)度、對國家安全的具體擔(dān)憂，以及是否存在緩解擔(dān)憂的方法措施。不存僥幸心理，對可能涉及國家安全的并購進行自愿申報，采取合理的緩釋措施，以提高并購的成功率，避免CFIUS單方面發(fā)起審查，使交易陷入被動。二是充分利用美國公關(guān)公司、律師事務(wù)所、投資銀行等中介機構(gòu)，了解并購可能涉及的法律法規(guī)及潛在障礙，構(gòu)建合理的交易結(jié)構(gòu)，降低安全審查受阻的風(fēng)險。

（二）變通投資方式

我國企業(yè)對美、歐等發(fā)達國家直接投資普遍以并購為主，綠地投資較少。企業(yè)可以更多考慮到技術(shù)前沿國家設(shè)立海外子公司，特別是海外研發(fā)基地，利用當(dāng)?shù)刎S富的研發(fā)資源，開發(fā)具有自主知識產(chǎn)權(quán)的新產(chǎn)品，再把研發(fā)成果反饋給國內(nèi)母公司，從而促進母公司及分支機構(gòu)的研發(fā)能力。另外，在并購方面，企業(yè)也可以考慮采取金融投資、獲取少數(shù)股權(quán)等方式開展直接投資，主動降低CFIUS對美國企業(yè)可能受外國企業(yè)“控制”的擔(dān)憂。

（三）鼓勵私營企業(yè)開展對外投資

CFIUS安全審查特別關(guān)注有政府背景的企業(yè)的收購行為。國有企業(yè)的參與會引起CFIUS的明顯警惕，無論這些企業(yè)如何搭建交易結(jié)構(gòu)，都會受到CFIUS的嚴格審查。我國對外直接投資以國有企業(yè)為主，國有企業(yè)是國家戰(zhàn)略意圖的執(zhí)行者，在很多方面享受政府或明或暗的支持，毋庸置疑會成為CFIUS重點審查的焦點，極容易被認定存在“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”。因此，我國應(yīng)更多地鼓勵私營企業(yè)向美國投資，不僅要提高投資項目的數(shù)量，還要提高投資金額，弱化企業(yè)對外投資中的國家背景。

（四）提高政企關(guān)系的透明度

除了國有企業(yè)，美國政府對我國大型民營企業(yè)與政府之間的關(guān)系也一直持懷疑態(tài)度，擔(dān)憂中國民營企業(yè)的投資也可能與間諜活動、數(shù)據(jù)安全等活動有關(guān)。華為和中興等科技類企業(yè)對美企業(yè)實施并購屢次受阻部分原因就是在于CFIUS質(zhì)疑他們與政府存在特殊關(guān)系。因此，建議進一步完善現(xiàn)代企業(yè)制度，優(yōu)化政商環(huán)境，提高政府和企業(yè)關(guān)系的透明度，改變外界對我國政企不分的認知。同時，還應(yīng)在政府相關(guān)文件和輿論宣傳中，弱化通過支持鼓勵國內(nèi)企業(yè)實施海外并購提高技術(shù)水平的言論，以免落人口實。

（五）注重與美國社會的溝通和交流

企業(yè)要學(xué)會和美國政府機構(gòu)、媒體、公眾進行有效溝通，消除美國社會對我國企業(yè)可能存在的一些誤解。例如，加強與美國州和地方政府的聯(lián)系，通過設(shè)立基金會、支持地方教育等方式，定期與美國當(dāng)?shù)剡M行交流，用美國民眾能夠理解的方式推介我國企業(yè)，創(chuàng)造更多能夠增進相互了解的機會，爭取地方政府和社群的支持，緩解企業(yè)在美投資遇到的阻力。

（作者單位：國家發(fā)展改革委投資所）